論招投標(biāo)法律法規(guī)中對工程低價管制的合理性

1、論招投標(biāo)法律法規(guī)中對工程低價管制的合理性濟(jì)南市工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)定額站 焦方毅 柳升修摘 要：招投標(biāo)法與招投標(biāo)法實施條例對建筑工程低價管制的規(guī)定貌似矛盾。筆者在分析有關(guān)概念的基礎(chǔ)上認(rèn)為招投標(biāo)法禁止低于成本報價的禁止性規(guī)定有違民法基本理念，同時由于其不具操作性而最終導(dǎo)致了工程交易秩序的混亂，因而該規(guī)定是錯誤的。但是基于我國建筑領(lǐng)域監(jiān)管現(xiàn)狀又應(yīng)暫緩執(zhí)行招投標(biāo)法實施條例中禁設(shè)最低投標(biāo)限價的規(guī)定，并認(rèn)為目前我們最為緊迫的任務(wù)是盡快完善建筑領(lǐng)域監(jiān)管體系。關(guān)鍵詞： 招投標(biāo) 成本 低價管制 合理性 暫緩執(zhí)行引言：我國招投標(biāo)法律法規(guī)中對工程低價的管制主要有兩處。1999年8月由九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十一次

2、會議通過的中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法第三十三條規(guī)定“投標(biāo)人不得以低于成本的報價競標(biāo)”，該規(guī)定所反映出的立法意圖是排斥過低的工程投標(biāo)價格。而2011年11月由國務(wù)院第183次常務(wù)會議通過的中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例卻于第二十七條中規(guī)定“招標(biāo)人不得規(guī)定最低投標(biāo)限價”，立法者不再排斥工程投標(biāo)低價。如何理解這看似矛盾的兩個規(guī)定呢？筆者有意做一探討。一、招投標(biāo)法禁止性規(guī)定中“成本”涵義的理論引申 招投標(biāo)法規(guī)定“投標(biāo)人不得以低于成本的報價競標(biāo)” 中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法，第三十三條。，此處的“成本”當(dāng)然是針對參與投標(biāo)的建筑施工企業(yè)而言的。馬克思主義政治經(jīng)濟(jì)學(xué)告訴我們，商品的價值由生產(chǎn)該商品的“社會必要

3、勞動時間”決定，而不是由個別“生產(chǎn)者實際耗費的個別勞動時間決定” 政治經(jīng)濟(jì)學(xué)基本理論及發(fā)展鄧海潮、杜躍平編，2004年5月第1版，第45頁。，這里存在著社會必要勞動時間與生產(chǎn)者的個別勞動時間的區(qū)分，“社會必要勞動時間是在現(xiàn)有的社會正常的生產(chǎn)條件下，在社會平均的勞動熟練程度和勞動強(qiáng)度下制造某種使用使用價值所需要的勞動時間” 同上。，它與生產(chǎn)者的個別勞動時間是不同的。與上述分類相對應(yīng)，對投標(biāo)者投標(biāo)時不得低于的“成本”也可以有兩個理解：建筑施工企業(yè)的社會平均生產(chǎn)成本與個別建筑施工企業(yè)的生產(chǎn)成本，在此應(yīng)作何理解呢？ 如果將投標(biāo)者投標(biāo)時不得低于的“成本”理解為社會平均生產(chǎn)成本顯然是不對的。首先，社會平均

4、生產(chǎn)成本只是在理論上存在，實踐中不可能有人去測算并存在具體數(shù)值，無法量化并用于指導(dǎo)投標(biāo)方的投標(biāo)行為、招標(biāo)方的評標(biāo)行為與監(jiān)督招投標(biāo)秩序的監(jiān)管活動，如果將投標(biāo)者投標(biāo)時不得低于的“成本”理解為社會平均生產(chǎn)成本顯然會使招投標(biāo)法的禁止性規(guī)定根本不具操作性，無法達(dá)到招投標(biāo)法維護(hù)招投標(biāo)市場秩序的目的。因此，招投標(biāo)法禁止投標(biāo)方低于“成本”報價的所謂“成本”，不能理解為社會平均成本。其次，把此處的“成本”理解為社會平均生產(chǎn)成本將限制強(qiáng)勢企業(yè)的投標(biāo)，違背市場經(jīng)濟(jì)鼓勵強(qiáng)者的初衷。眾所周知，市場經(jīng)濟(jì)是鼓勵強(qiáng)者勝出的經(jīng)濟(jì)體制。在市場交易價格一定的前提下，那些具備管理優(yōu)勢的企業(yè)由于其成本更低，因而可以在市場競爭中處于優(yōu)勢

5、地位，在市場價格競爭中也可以以更低的價格獲取更多的交易機(jī)會。所謂強(qiáng)勢企業(yè)由于具備管理優(yōu)勢而使本企業(yè)的成本低于社會平均成本，在個別條件下不排除個別強(qiáng)勢企業(yè)“生產(chǎn)成本+合理利潤社會平均生產(chǎn)成本”的極端情況出現(xiàn)，在此假定條件下，該企業(yè)低于社會平均生產(chǎn)成本報價時，仍不低于本企業(yè)的生產(chǎn)成本并有合理利潤存在。因此，招投標(biāo)法規(guī)定“投標(biāo)人不得以低于成本的報價競標(biāo)”，實際是在一定范圍內(nèi)剝奪了該強(qiáng)勢企業(yè)以“生產(chǎn)成本+合理利潤”的投標(biāo)權(quán)利，這顯然是不正確的。因此，招投標(biāo)法禁止低于的“成本”只能理解為各投標(biāo)企業(yè)的針對該建筑產(chǎn)品的個別建筑生產(chǎn)成本，在這個意義上講，該法條也可以引申為“投標(biāo)人不得以低于本企業(yè)成本的報價競標(biāo)

6、”。二、招投標(biāo)法禁止企業(yè)低于成本報價有違民法基本理念依照民法傳統(tǒng)理念，民事主體“可以”也“必須”實現(xiàn)“意思自治”，“即當(dāng)事人依照自己的理性判斷，去設(shè)計自己的生活，管理自己的事務(wù)?！币馑甲灾斡挚梢苑纸鉃閮蓚€層面：自主參與與自主選擇、自己責(zé)任與過失責(zé)任?！八^自主參與，即自己做主地去判斷、去選擇，自主地參與市民社會的生活，投入市民社會的競賽?！薄八^自己責(zé)任，即自主參與者對于參與所導(dǎo)致的結(jié)果的承擔(dān) 民法學(xué)原理（上冊）張俊浩主編，中國政法大學(xué)出版社，2000年10月第三版，第30-32頁?！?建筑市場中的招、投標(biāo)雙方都是建筑市場的參與者，都是民事主體，有關(guān)民事法律的基本理念當(dāng)然也適用于他們，招投標(biāo)法

7、禁止企業(yè)低于成本報價，確定無疑地限制了的投標(biāo)方的自主參與權(quán)，限制了招標(biāo)方的自主選擇權(quán)，有違民法基本理念。三、從可操作性角度分析招投標(biāo)法禁止性規(guī)定的不合理性 前已述及，建筑施工企業(yè)的社會平均生產(chǎn)成本是不可知的，從可操作性角度考慮不應(yīng)將投標(biāo)者投標(biāo)時不得低于的“成本”理解為社會平均生產(chǎn)成本，而如果將投標(biāo)者投標(biāo)時不得低于的“成本”理解為各投標(biāo)企業(yè)針對該招標(biāo)項目的個別建筑生產(chǎn)成本，是否就會使該禁止性規(guī)定具備可操作性了呢？答案仍然是否定的。解釋如下。 欲嚴(yán)格執(zhí)行招投標(biāo)法的禁止性規(guī)定，前提是能夠正確計算出各企業(yè)的個別建筑生產(chǎn)成本，而如何計算建筑施工企業(yè)的個別建筑生產(chǎn)成本呢？理論上存在兩個方法。1、根據(jù)各企業(yè)

8、實際發(fā)生的人工、材料、機(jī)械和各種管理費用及稅金按實際發(fā)生數(shù)額計算。2、根據(jù)各企業(yè)往年的財會資料核算以往的單個建筑產(chǎn)品的生產(chǎn)成本，在此基礎(chǔ)上估算該招標(biāo)項目的個別建筑生產(chǎn)成本。但是，上述兩方法都僅存在于理論層面。首先，如果按照第一種方法計算，則需要有建筑施工企業(yè)實際消耗于招標(biāo)項目上的人工、材料、機(jī)械費用等基礎(chǔ)數(shù)據(jù)，然而招標(biāo)時上述費用并沒有實際發(fā)生，采用此方法計算企業(yè)個別建筑生產(chǎn)成本是不可能的。 其次，采用第二種方法計算企業(yè)個別建筑生產(chǎn)成本也只是存在于理論上。這可以從企業(yè)計算自身生產(chǎn)成本的難度類推得出。企業(yè)欲獲得本企業(yè)的生產(chǎn)成本，需要依據(jù)本企業(yè)詳實的財會資料，然后安排專門的人員去計算方有可能正確得出

9、 企業(yè)財會人員有財務(wù)會計與成本會計的類別劃分，其中的成本會計專門負(fù)責(zé)企業(yè)生產(chǎn)成本等數(shù)據(jù)的計算。而作為招標(biāo)項目的評標(biāo)人以及招投標(biāo)秩序的監(jiān)管人都是不了解各企業(yè)具體情況的“外人”，既沒有各投標(biāo)企業(yè)的財會資料，也不具備熟悉各企業(yè)情況的專門人員去精心計算，在此前提下，要獲取各投標(biāo)企業(yè)的個別建筑生產(chǎn)成本根本是不可能的。 市場經(jīng)濟(jì)體制下，強(qiáng)勢企業(yè)的優(yōu)勢體現(xiàn)為質(zhì)優(yōu)價廉，而低于成本報價的投標(biāo)企業(yè)也表現(xiàn)為報價低，既然無法獲取各投標(biāo)企業(yè)的成本，當(dāng)然沒有辦法區(qū)分這兩種情況，將低于成本報價的企業(yè)隔離于中標(biāo)者之外，因此，招投標(biāo)法第四十一條禁止“投標(biāo)價格低于成本的”投標(biāo)企業(yè)成為中標(biāo)者的規(guī)定根本無法落實。四、招投標(biāo)法禁止性規(guī)

10、定在實踐中造成的混亂由于招投標(biāo)法禁止企業(yè)低于成本報價的規(guī)定并不具操作性，因此工程招投標(biāo)實踐中并不能杜絕低于成本報價的投標(biāo)方成為中標(biāo)者，進(jìn)而與招標(biāo)方簽訂建筑工程施工合同并具體實施該建筑工程。而該建筑工程施工合同對于工程價款的約定從一開始就沒有效力，無法去約束合同雙方的行為，因為該合同違反了招投標(biāo)法第三十三條的禁止性規(guī)定，屬于 “違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的范疇，依照合同法有關(guān)規(guī)定 中華人民共和國合同法，1999年3月九屆全國人大二次會議通過，第五十二條。，該合同無效。我國建筑市場的現(xiàn)狀是供過于求，通過激烈的市場競爭所形成的中標(biāo)價格一般被壓得很低，此時的投標(biāo)方一般具有從自身利益出發(fā)主張合同無

11、效的動力。另外，我國目前仍存在定額計價方式，同時定額計價一般而言比中標(biāo)價格更有利于建筑施工企業(yè)，使中標(biāo)并簽訂建筑工程施工合同的建筑施工企業(yè)可以有如下操作：舉證自己投標(biāo)時違反了招投標(biāo)法的禁止性規(guī)定要求法院確認(rèn)依該招投標(biāo)文件而簽訂的合同無效主張按照定額結(jié)算 最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋出臺后，時任最高人民法院副院長的黃松有就該解釋答記者問時提及了建筑施工企業(yè)主張合同無效而要求按照定額結(jié)算的問題。實現(xiàn)本企業(yè)利益最大化。這無疑嚴(yán)重?fù)p害了建筑工程交易秩序，也損害了招標(biāo)方的利益。而出現(xiàn)這種混亂的根源就在于招投標(biāo)法的錯誤規(guī)定，招投標(biāo)法禁止企業(yè)低于成本報價的禁止性規(guī)定乃一法律

12、漏洞。為堵塞此漏洞，江蘇省高院特發(fā)文糾正。江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見，2008 年12月17日由江蘇省高級人民法院審判委員會第44次會議討論通過。第七條規(guī)定“經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)訂立的建設(shè)工程施工合同，工程雖經(jīng)驗收合格，但因合同約定的工程價款低于成本價而導(dǎo)致合同無效，發(fā)包人要求參照合同約定的價款結(jié)算的，人民法院應(yīng)予支持?！蔽?、理論上招投標(biāo)法實施條例禁設(shè)最低投標(biāo)限價的積極意義招投標(biāo)法實施條例禁設(shè)最低投標(biāo)限價的規(guī)定糾正了招投標(biāo)法的錯誤規(guī)定，將自主參與、自主選擇權(quán)重新完全賦予了建筑市場主體，同時免除了招投標(biāo)

13、監(jiān)管者的監(jiān)管義務(wù)，有利于建筑市場自由競爭格局的形成，有利于實現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)優(yōu)勝劣汰的競爭機(jī)制，有利于建筑市場秩序的穩(wěn)定，有利于廉潔高效政府形象的樹立，在理論上具有不可否認(rèn)的積極意義。六、從我國建筑市場監(jiān)管現(xiàn)狀出發(fā)應(yīng)暫緩施行招投標(biāo)法實施條例的有關(guān)規(guī)定（一）我國建筑市場監(jiān)管并不完善2010年上海市靜安區(qū)發(fā)生了一起特大火災(zāi)，造成“58人死亡，71人受傷，直接經(jīng)濟(jì)損失1.58億元”的慘重后果。事后據(jù)國務(wù)院上海市靜安區(qū)膠州路公寓大樓“11·15”特別重大火災(zāi)事故調(diào)查組發(fā)布的上海市靜安區(qū)膠州路公寓大樓“11·15”特別重大火災(zāi)事故調(diào)查報告顯示，造成事故的原因有“一是建設(shè)單位、投標(biāo)企業(yè)、招標(biāo)

14、代理機(jī)構(gòu)相互串通、虛假招標(biāo)和轉(zhuǎn)包、違法分包。二是工程項目施工組織管理混亂。三是設(shè)計企業(yè)、監(jiān)理機(jī)構(gòu)工作失職。四是市、區(qū)兩級建設(shè)主管部門對工程項目監(jiān)督管理缺失。五是靜安區(qū)公安消防機(jī)構(gòu)對工程項目監(jiān)督檢查不到位” 人民網(wǎng)，見網(wǎng)頁。在經(jīng)濟(jì)十分發(fā)達(dá)，法治相對完善的上海市，尚存在上述問題，應(yīng)該說，我國建筑領(lǐng)域的監(jiān)管現(xiàn)狀并不樂觀。（二）回顧食品領(lǐng)域價格放開的結(jié)局 食品安全監(jiān)管不到位會影響到公眾的身體健康，事關(guān)公共安全；而建筑產(chǎn)品質(zhì)量與建筑施工安全的監(jiān)管不到位，則會影響到公眾及建筑施工人員的人身安全，同樣事關(guān)公共安全。我們可以從食品安全監(jiān)管的現(xiàn)狀預(yù)測建筑市場價格完全放開的結(jié)果。 在食品領(lǐng)域我國是沒有低價限制的，

15、價格放開后，由于監(jiān)管不到位，惡性低價競爭層出不窮。2008年“三聚氰胺事件”發(fā)生前，“某企業(yè)負(fù)責(zé)人指出我們的牛奶賣得比純凈水還便宜” 試析食品安全問題中的深層次矛盾黎霆著，農(nóng)業(yè)部管理干部學(xué)院學(xué)報2010年10月第2期，第79頁。，長期的惡性競爭導(dǎo)致了價格的畸低，必然會導(dǎo)致“劣幣驅(qū)逐良幣”的最終結(jié)果。我國食品領(lǐng)域的前車之鑒是：“價格放開監(jiān)管不能及時到位低價惡性競爭假冒偽劣盛行”。（三）建筑工程價格放開后的結(jié)局預(yù)測 招投標(biāo)法實施條例禁設(shè)最低投標(biāo)限價的規(guī)定如果落實到位，意味這我國建筑工程產(chǎn)品價格的徹底放開，在沒有及時完善相應(yīng)監(jiān)管體系的情況下，我國的建筑產(chǎn)品質(zhì)量會不會沿著“價格放開監(jiān)管不能及時到位低價惡性競爭假冒偽劣盛行”的老路走向深