論胎兒民事權(quán)益的法律保護(doc 25頁)

1、論胎兒民事權(quán)益的法律保護論文摘要對人身權(quán)的延伸法律保護問題是一個重要的侵權(quán)法法理問題。自然人的權(quán)利能力始于出生,胎兒尚未出生,尚系母體的一部分,當然不能取得權(quán)利能力,不能成為民事主體。但是,任何人均有從母體受孕到出生之過程。此間的利益需要保護,對于胎兒 “只因出生時間的純粹偶然性而否定其權(quán)利是不公平的”。因此各國民法均對胎兒的利益設(shè)有特殊保護。我國現(xiàn)行的法律由于采用絕對主義,由于以出生為標準來確定自然人的民事權(quán)利能力,認為胎兒是沒有民事權(quán)利能力的。權(quán)利能力始于“出生”,出生時間以戶籍登記或醫(yī)院出生證為準,一方面可能造成法律上的出生與實際出生不一致,因此胎兒的利益特別是人身利益一旦受到侵害,無法

2、以民事主體身份獲得法律保護。要解決胎兒利益保護問題,就必須從權(quán)利能力制度尋求突破。本文探討了我國現(xiàn)行法律中關(guān)于胎兒民事權(quán)利能力制度的矛盾之處,借鑒了國外及我國臺灣地區(qū)胎兒保護的立法經(jīng)驗,以我國新的民事理論學(xué)說人身權(quán)延伸保護理論為基礎(chǔ),探討了民事法律中應(yīng)賦予胎兒一定的民事主體地位。同時探討了侵犯胎兒民事權(quán)益的民事責任。 關(guān)鍵詞：胎兒 民事權(quán)利能力對人身權(quán)的延伸法律保護問題是一個重要的侵權(quán)法法理問題。對自然人的人身權(quán)益予以保護,這是不成問題的,但在自然人出生前或死亡后其人格權(quán)受到了侵害能否得到保護,在理論上不無疑問。民法理論認為這種權(quán)益應(yīng)受法律保護。對人身權(quán)的延伸法律保護包括向前和向后的延伸保護。

3、向前延伸是保護胎兒的權(quán)益,向后是保護死者的權(quán)益。 自然人的權(quán)利能力始于出生,胎兒尚未出生,尚系母體的一部分,當然不能取得權(quán)利能力,不能成為民事主體。但是,任何人均有從母體受孕到出生之過程。此間,不僅其未來的利益需要保護,而且某些現(xiàn)實的利益也需要保護,對于胎兒,“只因出生時間的純粹偶然性而否定其權(quán)利是不公平的”。因此,自羅馬法以來,各國民法均對胎兒的利益設(shè)有特殊保護。我國司法實踐中已成功解決了對死者人格權(quán)的保護。但胎兒權(quán)益的保護僅是理論上認可,實踐中尚無成功判例。本文針對這方面的理論進行一點探討,為確立這樣的人身權(quán)益法律保護制度而努力。一、我國民法關(guān)于胎兒民事權(quán)利能力的規(guī)定（一）我國現(xiàn)行民法中對

4、胎兒民事權(quán)利能力的規(guī)定關(guān)于胎兒的民事權(quán)利問題,古羅馬法學(xué)家保羅就曾指出：“當涉及胎兒利益時,母體中的胎兒像活人一樣被對待,盡管在他出生以前這對他毫無裨益?！绷_馬法認為,胎兒從實際的角度上講不是人,但由于他是一個潛在的人,人們?yōu)楸４娌⒕S護其自出生之時即歸其所有的那些權(quán)利,而且為對其有利,權(quán)利能力自受孕之時起而產(chǎn)生而不是從其出生之時起計算。德國民法典中規(guī)定：“第三人在被害人被侵害當時雖為尚未出生的胎兒者,亦發(fā)生損害賠償義務(wù)?！比毡久穹ǖ湟?guī)定：“胎兒,就損害賠償請求權(quán),視為已出生?！比鹗棵穹ǖ湟?guī)定：“胎兒,只要其出生時尚生存,出生前即具有權(quán)利能力的條件。”在美國,判例法規(guī)定,每一個人都被保護,不受侵

5、權(quán)性行為之害,包括胎兒在內(nèi)?？偟膩碚f,對胎兒的民事權(quán)利能力的認識,各國的立法主要有三種模式。第一種學(xué)說認為只要胎兒出生是尚生存,胎兒出生前和已出生的嬰兒一樣具有民事權(quán)利能力,這種觀點被稱為總括保護主義,也稱概括主義；第二種種學(xué)說認為胎兒原則上沒有民事權(quán)利能力,但在若干破例情況下視為有民事權(quán)利能力,被稱為個別保護主義或個別規(guī)定主義；第三種學(xué)說則絕對否認胎兒具備民事權(quán)利能力,被稱為絕對主義。我國的民法通則采用的是絕對主義,認為胎兒是沒有民事權(quán)利能力的。如我國民法通則第九條規(guī)定：“公民從出生時起到死亡時止,具有民事權(quán)利能力,依法享有民事權(quán)利,承擔民事義務(wù)” 。我國繼承法第28條規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時,應(yīng)

6、保留兒的應(yīng)繼承的份額。胎兒出生時是死體的,保留的份額按照法定繼承辦理。”依照這一規(guī)定,遺產(chǎn)分割時,胎兒的繼承份額應(yīng)當予以“保留”,即遺產(chǎn)之權(quán)利并非由胎兒即時取得。很顯然,我國繼承法雖然規(guī)定了胎兒的特留份,但胎兒享有遺產(chǎn)權(quán)利卻必須從出生開始,特留份“留而不給”,故我國現(xiàn)行民法是根本不承認胎兒的民事主體資格的。（二）出生的判斷出生是民事權(quán)利能力的始期。胎兒是否出生,涉及到是否具有民事權(quán)利主體資格這一基本事實,以及由此而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此確定出生的時間也就有了重要的法律意義。出生須具備“出”與“生”兩個要件?！俺觥笔侵柑号c母體分離而成為獨立體,至于出的原因（分娩或是流產(chǎn)等）、方式（自然產(chǎn)或是

7、人工產(chǎn)）均在所不問；“生”是指胎兒與母體分離后須保持生命,但時間長短在所不問。如果未脫離母體則未出生,如離開母體前或離開時未存活則為死胎,這兩種情況均不享有民事權(quán)利能力；而只要其離開母體存活,則不問時間長短均為“出生”,即享有民事權(quán)利能力。簡言之,胎兒完全脫離母體,獨立存在且能獨立呼吸就算出生。關(guān)于出生時間的確定。各國關(guān)于認定胎兒出生的時間主要有以下幾種做法：一是陣痛說,即認為陣痛開始時即為胎兒出生。二是混出說或稱一部分露出說,即認為胎兒一部分露出母體時即為出生。三是全部露出說,認為胎兒全部露出母體即為出生。四是斷帶說,即以剪斷臍帶之時為出生時間。五是初聲說,即以嬰兒發(fā)出第一聲啼哭為出生時間。

8、六是獨立呼吸說,認為應(yīng)以胎兒能獨立呼吸時為出生時間。上述學(xué)說各有欠缺,綜合各家學(xué)說,應(yīng)以全部露出、又可獨立呼吸的時間為出生時間。當這兩項時間不一致時,通常認為應(yīng)以在后的時間為出生時間。史尚寬先生對此作了詳盡的解釋,“出生須具備下列之要件：胎兒須由母體完全脫離,而一部分產(chǎn)出者,不得謂出生。反之,身體既已脫出,則臍帶雖與母體聯(lián)絡(luò),不妨謂之出生。須由母體脫離后,有存活之必要蓋自然人人格之基礎(chǔ),在于生活之人類。茍已死于胎內(nèi)或出生前已死亡者,無法律之人格。然出生后無須長時間之生活,即一瞬間之活存為已足。即全部露出時須有呼吸能力。然不以其時已有泣聲為要件,從而在假死亡之狀態(tài)者,嗣后始行呼吸時,非以呼吸之時

9、,而以全部露出之時為其出生之時。亦不以生存能力或生育能力為要件?！?這一解釋被我國學(xué)者廣為接受,成為通說。（三）、我國法律中關(guān)于胎兒民事權(quán)利能力的規(guī)定與實踐的矛盾在我國的司法實踐中,出生與否的判斷往往是根據(jù)最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)的規(guī)定,“出生的時間以戶籍證明為準；沒有戶籍證明的,以醫(yī)院出具的出生證明為準。沒有醫(yī)院證明的,參照其他有關(guān)證明認定?！睓?quán)利能力始于“出生”,出生時間以戶籍登記或醫(yī)院出生證為準,一方面可能造成法律上的出生與實際出生不一致,使實際上已經(jīng)出生但由于某種原因沒有及時進行戶籍登記或取得出生證的孩子在此期間的合法權(quán)益得不

10、到法律保護；另一方面,若胎兒在出生前、出生過程中,或者出生后辦理戶籍登記或者出生證明之前,遭受直接或者間接損害,也必然因權(quán)利能力障礙而不能以權(quán)利主體的身份獲得法律保護。例如某孕婦孕期周時遭被告毆打,致先兆流產(chǎn),進行保胎治療后,第39周分娩出原告王某,被診斷為“胎兒宮內(nèi)窒息,復(fù)蘇后新生兒,輕度胎盤早剝,胎兒宮內(nèi)發(fā)育遲緩”。后因孩子明顯發(fā)育遲緩,被診斷為腦癱。法醫(yī)鑒定結(jié)果為：王某的腦癱、智力低下與懷孕八個月時的外傷有間接關(guān)系。 再如西安市一位擺攤的孕婦,在街頭占道經(jīng)營時,被前來清除的一位城管人員推倒在地,接著腹部又被粗暴地踩了兩腳,導(dǎo)致腹中4個月的胎兒死亡。 由于我國法律否認胎兒的法律主體地位,不

11、承認胎兒的人身權(quán)利,也缺乏對侵害胎兒利益的行為進行禁止和制裁的相關(guān)條款。因此,如何防范胎兒人身利益被非法侵害、如何對受損害的胎兒利益進行法律救濟以及處理侵害人等重大問題,就成為法律的一大盲區(qū)?，F(xiàn)實生活中,對胎兒的損害主要是損害胎兒的生命健康,主要有兩種形式：一是直接侵害,這種情況常常出現(xiàn)在醫(yī)療領(lǐng)域,如產(chǎn)前檢查、產(chǎn)前診斷、治療以及生產(chǎn)過程中；二是間接侵害,即侵害孕婦人身權(quán)利的同時,作為一種后果,間接侵害了胎兒的人身利益,這種情況比較多見。正因為如此,司法實踐中,胎兒所遭受的傷害大都視為對孕婦或產(chǎn)婦的人身損害。然而,無論是從理論上看,還是從實踐上看,母親的利益都不能完全囊括胎兒人身利益。因為胎兒的

12、利益和母親的利益不是同一個概念。胎兒的生命利益、健康利益等其他人格利益比較特殊,不但不同于母親的利益,有時甚至與母親的某些利益發(fā)生激烈的沖突(如墮胎問題),如果不以胎兒自己的名義進行保護,就可能造成胎兒利益被母親權(quán)利所擠兌。事實上,如果以母親的名義請求保護,則保護的周密程度也將大打折扣。根據(jù)1990年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部頒布的人體輕傷鑒定標準(試行)第42條的規(guī)定,“損傷致孕婦難免流產(chǎn)”只能屬于輕傷。另外我國繼承法中關(guān)于胎兒的規(guī)定存在理論矛盾。以現(xiàn)行的民事權(quán)利能力理論,因胎兒沒有民事權(quán)利能力,因此他沒有獲得未來財產(chǎn)的資格,因此給胎兒設(shè)定財產(chǎn)繼承的特留份就沒有理論基礎(chǔ)。而

13、該規(guī)定為胎兒設(shè)定特留份以其出生時是活體為必要條件,說明不承認胎兒的民事權(quán)利能力,于是接下來就順理成章,胎兒出生時是死體的,其份額“由被繼承人的繼承人繼承”。由此可見第二項內(nèi)容否定了第一項規(guī)定的合理性,如果胎兒有民事權(quán)利能力,則雖然其出生時是死體,也應(yīng)當由胎兒的繼承人來繼承其份額。民法以保護自然人和自然人的人格為使命,對“人”的規(guī)定應(yīng)當建立在普遍定義的基礎(chǔ)上,同時關(guān)懷每一個自然人的特殊需要,才能周全地保護人和人的利益不受非法侵害。但是民法通則規(guī)定的自然人權(quán)利能力制度,不考慮一切特殊情況,將權(quán)利能力開始時間籠統(tǒng)地規(guī)定為“出生”,難免有“一刀切”之嫌,過于僵硬,缺乏靈活性。尤其是將胎兒排除在民事主體

14、之外,無法保護胎兒的人身利益。因此,要解決胎兒利益保護問題,必須從權(quán)利能力制度尋求突破。二、關(guān)于胎兒的法律地位的理論對于胎兒的法律地位亦即胎兒權(quán)利能力的性質(zhì),學(xué)術(shù)界有兩種不同的觀點： 一是法定停止條件說或人格溯及說。依照此種學(xué)說,胎兒于懷孕期間實際上并無權(quán)利能力,當胎兒系活體時,再追溯至繼承開始或損害賠償請求權(quán)成立之時取得權(quán)利能力,也就是胎兒的權(quán)利能力的取得附有停止條件。此種學(xué)說系日本民法的通說,為日本判例所采用。 二是法定解除條件說或限制人格說。依照此種學(xué)說,即使在懷孕期間,胎兒也被視為具有與已出生的人同樣的法律地位,具有權(quán)利能力（或“有限”的權(quán)利能力）,只是以后胎兒為死體時,其已經(jīng)取得的權(quán)

15、利能力才溯及地取消,也就是胎兒的權(quán)利能力的取得附有解除條件。此種學(xué)說為我國臺灣省“民法”所采用。 比較前述兩種學(xué)說,可以發(fā)現(xiàn),法定停止條件說實際上在承認保護胎兒利益時,并不承認胎兒在涉及其利益的當時具有權(quán)利能力（其權(quán)利能力只有在其活著出生時方可取得）,但為解決遺產(chǎn)繼承時的“特留份”以及在胎兒于懷孕期間遭受損害時損害賠償請求權(quán)的“權(quán)利主體虛位”問題,故采用賦予活著出生嬰兒取得權(quán)利能力以溯及力的方式。此種做法可以解決一個理論上的問題,當胎兒于懷孕期間遭受損害時,胎兒是否“遭受損害”,只能在其活著出生時方可判定,這是因為,即使胎兒遭受損害,如其在出生時為死嬰,則胎兒無權(quán)要求任何賠償。因此,在此種情形

16、,雖然侵害行為早于出生,但胎兒的賠償請求權(quán)只能在其出生時取得,即損害于出生時方真正完成。但是法定停止條件說的最大缺陷是不承認胎兒的權(quán)利可在出生前獲得,因此必定發(fā)生權(quán)利主體虛位的弊端：在繼承、受遺贈的情形,當法律關(guān)系開始時,胎兒利益由誰保護不明；在贈與（生前贈與）時,無法判定法律關(guān)系是否成立；而在胎兒遭受損害時,不能立即行使請求權(quán),有可能使索賠時機喪失。 而依法定解除條件說,當發(fā)生涉及胎兒利益之事項時,胎兒視為已經(jīng)出生,即取得權(quán)利能力,可即時取得權(quán)利,胎兒的母親或父母親即可成為其法定代理人,代其行使權(quán)利（參加繼承、接受遺贈或贈與以及提出索賠請求）。對此,德國民法典第1912條規(guī)定為胎兒將來的利益

17、,特設(shè)管理人,其于出生時在親權(quán)以下者,由父母為其管理；我國臺灣地區(qū)“民法典”第1166條第2項規(guī)定：“遺產(chǎn)之分割,以其母為代理人”,其民事訴訟法第40條規(guī)定：“胎兒關(guān)于其可享受之利益,有當事人能力”,其戶籍法第49條規(guī)定：“繼承人為胎兒時,以其母或監(jiān)護人為繼承登記之申請義務(wù)人”。總之,承認胎兒在懷孕期間有權(quán)利能力,以胎兒的父母為其法定代理人,顯然更加有利于胎兒利益的保護。至于胎兒的法定代理人的代理權(quán)限,可限于胎兒可享受利益的范圍,除遺產(chǎn)分割外,胎兒的法定代理人就胎兒財產(chǎn)無處分權(quán)。三、我國民法中胎兒的應(yīng)有定位（一）國外關(guān)于胎兒權(quán)益保護的經(jīng)驗胎兒權(quán)益的法律保護有比較成熟的立法經(jīng)驗可以借鑒。從目前的

18、立法發(fā)展趨勢和世界各國的立法情況看,賦予胎兒一定的民事主體資格,承認胎兒具有民事權(quán)利能力,已被越來越多的國家認可和接受。綜觀世界各國立法和我國臺灣省的“立法”,關(guān)于胎兒是否具有民事權(quán)利能力,前文已說明有三種立法模式。一是采取總括保護主義。胎兒未出生時,為母體身體的一部分,原則上無權(quán)利能力,但是法律為保護胎兒將來的利益,采取概括主義,凡胎兒的利益成為問題時,常視為已出生。如我國臺灣省“民法”第7條規(guī)定“胎兒以將來非死產(chǎn)者為限,關(guān)于其個人利益之保護,視為已出生”,“民事訴訟法”第40條第2項規(guī)定“胎兒關(guān)于其可享受之利益,有當事人能力”。胎兒惟于其利益之范圍內(nèi),視為既已出生,故關(guān)于損害賠償請求權(quán)、認

19、領(lǐng)請求權(quán)、繼承及受遺贈等,均視為已出生。二是采取個別規(guī)定主義的原則。胎兒出生時為活體的,在某些事項上視為已經(jīng)出生。例如法國民法典中規(guī)定：“僅需在生前贈與之時已經(jīng)受孕的胎兒,即有能力接受生前贈與。在立遺囑人死亡時已經(jīng)受孕的胎兒,有按照遺囑接受遺產(chǎn)的能力。但是,僅在嬰兒出生時是生存者,贈與或遺囑始產(chǎn)生效力。” 。日本民法典規(guī)定：“胎兒,就損害賠償請求權(quán),視為已出生?！?、“胎兒就繼承視為已出生。前款規(guī)定,不適用于胎兒以死體出生情形。”、“父對胎內(nèi)子女,亦可認領(lǐng)。于此情形,應(yīng)經(jīng)母的承諾”,分別就損害賠償請求、繼承、受遺贈能力,規(guī)定胎兒有權(quán)利能力。三是絕對主義,絕對否認胎兒具備民事權(quán)利能力。在個別規(guī)定主

20、義模式下,不承認胎兒在母體中有民事主體資格,只有胎兒出生時為活體的,在某些特定事項上視胎兒已出生,采用列舉的辦法保護其權(quán)利,。這種模式的優(yōu)點是以胎兒享有特定的事項上的權(quán)益為限,不包括義務(wù)內(nèi)容,既有利于對胎兒保護,又有利于對第三人利益和正常民事秩序的保護,缺點是由于立法總是會由于種種原因難免掛一漏萬,對胎兒的權(quán)利保護不盡周全。總括保護主義模式概括保護著出生的胎兒出生前的利益,只要涉及胎兒的重大利益,就有權(quán)利能力,既擴大了胎兒保護的范圍,體現(xiàn)了法律的基本價值目標,而且由于它不直接規(guī)定胎兒享有民事權(quán)利能力,因而也不會對傳統(tǒng)的權(quán)利能力制度組成強大沖擊。（二）關(guān)于胎兒權(quán)益保護的理論胎兒是將來才能出生的人

21、,各國民法均規(guī)定只有出生之后方可取得權(quán)利能力,即有資格享有權(quán)利、負擔義務(wù),而胎兒在未出生前受到侵害,在出生之后可否請求損害賠償,民法對胎兒利益是否予以保護,如何保護,保護的依據(jù)是什么,一直是民法理論界爭論不休的問題。對此理論界提出了多種學(xué)說。 1、生命法益保護說 。德國學(xué)者Planck認為,胎兒利益雖非權(quán)利,但屬于生命法益,任何人均有權(quán)享有。因為生命法益是先于法律而存在,是人性之表現(xiàn)與自然創(chuàng)造的一部。生命所表現(xiàn)者,是生物自體之本質(zhì),生物自體因此而獲取其內(nèi)容,任何人對生命法益均享有權(quán)利,故得主張不受任何妨害或阻礙。任何對人類自然生長之妨礙或剝奪,皆組成對生命法益之侵害,所謂對健康之侵害,即系對生

22、命發(fā)展過程之妨礙。胎兒利益受到侵害應(yīng)認為是其內(nèi)部生命過程受到阻礙,并未接受自然及創(chuàng)造所賦予之生命有機體的健康。法律在此方面應(yīng)受自然現(xiàn)象之拘束,不容忽視。因此,何謂健康受損害,不能純依法律技術(shù)之邏輯概念而決定。健康法益本身既是來自創(chuàng)造,為自然所賦予,則當法律加以規(guī)律并賦予一定法律效果時,自應(yīng)承認此種自然的效力。這一主張,曾被德國法院在輸血感染病毒案中作為保護胎兒利益的判決理由,被學(xué)者譽為“自然法之復(fù)興”。 2、權(quán)利能力說。在德國,針對生命法益保護說,一些學(xué)者認為,對胎兒利益的法律保護,其理由訴諸于“自然”與“創(chuàng)造”,未臻嚴謹,因而致力于尋找實體法上之依據(jù),其主要方向在于證明胎兒具有權(quán)利能力。在我

23、國臺灣地區(qū),由于其“民法典”明文規(guī)定“胎兒以將來非死產(chǎn)者為限,關(guān)于其個人利益之保護,視為既已出生”,因而學(xué)者一致認為,對胎兒利益予以保護的依據(jù)是胎兒具有一定的權(quán)利能力。至于胎兒的權(quán)利能力其性質(zhì)如何,理論上有兩種主張：一是為法定的解除條件說,或限制的人格說,即認為胎兒在出生前就取得了權(quán)利能力,倘若將來為死產(chǎn)時,則溯及地喪失權(quán)利能力；二是法定的停止條件說,或人格溯及說,即胎兒于出生前并未取得權(quán)利能力,至其完全出生時,方溯及地取得權(quán)利能力。 3、人身權(quán)延伸保護說。我國楊立新教授提出了人身權(quán)延伸保護說,即法律在依法保護民事主體人身權(quán)的同時,對于其在誕生前或死亡后的人身法益,給予延伸的民法保護。人身權(quán)延

24、伸保護理論立論的基本思想是：在現(xiàn)代人權(quán)觀念的指導(dǎo)下,以維護自然人統(tǒng)一、完整的人身利益為基本目的,追求創(chuàng)造、保護社會利益與個人利益的和諧、統(tǒng)一。其基本要點是：第一,自然人在其出生前和死亡后,存在著與人身權(quán)利相聯(lián)系的先期人身法益和延續(xù)的人身法益。法律規(guī)定,自然人之所以享有人身權(quán)利,是因為其具有民事權(quán)利能力。但是,在事實上,在自然人取得民事權(quán)利能力之前和終止之后,就已經(jīng)或者繼續(xù)存在某些人身利益,這些人身利益都與該主體在作為主體存在期間的人身利益相聯(lián)系,這些人身法益雖然與自然人的人身權(quán)利有所不同,但是維護這些人身法益對于維護該主體的法律人格具有重要意義。第二,先期的人身法益和延續(xù)的人身法益與人身權(quán)利相

25、互銜接,組成自然人完整的人身利益。先期人身法益、人身權(quán)利與延續(xù)人身法益一起,前后相續(xù),一脈相承,不可或缺,都應(yīng)當進行法律保護。在對人身權(quán)益進行保護中,缺少任何一個環(huán)節(jié)的保護,就必然導(dǎo)致自然人人格利益保護的殘缺,自然人的人格利益就無法得到全面的保護。第三,自然人人身利益的完整性和先期的以及延續(xù)的人身法益與人身權(quán)利的系統(tǒng)性,決定了法律對自然人人身權(quán)利的保護必須以人身權(quán)利的法律保護為中心,向前延伸和向后延伸,保護先期人身法益和延續(xù)人身法益。沒有對人身權(quán)利的保護,自然人就喪失了最基本的法律人格,喪失了人權(quán)；但是如果法律僅僅保護人身權(quán)利而不保護自然人誕生前和消滅后人身法益,同樣會使自然人喪失完整的法律人

26、格,喪失基本的人權(quán)。只有全面保護人身權(quán)利和人身法益,才能夠維護自然人人格的完整性和統(tǒng)一性,建立社會統(tǒng)一的價值觀,維護社會利益。依人身權(quán)延伸保護理論,胎兒利益因其未出生的特征,基本上屬于先期人身法益,又細分為幾種類型。一為先期身份法益。首先是親屬法上的身份利益,包括親權(quán)利益和親屬權(quán)利益,監(jiān)護權(quán)利基于親屬法部分的內(nèi)容,也應(yīng)包括在內(nèi)。這種身份利益,存在于胎兒受孕之始,從其成功地懷于母體之中時起,事實上就已存在了該胎兒與其父母及其他親屬之間的身份關(guān)系。二是先期身體法益。胎兒懷于母體,為母體之一部分。但其形體具有先期身體利益,應(yīng)予保護,當其成活出生,成為身體權(quán)的客體。三為先期健康法益。從胎兒成功孕育于母

27、體之時起,即存在先期健康利益,法律確認這種先期健康利益,依法予以保護。四為先期生命法益。胎兒在客觀上具有生命的形式,這是不可否認的事實,但是,這種生命形式還不是生命權(quán)的客體,而是一種先期的生命利益,對于這種先期生命利益,法律予以保護,稱之為先期生命法益。胎兒的人身利益進行保護就是對自然人的先期利益的保護。人身權(quán)延伸保護理論擺脫了傳統(tǒng)權(quán)利能力的束縛,以法益作為胎兒應(yīng)受法律保護的基點,避開了將權(quán)利能力作為請求權(quán)根據(jù)所帶來的尷尬局面。因為既然胎兒是一種“法益”而非法律意義上的“人”,那么不必要求其必須實際具有權(quán)利能力而僅須有利益存在即應(yīng)以法律保護之。這種設(shè)計具相當合理性,在回避爭議點的同時,能夠相對

28、充分地保護胎兒的利益,既不必非要摧毀權(quán)利能力理論以迎合胎兒利益保護之需要,又無須非要原原本本借助權(quán)利能力理論來解決胎兒問題,實際上是對傳統(tǒng)理論的修正與變種。 人身權(quán)利延伸保護說不僅解決了現(xiàn)行法律關(guān)于胎兒保護的邏輯矛盾,為胎兒利益得到全面保護奠定了理論基礎(chǔ),而且也保證了人格的完整性和延伸性,不因出生前和出生后而被割裂開。當然,胎兒畢竟是未來人,出生只是一種可能,其權(quán)利能力顯然不同于自然人,應(yīng)以胎兒利益發(fā)生障礙為限。（三）對我國民法中胎兒應(yīng)有定位的思考民法的基本價值是規(guī)定和保護每個自然人(格),使民事主體空前廣泛和普及。在繼承問題上,我國繼承法采取了法國、日本等國家個別保護主義的做法,規(guī)定：“遺產(chǎn)

29、分割時,應(yīng)當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的,保留的份額按法定繼承辦理?！边@一規(guī)定雖然沒有明確規(guī)定胎兒的繼承權(quán),但實際上承認并保護了了胎兒的繼承利益,是對胎兒人身利益法律保護的有益嘗試。但其后制定的民法通則堅持權(quán)利能力始于出生的傳統(tǒng),把胎兒排除在民事主體之外?；蛟S法學(xué)家們與立法者已意識到這一不足,當前幾個民法典研究課題組草擬的建議稿中都涉及胎兒利益保護問題。王利明、楊立新等撰寫的中國民法典人格權(quán)法編(草案)建議稿第59條關(guān)于“胎兒人格利益的保護”規(guī)定,“胎兒的身體健康受到損害的,在其出生后,享有損害賠償請求權(quán)?！边@一課題組起草的中國民法典侵權(quán)行為法編(草案)建議稿對此也有涉及,如第30條

30、關(guān)于“侵害胎兒的身體健康”規(guī)定,“因侵害受害人的人身而使胎兒受到損害的,胎兒出生后,有權(quán)請求侵權(quán)人賠償損失”。 這兩個建議稿實際上是秉承了繼承法的個別主義的做法,對胎兒的健康利益進行了特別保護。但遺憾的是,這個建議稿對胎兒的生命利益、身體利益和身份利益等并未涉及。同時,第二個建議稿只規(guī)定了間接損害胎兒身體健康的情況,并沒有把對胎兒的直接損害以及侵害胎兒生命的情況寫進去,可能是考慮到直接損害不多見吧。梁慧星、孫憲忠、尹田、徐海燕、謝鴻飛等起草的中國民法典總則編條文建議稿第13條關(guān)于“出生時間”規(guī)定,“自然人出生的時間,以戶籍登記為準。但戶籍登記的出生時間與醫(yī)院出生證明或者其他證據(jù)證明的出生時間不

31、一致的,以實際出生時間為準?！钡?4條關(guān)于“胎兒利益保護”規(guī)定,“凡涉及胎兒利益保護的,視胎兒具有民事權(quán)利能力；涉及胎兒利益保護的事項,準用本法有關(guān)監(jiān)護的規(guī)定；胎兒出生時為死體的,其民事權(quán)利能力視為自始不存在。”從條文來看,這一建議稿在胎兒利益的保護上,采用了總括保護主義,立法極為完備,體現(xiàn)了法律對胎兒的人文關(guān)懷。而且建議稿還對我國臺灣省的“民法”中存在的由何人行使胎兒的權(quán)利的問題,也做了詳盡的規(guī)定,即第2款：“涉及胎兒利益保護的事項,準用本法有關(guān)監(jiān)護的規(guī)定?！币簿褪钦f胎兒的法定監(jiān)護人代為行使其權(quán)利主張。當然,這里也有值得商榷的地方。我們知道,對胎兒最大的傷害莫過于受到非法侵害后流產(chǎn)或者出生前

32、為死體,但是,上述規(guī)定并沒有解決這一問題。當前,在法律對胎兒保護做出明確規(guī)定之前,將胎兒利益納入司法保護,加強對胎兒利益的司法保護和權(quán)利救濟,不失為一種理性而務(wù)實的選擇。我國司法實踐在“荷花女”等案件中已經(jīng)成功地解決了對死者人格利益保護問題。 最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任的若干問題的解釋對死者的姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私利益以及遺體、遺骨等人格利益保護進行了確認和保護,這樣便把自然人死亡以后延續(xù)的人格利益給予了比較全面的保護。這里還存在一個問題,即對胎兒利益的保護仍未做規(guī)定。實踐中遇到胎兒權(quán)益保護的糾紛怎樣處理呢？基于以上認識,可以考慮在司法實踐中把握以下幾個原則：第一,胎兒

33、人身利益應(yīng)當受到法律保護,其在母體中受到身體損害或者健康的損害,法律確認其損害賠償請求權(quán)；第二,胎兒尚在母腹中,沒有民事行為能力,其損害賠償請求權(quán)不是由其母親行使,而是依照監(jiān)護制度,由其監(jiān)護人作為法定代理人依法行使；一旦父親或母親成為胎兒的侵權(quán)人時,則胎兒的監(jiān)護權(quán)轉(zhuǎn)歸政府實施,政府有權(quán)對胎兒的父母提出損害賠償?shù)恼埱?并防止父母給孩子帶來新的損害；第三,如果受害人受到非法侵害,致胎兒流產(chǎn)、死產(chǎn)的,受害人或者其他監(jiān)護人亦享有損害賠償請求權(quán)。這里的損害,既包括健康權(quán)、生育權(quán)損害,也包括因胎兒死亡給他們帶來的精神損害。四、侵害胎兒利益的民事責任 侵害胎兒利益,造成損害的應(yīng)承擔侵權(quán)責任。至于其組成要件,

34、則視歸責原則而定。如果屬于一般侵權(quán)行為,則實行過錯責任原則,其組成要件為侵害行為、損害后果、因果關(guān)系、過錯；如果屬于特殊侵權(quán)行為,如環(huán)境污染、缺陷產(chǎn)品致人損害等,則實行無過錯責任原則,其組成要件為侵害行為、損害后果、因果關(guān)系。承擔責任的形式主要是損害賠償,其賠償?shù)姆秶郧謾?quán)法上的規(guī)定予以確定,自不待言。這里著重討論如下問題： (一)侵權(quán)行為的特殊性。1、加害行為的多樣性。(1)由于交通事故,胎兒父親因他人侵權(quán)行為而喪失或喪失勞動能力；(2)由于環(huán)境嚴重污染,嚴重損害父母健康及生殖遺傳效用,導(dǎo)致嬰兒出生時的先天畸形或疾??；(3)由于母親服用某種藥品或使用某種產(chǎn)品,導(dǎo)致嬰兒出生的先天畸形或疾?。?

35、4)因母親接受錯誤的醫(yī)學(xué)診斷或治療,而導(dǎo)致嬰兒出生時的先天畸形或疾??；(5)母親在懷孕期間受到重大精神創(chuàng)傷或身體的機械性損傷,而導(dǎo)致嬰兒出生時的先天畸形或疾病；(6)父母輸血感染病毒,導(dǎo)致胎兒亦受感染；(7)其他原因造成對胎兒未來(出生后)權(quán)益的損害。2、侵權(quán)行為的間接性。其他的侵權(quán)行為都是直接實施于客體的,但是針對胎兒的侵權(quán)行為并不直接實施于客體(胎兒),而是直接實施于母體,由于母體之健康受到影響,間接地影響到胎兒,使胎兒健康受損。3、損害事實認定的時隔性。其他的侵權(quán)行為,在行為發(fā)生后損害事實一般情況下即能確定,即使行為發(fā)生時不能確定,間隔的時間也不會太長。但針對胎兒的侵權(quán)行為,除撫養(yǎng)請求權(quán)

36、可以在胎兒出生前確定之外,其他的損害事實的確認須等到胎兒出生后方能確定。甚至有的須等上幾年甚至幾十年才能確定,如風(fēng)靡美國的DES保胎藥案。 (二)損害賠償請求權(quán)的行使。1、侵權(quán)行為發(fā)生時胎兒尚未出生,如出生后是活體且損害事實在其出生后即能確定的,則出生后的嬰兒可作為獨立的主體參加訴訟,其權(quán)利可由他的法定代理人代為行使。2、侵權(quán)行為發(fā)生時胎兒尚未出生,損害事實在其出生后經(jīng)過較長一段時間方能確定的,如損害事實確定時其為無民事行為能力或限制行為能力人,則他可以作為獨立主體參加訴訟,其權(quán)利由他的法定代理人代為行使。如損害事實確定時其為完全行為能力人,則其可以作為獨立的主體參加訴訟,由他本人來行使自己的

37、權(quán)利。3、在胎兒父親因侵權(quán)行為而喪失勞動能力或致死的情況下,侵權(quán)行為發(fā)生時胎兒尚未出生,其撫養(yǎng)請求權(quán)可由其法定代理人行使,不必等到胎兒出生。如果胎兒生下來是死體的,則先前所獲得的損害賠償應(yīng)按不當?shù)美颠€。4、因同一侵權(quán)行為受害的不僅有胎兒還有其他人(如母親)的情況下,則對其他人的賠償請求權(quán)可先行審理判決,對胎兒的賠償請求權(quán)可待其出生后損害事實確定時另案處理。5、侵權(quán)行為發(fā)生時胎兒尚未出生,其出生后是死體的,則不再考慮其請求權(quán)。 (三)幾個特殊問題的思考1、父母能否成為胎兒的侵權(quán)行為人?對這個問題,筆者以為不能一概而論。第一,如果因為父母的遺傳基因致胎兒出生后導(dǎo)致疾病,根據(jù)當代中國人的一般理念,

38、在該情況下不宜認定父母為侵權(quán)人：（1）我國婚姻法第7條明文規(guī)定“患有醫(yī)學(xué)上認為不應(yīng)當結(jié)婚的疾病”者禁止結(jié)婚,除此之外父母雖患有某種遺傳性疾病而生育子女,均不能視為非法。在此情況下,如果肯定子女的損害賠償請求權(quán),無疑否定了父母的正當生育行為,這與現(xiàn)行法律秩序所承認的基本價值相悖；（2）承認子女就其出生前之侵害,對父母有損害賠償請求權(quán),將使親子關(guān)系處于一種緊張而不和諧的狀態(tài)；（3）父母生下殘廢子女,一般而言,會付出更大愛心加以照顧,不是損害賠償請求權(quán)所能取代的；（4）夫婦關(guān)系處于失調(diào)之際,一方配偶,不免以子女名義提起訴訟,此項請求權(quán)將成為婚姻破裂的進攻武器。第二,如果胎兒在受孕期間因父親的侵權(quán)行為

39、(如父親毆打胎兒母親)致其出生后殘疾的,在父母離婚且該子女由母親撫養(yǎng)或者父母拋棄該子女的情況下,應(yīng)該讓父親承擔侵權(quán)責任,這不僅對子女更為有利而且符合社會的公平理念。第三,母親的自行墮胎是否組成對胎兒利益的侵害?這里要區(qū)分兩種情況,一是墮胎成功,胎兒的生命被剝奪；二是墮胎不成功,胎兒出生后有殘疾或者留有后遺癥。筆者認為,在前一種情形,胎兒未能活著出生,對其利益的保護已無意義,只能認為是母親的自甘損害行為,而在后一種情形,如果支持出生者的損害賠償請求權(quán),將會與我國現(xiàn)行的計劃生育制度的精神相違背。 2、原告可否以“不法使人出生”為由,對其父行使損害賠償請求權(quán)?比如某男強暴未婚女,使其懷胎,或者男女未

40、婚同居,直到胎兒出生后,其父拒絕結(jié)婚,出生者認為自己是私生子,可否以“不法使人出生”為由,請求生父承擔損害賠償責任?筆者認為不可,原因在于：1、任何人都無權(quán)決定其自己之不生存,所以一個人被孕育的事實不能對那個人組成訴因；2、即使原告對自己的出生狀況不滿意,使人出生本身,并未使出生者因此受有損害；3、輕視私生子是一個社會問題,需要倫理道德與其他立法比如婚姻法等配合解決,侵權(quán)法本身難以負此重任。 3、胎兒能否享有生命權(quán)?筆者認為胎兒雖然是生物學(xué)意義上的生命,但不是法律意義的生命,法律上的生命僅指出生后自然人的生命,胎兒是自然人生命形成的必經(jīng)階段,從現(xiàn)實意義上講畢竟不是人,因此不享有生命權(quán),而且胎兒權(quán)利的行使是以其活著出生為前提的,如果其出生時是死體的則不