從新華都喪失云南白藥股權(quán)看忽視法律文件嚴(yán)謹(jǐn)性的風(fēng)險

1、專業(yè)從新華都喪失云南白藥股權(quán)看忽視法律文件嚴(yán)謹(jǐn)性的風(fēng)險 “一手交錢一手交貨”是日常生活中很普通的交易方式。在商場上，情形則遠為復(fù)雜。很多爭議的產(chǎn)生，就在于一方支付自身的交易對價（“錢”）后，未能獲得對方的交易對價（“貨”）。為避免此種情形，可以考慮制定詳細周全的交易文件以及事先采取適當(dāng)?shù)谋Ｕ洗胧?。我們首先從最近塵埃落定的云南白藥股權(quán)糾紛案說起，并學(xué)習(xí)其中的教訓(xùn)。云南白藥股權(quán)糾紛案2014年7月23日，耗時近五年的云南白藥股權(quán)糾紛案由最高人民法院作出二審終審判決。原告及上訴人為新華都集團董事長陳發(fā)樹，其曾經(jīng)高居福建富人榜榜首；被告為云南紅塔集團。糾紛所涉及的標(biāo)的為云南白藥公司的股份，約定轉(zhuǎn)讓價格

2、為22億元多，后來市值上升最高達三倍之多，號稱國內(nèi)最大股權(quán)糾紛案。其涉案三方的顯赫地位，更使得此案備受矚目。雖然為最大股權(quán)糾紛案，此案的前因后果其實并不復(fù)雜。2009年9月，紅塔集團與陳發(fā)樹簽訂股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定紅塔集團將其擁有的云南白藥股份轉(zhuǎn)讓給陳發(fā)樹，總金額為22.08億元。陳發(fā)樹在簽訂協(xié)議后隨即全額支付了股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，并取得紅塔集團開具的收款專用發(fā)票。但是此后兩年多，股份過戶手續(xù)遲遲未能辦理。因為紅塔集團為國資公司，其股權(quán)出讓行為須獲得上級主管單位中國煙草總公司的批準(zhǔn)。在股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議中也規(guī)定了附加條件：轉(zhuǎn)讓協(xié)議自簽訂之日起生效，但須獲得有權(quán)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)的批準(zhǔn)同意后方能實施。中國煙草

3、總公司一直沒有同意該股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并于2012年1月17日正式書面表示不批準(zhǔn)，原因是確保國有資產(chǎn)保值增值，防止國有資產(chǎn)流失。然而更廣泛的意見認為，其真正原因在于該股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽署后，云南白藥的股價不斷上漲，因此，有人評價中國煙草總公司的行為缺乏契約精神。在此糾紛中，為獲得國資批準(zhǔn)，陳發(fā)樹首先向中國煙草總公司提出行政復(fù)議請求，被拒絕受理。其后陳發(fā)樹對中國煙草總公司提起行政訴訟，亦為法院拒絕受理。2011年11月，陳發(fā)樹向云南省高級人民法院提起民事訴訟，請求判令紅塔集團全面履行股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并要求其返還所獲股息和轉(zhuǎn)增股份。2012年12月28日，云南省高院一審判決，確認股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議合法有效，但是駁

4、回了陳發(fā)樹的其他要求。陳發(fā)樹一審敗訴。此后在2013年2月，陳發(fā)樹向最高人民法院提起上訴。2014年7月23日，經(jīng)過調(diào)解無效后，最高人民法院宣布終審判決，紅塔集團向陳發(fā)樹返還本金及利息，利息標(biāo)準(zhǔn)按同期人民銀行貸款利息計算。陳發(fā)樹要求履行合同、分享股價上漲利益的請求沒有得到支持。此案受到新聞界和法律界的廣泛關(guān)注。在法律界，部分聲音批評中國煙草總公司的非契約精神，其實也是對兩審法院判決結(jié)果的不認可。但是對于陳發(fā)樹及其他處在類似情況下的企業(yè)家和公司來說，除了接受現(xiàn)實，更多的也許是要思考在未來的商業(yè)交易中，如何確保交割的實施和交易安全。交割和交割條件交割的英文為closing，在會計、期貨、房地產(chǎn)等領(lǐng)

5、域有不同的具體含義。本文的交割指在一般商業(yè)買賣、投資和并購中，賣方向買方轉(zhuǎn)讓交易的標(biāo)的物（一般為股份或資產(chǎn)或其證明），買方向賣方支付交易款項或其他對價。一般生活中其實存在很多交割或類似交割的例子。比如，我們?nèi)コ匈I東西，是最典型的一手交錢一手交貨。錢貨兩訖，簡單快捷，亦無風(fēng)險。一般的商業(yè)交易則遠為復(fù)雜。比較常見的情形是，從簽署協(xié)議到正式交割，可能需要數(shù)月甚至更長的時間。雙方達成一致并簽署交易文件后，實際交割還需要等若干條件滿足才能完成。這些條件即交割條件。之所以不是等到所有條件都滿足才簽署交易文件，是因為有的交割條件的完成會導(dǎo)致交易信息公開（例如獲得股東、政府部門甚至第三方債權(quán)人的同意），而很

6、多交易在達成一致之前須處于高度保密狀態(tài)。特別是對上市公司來說，重大交易的公布往往會影響股價，因此在簽署交易文件后再滿足交割條件，也符合監(jiān)管的要求。交割條件或者因為客觀需要，或者由交易一方特別提出，一般有：1.獲得交易各方股東大會和相關(guān)政府部門的批準(zhǔn)；2.交易事項得到相關(guān)債權(quán)人和其他第三方（如關(guān)鍵客戶）的同意；3.交易各方在簽署交易文件時所做的陳述和保證在交割時仍然真實、準(zhǔn)確；即使有不符的情況，也將不產(chǎn)生任何重大不利影響；4.交易各方在簽署交易文件時所承諾的義務(wù)已經(jīng)得以履行。例如，在投資協(xié)議中，投資方要求被投資方在公司治理、知識產(chǎn)品保護、勞動關(guān)系等方面滿足其具體要求；再比如，如果交易的完成需要投

7、資方通過舉債獲得資金幫助，則投資方獲得融資可以列為交割條件；5.沒有政府部門的決定反對或試圖阻止交易事項，也不存在未決的訴訟阻礙交易事項的實施。約定交割條件的同時，也應(yīng)明確哪一方來負責(zé)交割條件的完成。還應(yīng)規(guī)定，從簽署協(xié)議到正式交割之間的時間內(nèi)，交易雙方各有什么權(quán)利。例如，哪一方去獲得相關(guān)政府部門的審批？過渡期涉及被收購公司或資產(chǎn)的重大決定事項應(yīng)該如何做出？投資人或買方有哪些權(quán)利獲得被收購公司或資產(chǎn)的相關(guān)信息和財務(wù)狀況？在過渡期間，如果被收購的公司股份或資產(chǎn)有溢價產(chǎn)生，哪一方對此有權(quán)利？如果交割條件未能完成，并導(dǎo)致交割不能進行，從而整個交易無法實現(xiàn)，應(yīng)該明確相應(yīng)的責(zé)任和經(jīng)濟懲罰。哪一方須負多大責(zé)

8、任？解約的代價是什么？這些如果事先在交易文件中約定清楚，日后相應(yīng)事件發(fā)生時，雙方將有據(jù)可查，從而訴請相應(yīng)的權(quán)利。例如，在2009年備受矚目的中國鋁業(yè)收購英澳礦商力拓(Rio Tinto)一案中，協(xié)議中規(guī)定如果力拓董事會撤回或放棄向股東推薦本次交易或向股東推薦另一競爭性交易方案，力拓須向中鋁支付1.95億美元的分手費（為交易總金額的1%）。后來，力拓出于種種原因終止了與中鋁的戰(zhàn)略合作，也根據(jù)約定而補償中鋁1.95億美元。在云南白藥股權(quán)糾紛一案中，如果當(dāng)初陳發(fā)樹要求在協(xié)議中明確獲得國資審批的義務(wù)為紅塔集團承擔(dān)，并設(shè)定較高的違約責(zé)任，也許就不會發(fā)生后來的糾紛。交割條件的約定如上所述，交割條件或因客觀

9、需要，或由交易一方特別提出。那么，應(yīng)該如何約定交割條件，既明確自身的權(quán)利和對方的義務(wù)，又不至于成為交易的障礙呢？需視具體情況而定，包括交易雙方的信任程度和談判地位。特別有利于一方的交割條件一般會引起對方的反彈和戒備，而有的時候?qū)Ψ降膶嵙驼勁心芰Χ己軓?。如果雙方交往時間長，有比較多的了解和互相信任，那么可以在一些細節(jié)的規(guī)定上作適當(dāng)?shù)暮喕褪÷?。如果自己的談判實力明顯弱于對方，則有必要在非實質(zhì)權(quán)利義務(wù)方面作相應(yīng)讓步，甚至承受一定的風(fēng)險來完成交易。例如，各大型商場的供應(yīng)商自然都希望能夠款到發(fā)貨，但實際上為搶占市場，賒賬是普遍的實踐。同理，建筑商和裝修商墊資承接項目的情形也十分常見。據(jù)媒體報道，在云

10、南白藥案中，在回顧股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議的簽署時，當(dāng)時任新華都集團總裁的唐駿曾說：“整個收購過程，我們只跟紅塔方面見了一面，我花了十分鐘時間讀了一下股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，覺得沒有問題，就讓陳總簽字了。”對如此簡要甚至草率的過程，法律界很多人表示惋惜。畢竟交易的總金額高達22億元。從已經(jīng)披露的消息看，股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議應(yīng)該也比較簡單。交割條件是需要獲得有權(quán)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)的批準(zhǔn)（按照常理，應(yīng)該是由紅塔集團負責(zé)辦理）。但是，申請獲得該批準(zhǔn)的時間期限、未能獲得批準(zhǔn)的責(zé)任、相應(yīng)的補償措施，均未規(guī)定。這也許是我國很多企業(yè)在進行商業(yè)交易時的一個常態(tài)。陳發(fā)樹、唐駿都是叱咤風(fēng)云的商業(yè)人士，其以往的經(jīng)驗也許告訴他們無需依賴過于復(fù)雜

11、的法律文件。但是很遺憾，一旦出現(xiàn)問題，損失也可以非常大。類似的，筆者曾經(jīng)與一家央企負責(zé)法務(wù)的副總談話，他對其公司的法務(wù)管理比較滿意，根據(jù)是該公司近年來沒有發(fā)生嚴(yán)重的糾紛。他們與外商的商業(yè)往來比較多，各種合同都是由外方出具文本，而他認為外商比較規(guī)范，從而也引領(lǐng)其公司的法律運作比較順利。他為有這些管理規(guī)范的外商做商業(yè)伙伴而幸運。這種態(tài)度和立場讓我無法贊同。他們的確比較幸運，但是，并不是因為他們的外商伙伴管理規(guī)范，而是因為發(fā)生糾紛而演變成訴訟的事例畢竟是小概率，而這個小概率事件尚未發(fā)生罷了。他們的合同文本由外商出具，那么一般而言，合同條款和語言一定都有利于外商。如果一旦發(fā)生糾紛，恐怕該央企將十分被動

12、、十分不幸了。因此，筆者以為，在任何交易中，出于對自身利益的保護，不能依賴交易對方的文件，而應(yīng)該對所有文件一一過目檢查，在簽字前有這種風(fēng)險意識，是應(yīng)有的謹(jǐn)慎。和一般商務(wù)合同的談判及簽署一樣，交割條件的制定需要考慮交易方的商務(wù)目標(biāo)、雙方的實力和風(fēng)險承受能力。如果交割條件的滿足存在瑕疵，是否應(yīng)該堅持條件的完成而延遲交割，還是采取變通方式，甚至承擔(dān)一定的風(fēng)險呢？可能并沒有統(tǒng)一的答案。但是從法律上說，在做出任何重大決定和選擇時，決策者應(yīng)該清楚做出該決定的后果和潛在風(fēng)險。交割的保障在一般復(fù)雜的商業(yè)交易中，并不會像一手交錢一手交貨那么簡單直接。交割的標(biāo)的往往在不同的時間和地點發(fā)生。如何最大程度地保證自己一

13、手交錢后，另一手能夠收到貨呢？前不久我的一個朋友就碰上了這個問題。他們公司在北京附近購買一塊土地，繳付定金后，才發(fā)現(xiàn)對方出現(xiàn)了財務(wù)困難并可能倒閉。而土地已為其他債權(quán)人抵押。再聯(lián)系甚至跟蹤對方負責(zé)人，一無所得，甚至該負責(zé)人私人名下都沒有任何有價值的資產(chǎn)。他們計劃提起訴訟，但是也很有可能損失慘重，因為對方如果沒有資產(chǎn)可被執(zhí)行的話，他們即使贏了官司，仍將一籌莫展。這且不提訴訟前后所花費的人力和財力成本。在這個典型的一手交錢、另一手卻收不到貨的案子里，價款和交易標(biāo)的的交割不是同時發(fā)生的。為了保證交割的發(fā)生和自身的利益，至少應(yīng)該在以下兩方面做得更謹(jǐn)慎：（1）達成交易前應(yīng)進行適當(dāng)?shù)谋M職調(diào)查，包括對交易對方

14、的了解、標(biāo)的物是否有抵押和權(quán)利瑕疵；（2）繳付定金之前采取相應(yīng)措施，盡可能使得自己處于主動，例如要求對方委托銀行出具履約付款保函、第三方擔(dān)?；蛞螵毩⒌谌綄灰踪Y金實施監(jiān)管等。盡職調(diào)查一般請專業(yè)人士包括會計師和律師進行，除了審核書面文件，在必要時應(yīng)實地考察。在有的情形復(fù)雜的項目中，甚至還要聘請?zhí)貏e的機構(gòu)進行資料搜集和勘查。交割的保障措施中，常見的是要求取得第三方的擔(dān)保。如果可以獲得獨立第三方對資金或交易標(biāo)的進行監(jiān)管，應(yīng)盡可能地采取該措施。其實，這些實踐在出口貿(mào)易中已經(jīng)形成慣例，即：一是購買出口信用保險，將受損的可能性轉(zhuǎn)移給保險機構(gòu)。二是使用銀行信用證，由銀行審核單據(jù)并據(jù)此付款。當(dāng)然，這些措施都將增加交易成本。筆者所在律師事務(wù)所曾經(jīng)代理過一個境外訴訟和解案，金額高達10億美元。由于涉及金額巨大，盡管雙方都是各自領(lǐng)域的領(lǐng)先者，但是互不信任，所以在最終調(diào)解方案的交割中，都采用了第三方監(jiān)管的方式：交割款項由一家國際銀行機構(gòu)監(jiān)管，交割涉及的股權(quán)證明和其他相應(yīng)資料則由律師事務(wù)所監(jiān)管。雖然增加了交易成本和時間，但是由于第三方銀行和律師的加入，減少和避免了意外狀況的發(fā)生，最終交割比較順利地完成。為預(yù)防風(fēng)險，在商戰(zhàn)中保持“防人之心不可無”的心態(tài)是必要的。如果對方具有良