契約理論(一)

1、契約理論 19世紀(jì)英國(guó)法學(xué)家亨利梅因說(shuō)， 人類的進(jìn)步史乃是一部從基于身 份的義務(wù)獲得解放，而代之以基 于契約或自由協(xié)議的義務(wù)的歷史。 甚至有人說(shuō)，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中， 各種利益關(guān)系均可以通過(guò) 契約設(shè)計(jì)來(lái)實(shí)現(xiàn)。 一、契約概述一、契約概述 1、什么是契約？ 契約就使雙方當(dāng)事人的合意。 從字義上來(lái)理解， 契約是指幾個(gè)人(至少兩人) 或幾個(gè)方面(至少兩方)之間 達(dá)成某種協(xié)議，意在做什 么。2、契約的起源及發(fā)展、契約的起源及發(fā)展古羅馬法中的契約：口頭契約(stapulatio)文書契約(litteris)要?jiǎng)?wù)契約(real contract)諾成契約(consensual contract)法律上的契約 契約

2、就是一個(gè)或一組承 諾，法律對(duì)契約的不履行 給予補(bǔ)償或者 在一定 的意義上承認(rèn)的履約 義務(wù)。 契約為一種合意， 依此合意，一人或 數(shù)人對(duì)于其他人或 數(shù)人負(fù)擔(dān)給付、作為 或不作為的債務(wù)。 契約的簽定必須依據(jù)雙方 的意志一致同意而成立， 締約雙方必須同時(shí)受到 契約的約束； 契約是自由。 契約是當(dāng)事人(兩人以上)在 地位平等、意念自由的前提下， 各方同時(shí)為改進(jìn)自己的經(jīng)濟(jì)狀況 (至少理性預(yù)期)而在交易過(guò)程 中確立的一種權(quán)利流轉(zhuǎn)關(guān)系。 13世紀(jì)至15世紀(jì)的法國(guó)，在商業(yè)領(lǐng)域已經(jīng)極為廣泛地使用契約了。15世紀(jì)中葉，法國(guó)最著名的銀行麥第奇銀行已經(jīng)有了使用契約的高超的專門技術(shù)。麥第奇銀行簽訂過(guò)許多設(shè)置分行的契約，

3、它們是在某個(gè)時(shí)期內(nèi)以合伙經(jīng)營(yíng)的方式達(dá)成的協(xié)議。這些協(xié)議中詳細(xì)載明了合伙人的資本股 份、分行經(jīng)理的報(bào)酬、業(yè)務(wù)范圍的限制，以及有資格處理所有有關(guān)糾紛的法庭。 表現(xiàn)出了其擬定契約的技術(shù)能力已達(dá) 到相當(dāng)高的水準(zhǔn)。 弗里德曼教授（lawrence Friedman）認(rèn)為契約是當(dāng)事人之間保障其自由 意志的“法律”，不愿國(guó)家的強(qiáng) 制力介入，因而“契約法本身 長(zhǎng)期抵制（契約的）法典化” 。 現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)中的契約概念， 實(shí)際上是將所有的市場(chǎng)交易（無(wú)論是長(zhǎng)期的還是短期的、顯性的還是隱性的）都看作是一種契約關(guān)系，并將此作為經(jīng)濟(jì)分析的基本要素。經(jīng)濟(jì)學(xué)上的契約 完全契約與不完全契約 顯形契約與隱性契約 自我履約協(xié)議和第三

4、方履行契約 關(guān)系性契約 心理契約 3、契約的原則、契約的原則 第一，社會(huì)性原則。 第二，平等性原則。 第三，自由原則。 第四，理性原則。 第五，互利性原則。 第六，過(guò)程性原則。 4、契約的分類、契約的分類 完全契約與不完全契約 顯形契約與隱性契約 關(guān)系性契約 心理契約 完全契約是指締約雙方都能完 全預(yù)見契約期內(nèi)可能發(fā)生的重 要事件，愿意遵守雙方所簽定 的契約條款，當(dāng)締約方對(duì)契約 條款產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)，第三方比如 說(shuō)法院能夠強(qiáng)制其執(zhí)行。 不完全契約又稱為“完整的不完全契約”(incomplete contracting in its entirety)，“完整”是指契約當(dāng)事人各方都知道契約條款 是不完

5、全的，同時(shí)也知道需要協(xié)調(diào)不同的激勵(lì)約束機(jī)制來(lái)填補(bǔ)契約中的缺口，糾正扭曲的契約條款和更有 效地適應(yīng)意外的干擾。 隱性契約的基本內(nèi)容是，在 交易中雇主不比工人更厭惡 風(fēng)險(xiǎn)，因此雇主向工人提供 一種包括保險(xiǎn)在內(nèi)的就業(yè)契 約，就是有利可圖的。這個(gè) 契約之所以是隱性的，是因?yàn)?工人要想從雇主那里獲得保險(xiǎn)， 工人與雇主必須事前預(yù)先達(dá)成 默契，以使工人能夠?qū)ζ髽I(yè)有 某種類型的依附關(guān)系。 一個(gè)自我實(shí)施的契約是 如果一方違反契約的條款， 另一方的惟一追索權(quán)是終止 協(xié)議。也就是說(shuō)契約不會(huì)由 政府或任何第三方來(lái)強(qiáng)制執(zhí) 行。 當(dāng)契約的自我履約機(jī)制 失效時(shí)，這就要求輔助性的 機(jī)制，即來(lái)自契約外的第三 方的干預(yù)。在第三方

6、履行契 約中，解決爭(zhēng)端的程序是事 前由各方商定的，參與調(diào)解 行動(dòng)的第三方可以是私人的， 也可能是公共的，或者是二 者的混合。 關(guān)系性契約是一種長(zhǎng)期 性的契約安排，在這種安排 中，過(guò)去、現(xiàn)在和預(yù)期未來(lái) 的個(gè)人之間的關(guān)系在契約各 方之間非常重要。因此，這 種契約在某種程度上是隱性 的、非正式的和非約束性的。 1、契約的自我履行、契約的自我履行2、契約執(zhí)行的第三方監(jiān)督、契約執(zhí)行的第三方監(jiān)督3、一體化手段、一體化手段 5、契約的實(shí)施、契約的實(shí)施二、古典契約理論二、古典契約理論 古典契約的基本特征可以概括為三個(gè)方面： 第一，契約的完全自由選擇性。 第二，契約是個(gè)別的、不連續(xù)的。 第三，契約的即時(shí)性。 古典契