保底條款的效力認(rèn)定

1、保底條款的效力認(rèn)定股東的保底條款是否有效？廣東客都律師事務(wù)所胡繼宏律師王某為 A 飼料公司大股東，占公司90%的股份。因業(yè)務(wù)擴(kuò)張需要，公司急需增 加流動(dòng)資金，王某便邀請(qǐng)李某、張某入股A 飼料公司，三方簽訂合同約定：1、李某、張某共投入A 飼料公司500 萬元，占公司25%的股份； 2、李某、張某所 占的股份，由王某占的90%中折算讓出； 3、王某保證李某、張某投資年收益率不低于25%，如果低于25%，則由王某個(gè)人補(bǔ)足。對(duì)上述合同中第 3 項(xiàng)的投資保底條款是否有效，在我所律師間討論時(shí)引起很大爭議。第一種意見認(rèn)為：根據(jù)最高法院1990 年 11 月 12 日的法 ( 經(jīng)) 發(fā)199027號(hào)關(guān)于審理

2、聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答第四條“關(guān)于聯(lián)營合同 中的保底條款問題”第（一）項(xiàng)之規(guī)定：聯(lián)營合同中的保底條款，通常是指聯(lián)營一方雖向聯(lián)營體投資，并參與共同經(jīng)營，分享聯(lián)營的盈利，但不承擔(dān)聯(lián)營的虧損責(zé) 任，在聯(lián)營體虧損時(shí)，仍要收回其出資和收取固定利潤的條款。保底條款違背了聯(lián)營活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)遵循的共負(fù)盈虧、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原則，損害了其他聯(lián)營方和聯(lián)營體的債 權(quán)人的合法權(quán)益，因此，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無效。聯(lián)營企業(yè)發(fā)生虧損的，聯(lián)營一方依保底條款收取的固定利潤，應(yīng)當(dāng)如數(shù)退出，用于補(bǔ)償聯(lián)營的虧損，如無虧損，或補(bǔ)償后仍 有剩余的，剩余部分可作為聯(lián)營的盈余，由雙方重新商定合理分配或按聯(lián)營各方的投資比例重新分配。上述保底條款應(yīng)為無效條

3、款，如果本案引起訴訟，法院可能會(huì)按名為聯(lián)營實(shí)為借款進(jìn)行判決。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：上述保底條款違反了合伙企業(yè)法關(guān)于“合伙協(xié)議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔(dān)全部虧損”的規(guī)定。我國法律 鼓勵(lì)正常的市場經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，禁止約定規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的條款，因?yàn)楸５讞l款違背了民事法律應(yīng)當(dāng)遵循的“公平、等價(jià)有償”原則，所確定權(quán)利義務(wù)的嚴(yán)重不對(duì)等，因此應(yīng)認(rèn) 定其無效。相反，如果認(rèn)定其有效，則等于鼓勵(lì)當(dāng)事人訂立權(quán)利義務(wù)明顯失衡的空頭條款，助長雙方的冒險(xiǎn)行為，這樣不利于規(guī)范市場風(fēng)險(xiǎn)。如果本案引起訴訟，法院可能會(huì)認(rèn)定該約定是名為投資實(shí)為借貸。合同約定固定 25%的收益實(shí)屬利息性質(zhì)，如果李某、張某的實(shí)際收益超出法律

4、規(guī)定的利率部分，將不予保護(hù)。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為：上述保底條款有效。主要理由是：在合同領(lǐng)域，原則上應(yīng)當(dāng)尊重契約自由和意思自治。民法是私法，應(yīng)當(dāng)極大地尊重當(dāng)事人的意思自治，法院要相信當(dāng)事人是其自身利益的最佳判斷者。在合同解釋中，應(yīng)當(dāng)遵循有效解釋和促進(jìn)交易原則。同一份合同，既可解釋為有效，也可解釋為無效的，法院應(yīng)當(dāng)朝有效方向解釋。而且，能夠確認(rèn)合同無效的只有法律和行政法規(guī)，在法律或行政法規(guī)沒有明確的規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為合同有效。-學(xué)資學(xué)習(xí)網(wǎng) -提供考研資料 -上述合同的約定，表面上看似乎適用關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問飼料公司的大股東，對(duì)公司的 A ，但是從另外角度考慮，王某作為題的解答控制和經(jīng)營 有先天

5、優(yōu)勢(shì)，其邀請(qǐng)李某、張某投資入股時(shí)為打消他們的投資疑慮更快更好地進(jìn)行合作并作出投資保證，該行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為投資保證行為，屬擔(dān)保行為。法律法規(guī)并 無禁止此類擔(dān)保行為的規(guī)定，相反該擔(dān)保行為符合公序良俗和倡導(dǎo)誠信原則。所以，上述合同的保底條款約定應(yīng)屬王某個(gè)人的保證行為，不違反法律禁止性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效約定。筆者同意第三種意見。二 0 一一年六月二十二日保底條款，指在合同中約定的無論是否虧損一方享有固定回報(bào)的內(nèi)容，常見于聯(lián)營合同、委托理財(cái)合同、中外合作企業(yè)合同、建設(shè)工程參聯(lián)建合同中。關(guān)于保 底條款的效力，目前立法對(duì)一些特定的合同類型中的保底條款與規(guī)定，無關(guān)于保底條款效力的一般規(guī)定，實(shí)際上，合同的多樣性也

6、不允許立法一概而論地對(duì)效力作出規(guī)定。實(shí)踐中，對(duì)于不同類型的合同， 保底條款的效力認(rèn)定也不同。一、關(guān)于保底條款效力的立法最高人民法院 1990 年 11 月 12 日關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題，首次對(duì)保底條款效力作了規(guī)定，第四條規(guī)定：聯(lián)營合同中的保底條的解答風(fēng)險(xiǎn)、共負(fù)盈虧的原則。有保底款無效。因?yàn)椋罕５讞l款違背了聯(lián)營應(yīng)當(dāng)共擔(dān)。條款的聯(lián)營，是名為聯(lián)營，實(shí)為借貸，違反了企業(yè)間不得拆借資金的金融法規(guī)，28 日關(guān)于規(guī)范證券公司受托投資業(yè)務(wù)的通知 年 11 月 中國證監(jiān)會(huì) 2001 對(duì)證券公司在委托理財(cái)合同中簽訂保底條款作了禁止性規(guī)定，受托人（證券公司）不得向委托人承諾收益或分擔(dān)損失。但該通知屬于部

7、門規(guī)章，效力層次低，不能作為否定委托理財(cái)合同中保底條款效力的依據(jù)。按照 合同法證券法規(guī)定，證券公司不得以任何方式對(duì)客戶證券買賣的收益或賠償證券買賣的損失作出承諾，該規(guī)定雖然沒有直接規(guī)定委托理財(cái)合同中保底條款的效對(duì)于證券公司的小行為禁止性規(guī)定，屬于強(qiáng)行規(guī)范。實(shí)踐中，對(duì)于力問題，但證券公司與客戶在委托理財(cái)合同中的保底條款，法院都以該規(guī)定為依據(jù)認(rèn)定保底條款無效。二、關(guān)于保底條款在司法中的認(rèn)定法院在審理案件中，對(duì)于合同中的保底條款總體上傾向于認(rèn)定其無效，具-學(xué)資學(xué)習(xí)網(wǎng) -提供考研資料 -體由以下幾種做法：對(duì)于聯(lián)營合同中的保底條款，因?yàn)樗痉ń忉屆鞔_規(guī)定其無效，因此只要確實(shí)合同屬于聯(lián)營合同， 法院則判決其

8、無效， 即使該司法解釋是 1990 年的，也許不合時(shí)宜，但是法院只管適用。對(duì)于委托理財(cái)合同中的保底條款，法院會(huì)依據(jù)證券法的規(guī)定，認(rèn)定證券公司與客戶委托理財(cái)合同中的保底條款無效，對(duì)于非證券公司與委托人之間的委托理財(cái)合同中的保底條款，一般也認(rèn)定為無效。對(duì)于建筑工程參建聯(lián)建合同中的保底條款，法院傾向于將參建聯(lián)建合同認(rèn)定為聯(lián)營合同，從而認(rèn)定其無效。但是，對(duì)于中外合作經(jīng)營企業(yè)合同和中的保底條款，法院傾向于認(rèn)定為有效。保底條款效力探究保底條款效力探究保底條款，常見于聯(lián)營合同和委托理財(cái)合同中，在中外合作企業(yè)合同和建筑工程參聯(lián)建合同中也較為多見。保底條款大致有如下幾種形式：保證本息固定回報(bào)條款、 保證本息最低

9、回報(bào)條款、保證本金不受損失條款和損害填補(bǔ)承諾等。對(duì)于保底條款的效力，目前立法只對(duì)一些特定合同類型中出現(xiàn)的保底條款有所規(guī)定，尚無對(duì)保底 條款效力的一般規(guī)定。實(shí)踐中，當(dāng)新的合同類型中出現(xiàn)保底條款時(shí)，總是引起諸多爭議。一、立法現(xiàn)狀（一）關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答最高院于 1990 年 11 月 12 日頒布的關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答中，首次對(duì)保底條款的效力問題作出了規(guī)定。 解答第 4 條明確規(guī)定聯(lián)營 合同中的保底條款無效。認(rèn)定無效的理由主要有兩點(diǎn)，其一是保底條款違背了聯(lián)營活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共負(fù)盈虧的原則；其二是有保底條款的聯(lián)營，是名為聯(lián)營， 實(shí)為借款，違反了企業(yè)間不得拆借

10、資金的金融法規(guī)。（二）關(guān)于規(guī)范證券公司受托投資業(yè)務(wù)的通知-學(xué)資學(xué)習(xí)網(wǎng) -提供考研資料 -證監(jiān)會(huì)于2001 年 11 月 28 日頒布的關(guān)于規(guī)范證券公司受托投資業(yè)務(wù)的通知中對(duì)證券公司在委托理財(cái)合同中簽訂保底條款作出了禁止性規(guī)定，通知款規(guī)定：受托人（證券公司）不得向委托人承諾收益或者分擔(dān)損11條第4第失。但因該通知只是部門規(guī)章，無法作為否定委托理財(cái)合同中保底條款的依據(jù)。（三）證券法原證券法第 143 條和新修訂的證券法第 144 條都規(guī)定：證券公司不得以任何方式對(duì)客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾。該條款雖然 沒有直接規(guī)定委托理財(cái)合同中保底條款的效力，但對(duì)證券公司行為的禁止性規(guī)定，屬

11、于強(qiáng)行性規(guī)范。實(shí)踐中，證券公司與客戶在委托理財(cái)合同中簽訂保底條款的，法 院都以該條為依據(jù)認(rèn)定保底條款無效。二、司法現(xiàn)狀在司法實(shí)踐中，法院對(duì)合同中的保底條款總體上傾向于否認(rèn)其效力。下文筆者將簡要?dú)w納實(shí)踐中的做法。（一）對(duì)于聯(lián)營合同中的保底條款，因?yàn)橛忻鞔_的司法解釋，因此只要能確定合同性質(zhì)為聯(lián)營合同，法院都會(huì)判決其中的保底條款無效。（二）對(duì)于委托理財(cái)合同中的保底條款，雖然在理論上對(duì)其是否有效仍存有爭議，但在司法實(shí)踐中，法院都會(huì)依據(jù)原證券法第 143 條和新修訂證券法第 144 條的規(guī)定，認(rèn)定券商與委托人簽訂的委托理財(cái)合同中的保底條款無效。 對(duì)于非券商與委托人簽訂的委托理財(cái)合同中的保底條款，一般也會(huì)

12、被認(rèn)定為無效。（三）對(duì)于建筑企業(yè)參聯(lián)建合同中的保底條款，法院傾向于將參聯(lián)建合同認(rèn)定為聯(lián)營合同，從而認(rèn)定保底條款無效。 （四）例外地，對(duì)于中外合作企業(yè)合作經(jīng)營合同中的保底條款，從現(xiàn)有司法實(shí)踐來看，法院傾向于認(rèn)定其中的保底條款有效。 三、一般民商事合同中的保底條款的效力應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？對(duì)不同合同類型中的保底條款，法院的判決截然不同，法院在司法實(shí)踐中的搖擺不定反映出對(duì)這一問題認(rèn)識(shí)的模糊。立法機(jī)關(guān)在特定合同類型中否定保底條款效力的依據(jù)何在？特定合同類型以外的，一般民商事合同中的保底條款效力應(yīng)當(dāng)如何確定？四、兩派觀點(diǎn)對(duì)保底條款的效力，兩種觀點(diǎn)針鋒相對(duì)，雙方各執(zhí)己見，相持不下。-學(xué)資學(xué)習(xí)網(wǎng) -提供考研資料

13、-（一）認(rèn)為保底條款無效一方的主要理由有：1、保底條款一般出現(xiàn)在委托合同和合作合同中，這樣的合同一般都要求當(dāng)事人共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，共負(fù)盈虧。而保底條款將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁于合同一方，違反了合作雙方共同投資、共負(fù)盈虧、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原則。進(jìn)一步說，這種約定違反了公平原則。2、保底條款一般出現(xiàn)在商事合同中，在商事活動(dòng)中，風(fēng)險(xiǎn)和收益是成正比的。保底條款約定一方只享收益不擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，違背了商事活動(dòng)的基本原則。3、被保底方不論盈虧均按期收回本息，或按期收取利潤，這符合借款合同的法律特征，被認(rèn)為“名為聯(lián)營，實(shí)為借款，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效?！?4、 金融類合同中的保底條款，如近期大量出現(xiàn)的委托理財(cái)合同中的保底條款，有

14、可能帶來巨大的金融風(fēng)險(xiǎn)，沖擊金融秩序。收益保底的約定比較盛行于金融市場的早期發(fā)展階段，如上世紀(jì)二三十年代美國的證券市場上就出現(xiàn)了類似情形。在這種契約模式下，投資人“旱澇保收”，而管理人則風(fēng)險(xiǎn)過高。在保底收益畸高的情況下，基金管理人為了實(shí)現(xiàn)這一收益并更多地攫取收益剩余，往往傾向于搏擊風(fēng)險(xiǎn)，而基本處于牛市的股票市場又在客觀上使基金管理人的搏擊風(fēng)險(xiǎn)動(dòng)機(jī)成為現(xiàn)實(shí)。基金管理人搏擊風(fēng)險(xiǎn)一方面可能擴(kuò)大投資人的風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)檩^高的保底收益實(shí)現(xiàn)起來相當(dāng)困難，往往導(dǎo)致保底、保本模式名不副實(shí)，甚至?xí)o投資人帶來巨大損失。另一方面，這種契約模式具有較強(qiáng)的負(fù)外部性，它可能會(huì)造成資本市場的異常波動(dòng)，干擾正常的交易秩序。 （二

15、）認(rèn)為保底條款有效一方的主要理由有：1、在合同領(lǐng)域，原則上應(yīng)當(dāng)尊重契約自由和意思自治。民法是私法，應(yīng)當(dāng)極大地尊重當(dāng)事人的意思自治，法院要相信當(dāng)事人是其自身利益的最佳判斷者。2、 在合同解釋中，應(yīng)當(dāng)遵循有效解釋和促進(jìn)交易原則。同一份合同，既可解釋為有效，也可解釋為無效的，法院應(yīng)當(dāng)朝有效方向解釋。而且，能夠確認(rèn)合同無效的只有 法律和行政法規(guī)，在法律或行政法規(guī)沒有明確的規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為合同有效。因此，除聯(lián)營合同外，其它合同中的保底條款都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。五、效力探究本節(jié)討論存在保底條款的合同類型，是除聯(lián)營合同和券商與委托人簽訂的委托理財(cái)合同以外的其他類型合同。前述兩類合同，因法律作出了明確規(guī)定，本文不

16、予討論。保 底條款，只會(huì)出現(xiàn)于雙方意思表示方向一致的合同中，如合作合同、委托合同；不可能出現(xiàn)于雙方意思表示相反的合同，如買賣合同。從實(shí)踐中出現(xiàn)的保底條款來看，大致可分為如下三種類型：1、保證本息固定回報(bào)條款；2、保證-學(xué)資學(xué)習(xí)網(wǎng) -提供考研資料 -本息最低回報(bào)條款； 3、保證本金不受損失條款或損害填補(bǔ)承諾。下面筆者將對(duì)逐一分析。上述三種類型（一）保證本息固定回報(bào)條款在解釋意思表示時(shí)，應(yīng)當(dāng)探求當(dāng)事人的真實(shí)意思，不得拘泥于所用詞句。保證本息固定回報(bào)型保底條款，一方投入資金，只為取得固定收益，不承擔(dān)任何商業(yè)投資風(fēng)險(xiǎn)。這種保底條款，表面上雖冠之以“投資協(xié)議”或“合作協(xié)議”等名稱，但其法律特征完全符合借

17、款合同的特征，系掛合作之名行借款之實(shí)。對(duì)于這類合同，就應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為借款合同。對(duì)于企業(yè)間的拆借行為，因?yàn)檫`反了國家的金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為 無效。對(duì)于個(gè)人間的借款行為，當(dāng)借款利息未超過銀行同期利息 4 倍時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效； 超過銀行同期利息 4 倍的，對(duì)超過部分不予支持。對(duì)于企業(yè)和個(gè)人間的借 款行為，如果沒有非法集資之類違反金融法律法規(guī)情形的，原則上也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。（二）保證本息最低回報(bào)條款對(duì)于這類條款， 筆者認(rèn)為最難認(rèn)定其效力。它與借款合同的法律特征有某些類似之處，如保證一定的收益，但又不完全相同。首先，保底合同的收益率是不確定，合同規(guī)定的收益僅 是保底而不是固定收入。 其次，在大多數(shù)保底

18、合同中，保底一方是參與合作事業(yè)經(jīng)營的，而在借款合同中，出借人不會(huì)介入借款人的資金使用情況。因此，對(duì)該類合 同定性時(shí)，須具體問題具體分析。筆者下文從意思表示的角度著手，分三種情形予以討論：1、依前述，在解釋意思表示時(shí)，應(yīng)探求當(dāng)事人之真意。 合同雙方簽訂保底條款，系雙方意思表示之結(jié)果，合同為意思表示之載體。如果認(rèn)為雙方從字面上表現(xiàn)的意思表示是虛假的，當(dāng)事人的真實(shí)意思是借款，也就意味著 雙方當(dāng)事人在為通謀的虛偽意思表示。所謂通謀的虛偽意思表示，又稱虛偽表示，是指表示人和相對(duì)人合謀以隱蔽他項(xiàng)法律行為的意思表示。也就是說須表意人和相 對(duì)人互相故意為非真意表示，故相對(duì)人不僅須知表意人非真意，并須就表意人非

19、真意之表示相與為非真意之合意，始為相當(dāng)，若僅有一方無為其意思表示所拘束之 意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽之意思表示。 由此可見，在構(gòu)成通謀的虛偽意思表示時(shí)，必須是雙方當(dāng)事人通謀為非真意表示。通 謀的虛偽意思表示在我國法律上尚無規(guī)定， 民法通則第 58 條第 7 項(xiàng)規(guī)定了以合法形式掩蓋非法目的的民事法律行為無效，但這一條規(guī)范的其實(shí)是“規(guī)避法律行 為”的行為，以隱藏非法目的為構(gòu)成，而不是以隱藏另一法律行為為構(gòu)成。根據(jù)德國民法典第 117 條之規(guī)定，虛偽意思表示本身視為不存在，被隱蔽的法律行為生 效。 因此，只有在雙方當(dāng)事人都明知締約行為的真實(shí)目的在于借款融資而非合作投資，才構(gòu)

20、成通謀的虛偽意思表示，此時(shí)，應(yīng)當(dāng)使隱藏在下的法律行為生效，即認(rèn)定合同性質(zhì)為借款，適用有關(guān)借款的法律規(guī)定。-學(xué)資學(xué)習(xí)網(wǎng) -提供考研資料 -2、 若無雙方通謀，而僅是一方有借款之意，相對(duì)方并不知情。在這種情形下，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成有借款之意一方的內(nèi)心保留。內(nèi)心保留又稱真意保留，是指表意人故意，而作與其真意不同之表示。傳統(tǒng)民法認(rèn)為，真意保留的效力原意隱匿其真則上有效，只有其表示與真意不一致為相對(duì)人所明知的情況下，才無效。 傳統(tǒng)民法的規(guī)定是 早期德國民法意思主義的結(jié)果，但后期德國學(xué)者從第三人保護(hù)出發(fā)，認(rèn)為法律在設(shè)計(jì)意思表示的構(gòu)成時(shí)，不應(yīng)從表意人著手，而應(yīng)從相對(duì)人或者說社會(huì)交易安全入 手，采用表示主義。 特別是在

21、商法領(lǐng)域，完全是通過行為外觀來確定法律后果，表示主義能更充分保護(hù)善意第三人的信賴?yán)妗Ｒ虼?，筆者認(rèn)為，對(duì)于真意保 留的意思表示，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。當(dāng)然對(duì)于真意保留情形下認(rèn)定法律行為的性質(zhì)是借款還是保底，需要進(jìn)一步分析行為的法律特征。3、雙方都是真實(shí)的意思表示。民法尊重當(dāng)事人的意思自治，只要當(dāng)事人約定不與強(qiáng)行法相沖突，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定約定有效。但是這里需要審查的一個(gè)問題是：當(dāng)事人的約定構(gòu)成脫法行為，以合法形式逃避了法律有關(guān)借貸的強(qiáng)制性規(guī)定。脫法行為，又稱法律規(guī)避行為，是指以迂回手段，不直接違反禁止性規(guī)定，而是規(guī)避禁止性規(guī)定的行為。 脫法行為與通謀虛偽表示行為不同，脫法行為的當(dāng)事人具有真實(shí)的效果意思。對(duì)于脫法行為的后果，不能一概使其無效，而要看脫法行為所規(guī)避的強(qiáng)制性規(guī)定的性質(zhì)。就民法而言，一個(gè)獨(dú)立的脫法行為理論是不存在的，脫法行為的問題，實(shí)際上是法律解釋的問題。?筆者認(rèn)為，判斷一份保底條款是否構(gòu)成脫法行為，關(guān)鍵看被保底一方是否參與了合作事業(yè)的共同經(jīng)營。被保底一方參與共同經(jīng)營的，保底條款的約定應(yīng)為有效；被保底一方不參與共同經(jīng)營的，則應(yīng)認(rèn)定保底條款的約定構(gòu)成脫法行為，保底條款無效。小 結(jié)：保證本息最低回報(bào)型保底條款最為復(fù)雜，在確定合同性質(zhì)時(shí)須具體問題具體分析。（ 1）在當(dāng)事人意思表示真實(shí)時(shí)，關(guān)鍵看被保底人是否參與了合作事業(yè)的共同