負責(zé)與免責(zé)的適度與制度選擇

1、僅供個人參考負責(zé)與免責(zé)的適度與制度選擇讀醫(yī)療事故處理條例有感陳甦中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員在這個知識爆炸的時代，人類社會掌握的知識總量在迅速的絕對 增加，然而與此相反的另一種趨勢也同時存在著， 就是我們個人作為 人類個體所掌握的知識量在相對減少。無論我們多么聰慧和努力，無 論我們在某個領(lǐng)域顯得多么專業(yè)，都不能掌握應(yīng)付生活的足夠知識， 因而在生活向我們提出挑戰(zhàn)時，我們不得不求助于那些能夠幫助我們 應(yīng)付挑戰(zhàn)的專家。所以這種情形并不奇怪：在我們還沒來得及為自己 越來越豐富的知識而驕傲?xí)r，卻先會很快地發(fā)現(xiàn)，我們比以往任何時 候都越來越依賴越來越多的專家，學(xué)習(xí)要找教師，看病要找醫(yī)師，訴 訟要找律師，

2、算賬要找會計師，宴請要找廚師，甚至洗臉要找美容師。 當(dāng)然，專家提供幫助時通常要收費，過分依賴專家或多或少含有奢侈 的成分，但生活的精細化和復(fù)雜化以及我們對追求或應(yīng)付這種生活局 面的專業(yè)知識相對欠缺，才是我們不得不尋求專家?guī)椭母驹?。依賴專家就得信賴專家的職業(yè)操守與專業(yè)能力，然而專業(yè)領(lǐng)域里 的信賴對象愈來愈符號化，卻是一個令人不安又難以消除的社會現(xiàn) 象。在現(xiàn)代社會，局限于時間、精力、知識和經(jīng)驗，我們往往根據(jù)文 憑、職業(yè)、職稱、所在機構(gòu)等外在特征，來判斷一個專業(yè)人員的職業(yè)操守和專業(yè)能力。盡管我們知道站在面前的專業(yè)人員不過是個陌生 人，卻有時不得不支付金錢請求其提供專業(yè)幫助， 在緊急情況下尤其

3、如此，就象很多人不得不把自己的身家性命交給一個陌生的醫(yī)院或醫(yī) 生處理。盡管我們需要專業(yè)化服務(wù)，但何以敢在滿足自己需要的過程 中信賴一個陌生人，除了祈禱信賴對象的符號表征能夠名副其實外， 能夠有一個可預(yù)測并被普遍遵守的責(zé)任體系， 是確保我們的依賴不致 “所托非人”的制度保障?？梢?，對待專業(yè)機構(gòu)和專業(yè)人員，有需求 就得有依賴，有依賴就得有信賴，有信賴就得有責(zé)任。只有在一個責(zé) 任體系完備的制度環(huán)境中，陌生人之間才能作出基于信任的相互選 擇，而且人們的活動范圍愈廣泛就愈是如此。 這就是為什么我們在信 任了醫(yī)生及所屬行業(yè)許多年之后，如今卻制定了一個醫(yī)療事故處理 條例并在其中詳加規(guī)定醫(yī)療責(zé)任的時代原因。所

4、謂“醫(yī)患關(guān)系緊 張”，不過是促使這個條例及早出臺的社會表象罷了。醫(yī)療事故處理條例開宗明義，規(guī)定該條例旨在保護患者和醫(yī) 療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員雙方的合法權(quán)益，但除了規(guī)定費用負擔(dān)和擾亂醫(yī) 療秩序責(zé)任的幾個條款外，其余條款大都規(guī)定醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員 的義務(wù)或責(zé)任，可以說該條例是一個將醫(yī)療義務(wù)與責(zé)任明確化、系統(tǒng) 化和制度化的行政法規(guī)。這種制度安排顯然意在建立合理的醫(yī)患關(guān) 系，并借以促使醫(yī)生與醫(yī)療機構(gòu)在其職業(yè)活動中更加負責(zé)。確實，明 確而適當(dāng)?shù)呢?zé)任體系是使醫(yī)生職業(yè)和醫(yī)療行業(yè)獲得廣泛信任的制度 基礎(chǔ)，社會成員對強化醫(yī)療責(zé)任的期待，實際上是對賦予醫(yī)生或醫(yī)療 機構(gòu)的信任不致落空并且今后能夠賦予更大信任的期待。

5、其實誰也不 想毀滅對醫(yī)生職業(yè)和醫(yī)療行業(yè)的信任， 因為我們無論擁有多么銳利的 法律武器，或遲或早總要把自己交給醫(yī)生處置。但醫(yī)療事故處理條 例規(guī)定的看起來很嚴(yán)厲的責(zé)任體系， 能否真正促使醫(yī)生或醫(yī)療機構(gòu) 更加負責(zé)， 能否使我們真正享受到這種制度之果的實惠， 很值得我們 認(rèn)真思索。醫(yī)療事故處理條例 實施后，患者的醫(yī)療費用負擔(dān)會大大加重， 恐怕是誰都能預(yù)見到的一個結(jié)果。 面對壓力加大的歸責(zé)機制和數(shù)額趨 高的賠償費用， 購買責(zé)任保險是醫(yī)生或醫(yī)院必將采取的對策， 而責(zé)任 保險費用最終要轉(zhuǎn)嫁到患者負擔(dān)的醫(yī)療費中去。 更令人擔(dān)憂的恐怕還 是過多的醫(yī)學(xué)檢查費用支出， 這將會成為今后醫(yī)療費大幅增加的主要 原因。本來

6、可以用體溫計、 聽診器等簡單工具確診的頭痛感冒，醫(yī)生 可能會建議作CT照B超或者患者平時想都想不到的稀奇古怪的各 種系列檢查。這種單純?yōu)樘岣哚t(yī)療設(shè)備利用率的做法在以前是個別 的，而今后醫(yī)生們?yōu)榱嗣庳?zé)， 恐怕逐漸都要學(xué)會這類徒然浪費患者金 錢的手段。依醫(yī)療事故處理條例第 33 條第(3) 規(guī)定的免責(zé)事由， 在現(xiàn)有醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)條件下， 發(fā)生無法預(yù)料或者不能防范的不良后果 的，不屬于醫(yī)療事故。但什么是“現(xiàn)有醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)” ?醫(yī)生或醫(yī)院 對“現(xiàn)有醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)”的掌握是有專業(yè)等級或區(qū)域差別的， 一個鄉(xiāng) 村醫(yī)生或醫(yī)院掌握的醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)恐怕與城市大醫(yī)院及其醫(yī)生不一 樣，中國頂尖醫(yī)生或醫(yī)院掌握的醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)恐

7、怕與世界頂尖醫(yī)生或 醫(yī)院也不一樣。 醫(yī)生或醫(yī)院對“現(xiàn)有醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)”的掌握， 還可分 為知識、技能和工具三個層面， 了解某種醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)的知識不等于擁有實施這種科學(xué)技術(shù)的技能， 掌握這種醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)的技能不等于 擁有實施這種技能所必需的工具。法官在判斷醫(yī)生或醫(yī)院可否免責(zé) 時，恐怕不能忽略這些類的差異而籠統(tǒng)適用“現(xiàn)有醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)”標(biāo) 準(zhǔn)。進一步的問題是：在醫(yī)療過程中，醫(yī)生或醫(yī)院對每一病例是否必 須窮盡“現(xiàn)有醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)” ?換句話說，如果沒有窮盡“現(xiàn)有醫(yī)學(xué) 科學(xué)技術(shù)”而沒有治好病， 醫(yī)生或醫(yī)院是否就應(yīng)一概承擔(dān)醫(yī)療事故責(zé) 任?面對泛泛而定的“現(xiàn)有醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)無法預(yù)料或不能防范”才能 免責(zé)的法定事由

8、，醫(yī)生或醫(yī)院所能做的， 就是窮盡本醫(yī)院的技術(shù)手段， 讓患者接受對治療沒多大必要但對免責(zé)非常必要的檢查。 讓患者獲得 經(jīng)濟實惠的必要治療， 不能利用患者的病患謀取不當(dāng)利益， 本是醫(yī)生 的美德，這也是醫(yī)生這個職業(yè)格外受尊重的原因之一。 可如果法律的 規(guī)定致使醫(yī)生或醫(yī)院在治療過程中窮盡現(xiàn)有醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)， 能有多少 醫(yī)生還會繼續(xù)為患者提供經(jīng)濟上節(jié)約的醫(yī)療建議 ?當(dāng)醫(yī)生面臨動輒承擔(dān)法律責(zé)任的局面時， 免責(zé)的最好辦法是將醫(yī) 療方案的決定權(quán)全部交給患者。 今后那些讓患者自己選擇的醫(yī)療建議 可能會成倍增多，醫(yī)生會對每一病例提出措施各異、風(fēng)險不同、費用 不一的方案，以供患者選擇，等待患者對某一方案同意后，再實施

9、醫(yī) 療措施。但是， 患者對醫(yī)療方案能有多大的判斷能力和選擇能力，面 對深奧的醫(yī)學(xué)知識， 懷著對醫(yī)療風(fēng)險的恐懼、 對選擇后果的不安甚至 對經(jīng)濟負擔(dān)的吝惜， 有幾個患者能夠坦然而準(zhǔn)確地做出最佳選擇。 盡 管患者對醫(yī)療方案擁有最終決定權(quán)是一個好的制度選擇， 但讓患者作 致命選擇的自由度其實是很小的， 而且醫(yī)生對患者選擇醫(yī)療方案時的 專業(yè)幫助也是必不可少的。 在患者做出非理性選擇時， 醫(yī)生可以勸說、 指責(zé)甚至有一定程度的強迫， 以“迫使”患者接受或同意醫(yī)生提出的 合理醫(yī)療方案， 甚至在緊急情況下醫(yī)生可以替患者做出選擇， 因為在 醫(yī)生看來， 患者的生命與健康在一定程度上高于患者的自由意志。 我 們應(yīng)當(dāng)承

10、認(rèn)醫(yī)患關(guān)系確有特殊性， 例如醫(yī)生可以進行善意的欺騙， 如 對重癥患者說他的病馬上就好了 ; 醫(yī)生可以對患者實施一定的強制， 如在一定程度上限制患者人身自由。 如果忽略醫(yī)生職業(yè)和醫(yī)療行業(yè)的 特殊性，套用民法上一般規(guī)則來制定醫(yī)療責(zé)任制度， 過重的責(zé)任壓力 會迫使醫(yī)生在患者選擇醫(yī)療方案過程中， 盡量保持中立或者說是冷漠 的態(tài)度，消極地等待患者的同意與否，因為他們知道，在患者接受醫(yī) 生有傾向性或推薦性的建議后，一旦醫(yī)療方案的實施達不到預(yù)期目 的，醫(yī)生將要承擔(dān)更大的責(zé)任， 而患者對醫(yī)療方案同意與否則是最有 力的免責(zé)事由。 把醫(yī)療方案的選擇權(quán)完全推給患者的做法， 根本不是 一個負責(zé)任的做法，但究竟是什么會

11、迫使醫(yī)生這樣做 ?如果沒有法律責(zé)任制度的約束，很多人會有不負責(zé)任的行為 ; 但 如果法律責(zé)任制度不合理， 將會導(dǎo)致更多的不負責(zé)任的行為。 如果法 律不能提供一個合理的醫(yī)療責(zé)任體系， 會導(dǎo)致更多的醫(yī)生因此放棄職 業(yè)操守上的道德責(zé)任， 最終結(jié)果是患者的利益受到損害。 醫(yī)生是一個 高技術(shù)高風(fēng)險的職業(yè)， 醫(yī)療過程中具有太多的不確定性， 在面對一個 只有 10%成功率的外科手術(shù)病例時，一個醫(yī)生是冒險一博追求 10%的 成功率以挽救患者的生命，還是為了規(guī)避 90%的風(fēng)險而放棄治療任憑 患者失去生命， 不僅與醫(yī)生的職業(yè)操守和心理素質(zhì)有關(guān)， 也與法律責(zé) 任體系的內(nèi)容有關(guān)。按照醫(yī)療事故處理條例規(guī)定的責(zé)任體系，醫(yī)

12、 生多半要放棄為患者博得 10%的生存機會，因為既然有 10%的成功率， 就不能說一旦出現(xiàn)的不良后果是“現(xiàn)有醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)無法預(yù)料或不 能防范”的 ; 既然有 90%的失敗率，就不能說不良后果的出現(xiàn)是“由 于患者病情異常或患者體質(zhì)特殊而發(fā)生醫(yī)療意外”。 當(dāng)醫(yī)生面臨一旦 醫(yī)療措施失敗就要承擔(dān)賠償責(zé)任甚至牢獄之災(zāi)的風(fēng)險時， 要求醫(yī)生基 于人道主義為患者生命冒險一博，是多么不切實際的想法?？梢?，法 律所規(guī)定的責(zé)任體系， 不僅要保護具體患者的利益， 也要促進醫(yī)學(xué)的 發(fā)展以保護全體患者的利益， 不僅要促使醫(yī)生在法律范疇更多的負起 責(zé)任，也要促進醫(yī)生在道德范疇更多的負起責(zé)任， 而要實現(xiàn)這一目標(biāo)， 有賴于法律

13、責(zé)任體系的合理安排。法律責(zé)任體系包括歸責(zé)事由、歸責(zé)原則和免責(zé)事由等構(gòu)成部分， 醫(yī)療事故處理條例 最大的缺陷， 就是其中有關(guān)醫(yī)療事故責(zé)任的免 責(zé)事由規(guī)定不當(dāng)， 既零碎又不合理。 醫(yī)生或醫(yī)療機構(gòu)對患者的義務(wù)屬 于勤勉注意義務(wù)， 醫(yī)生或醫(yī)療機構(gòu)的免責(zé)事由應(yīng)當(dāng)包括兩個要素： 一 是具備相應(yīng)的醫(yī)療能力 ; 二是符合通行的醫(yī)學(xué)規(guī)范。所謂“相應(yīng)的醫(yī) 療能力”，是指醫(yī)生要具備與其專業(yè)職稱相當(dāng)?shù)尼t(yī)學(xué)知識和醫(yī)療技能 醫(yī)院要擁有與其等級和專業(yè)范圍相當(dāng)?shù)膶I(yè)人員、 醫(yī)療設(shè)備和醫(yī)療水 平。所謂“通行的醫(yī)學(xué)規(guī)范”， 是指對患者采取處置措施的方法或程 序等，符合醫(yī)療法規(guī)、行業(yè)規(guī)范、專業(yè)技術(shù)要求或通行的醫(yī)療理論。 如果醫(yī)生或

14、醫(yī)院不具備相應(yīng)的醫(yī)療能力而致事故發(fā)生， 要對此承擔(dān)責(zé) 任; 如果醫(yī)生或醫(yī)院對患者的處置不符合通行的醫(yī)學(xué)規(guī)范而致事故發(fā) 生，也要對此承擔(dān)責(zé)任。 在對醫(yī)療事故責(zé)任實行過錯推定原則的情況 下，醫(yī)生或醫(yī)院承擔(dān)舉證責(zé)任時， 如果能夠證明在自己應(yīng)有的醫(yī)療能 力范圍內(nèi)盡力采取了符合醫(yī)學(xué)規(guī)范的處置措施， 就說明醫(yī)生或醫(yī)院對 不良醫(yī)療后果的發(fā)生沒有過錯，可以免責(zé)。由此看來， 醫(yī)療事故處 理條例第 33 條對免責(zé)事由的規(guī)定存在嚴(yán)重缺陷， 完全沒有考慮“相 應(yīng)的醫(yī)療能力”和“通行的醫(yī)學(xué)規(guī)范”這兩個至關(guān)重要的因素。例 如，其第 (1) 項規(guī)定的免責(zé)事由，就沒有考慮符合醫(yī)學(xué)規(guī)范的因素， 在“緊急情況下為搶救垂?；颊呱?/p>

15、而采取緊急醫(yī)療措施”， 如果符 合醫(yī)學(xué)規(guī)范，對其造成的不良后果才能免責(zé) ; 如果不符合醫(yī)學(xué)規(guī)范， 就應(yīng)承擔(dān)醫(yī)療事故責(zé)任。第 (3) 項規(guī)定的免責(zé)事由，即“在現(xiàn)有醫(yī)學(xué) 科學(xué)技術(shù)條件下，發(fā)生無法預(yù)料或者不能防范的不良后果的”情形， 沒有考慮到醫(yī)生和醫(yī)院的一般醫(yī)療能力。第 (2) 項規(guī)定的免責(zé)事由， 既忽略了具備醫(yī)療能力的因素也忽略了符合醫(yī)學(xué)規(guī)范的因素， 因為在 “醫(yī)療活動中由于患者病情異?；蛘呋颊唧w質(zhì)特殊而發(fā)生醫(yī)療意 外”時，如果醫(yī)生或醫(yī)院對患者異常病情有醫(yī)療能力而沒有給予符合 醫(yī)學(xué)規(guī)范的處置，就應(yīng)對不良后果承擔(dān)醫(yī)療事故責(zé)任 ; 如果醫(yī)生或醫(yī) 院對患者異常病情沒有醫(yī)療能力，但處置方法不符合醫(yī)學(xué)規(guī)范

16、 ( 如沒 有及時轉(zhuǎn)院 ) ，也應(yīng)承擔(dān)醫(yī)療事故責(zé)任?？梢?，在規(guī)定醫(yī)療事故責(zé)任的免責(zé)事由中居然不包括相應(yīng)的醫(yī)療 能力和通行的醫(yī)學(xué)規(guī)范兩個因素，將會產(chǎn)生何等不合理不可行的后 果。如果一個醫(yī)生在其職業(yè)活動中盡到了勤勉注意義務(wù)， 盡其所能對 患者進行了符合醫(yī)學(xué)規(guī)范的處置， 卻仍有可能承擔(dān)醫(yī)療事故責(zé)任， 反 之，如果一個醫(yī)生沒有對患者進行符合醫(yī)學(xué)規(guī)范的處置， 卻能夠以采 取急救措施或患者體質(zhì)異常等理由免除責(zé)任，那么公平何在 ?導(dǎo)致這 種情形出現(xiàn)的醫(yī)療責(zé)任體系將很快瓦解。 當(dāng)然，“相應(yīng)的醫(yī)療能力” 和“通行的醫(yī)學(xué)規(guī)范”仍是相對抽象的概念， 具體案件的當(dāng)事人是否 具備相應(yīng)的醫(yī)療能力， 其行為是否符合通行的醫(yī)

17、學(xué)規(guī)范， 應(yīng)當(dāng)交給醫(yī) 學(xué)專家去作具體的專業(yè)判斷， 而法官只須對醫(yī)學(xué)專家判斷的程序和結(jié) 果的合法性和公正性做判斷。 無論法律多么有力以及我們多么希望法 律不斷強大，適可而止仍是法律的美德。不得用于商業(yè)用途僅供個人用于學(xué)習(xí)、研究；不得用于商業(yè)用途For personal use only in study and research; not for commercial use.Nur f u r den pers?nlichen f u r Studien, Forschung, zu kommerziellen Zwecken verwendet werden.Pour l ' e t

18、ude et recherche uniquement a des fins personnelles; pasa des fins commerciales.to員bko gA.nrogeHKO TOpMenob3ymoiflCH6yHeHuac egoB u HHuefigoHMucno 員 B30BaTbCEb KOMMepqeckuxqe 員 ex.For personal use only in study and research; not for commercial use以下無正文僅供個人用于學(xué)習(xí)、研究；不得用于商業(yè)用途For personal use only in study and research; not for commercial use.Nur f u r