房地產(chǎn)項目聯(lián)建和法律風(fēng)險防范

1、房地產(chǎn)項目聯(lián)建及其法律風(fēng)險防范敬啟者：接受委托，現(xiàn)就貴單位咨詢房地產(chǎn)項目聯(lián)建及法律風(fēng)險問題， 根據(jù)中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法、最高人民法院關(guān) 于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋 等有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定提出如下分析意見，供領(lǐng)導(dǎo)決策參考。一、聯(lián)建的法律概念及有關(guān)法律規(guī)定聯(lián)建一般意義上是指一方提供土地使用權(quán)，他方提供資金， 雙方進行合作建房，并對建成后的房地產(chǎn)共同經(jīng)營管理或進行利 益分配的行為。根據(jù)中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法第二十七條：“依 法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī) 定，作價入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)。”以及最高人民 法院關(guān)于審理涉及國有土

2、地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的 解釋（以下簡稱解釋）第十四條規(guī)定，“本解釋所稱的合 作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、 資金等作為共同投資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基 本內(nèi)容的協(xié)議?！钡谑鍡l規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事 人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。當(dāng)事人 雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起 訴前當(dāng)事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)或者已依法合作成 立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同 有效?！币虼耍ㄟ^聯(lián)建方式進行房地產(chǎn)開發(fā)是具備法律依據(jù)的， 為合法有效的房地產(chǎn)開發(fā)方式。二、聯(lián)建的具體形式

3、根據(jù)目前聯(lián)建的實際操作方式，聯(lián)建的具體形式包括如下幾種：（一）房屋合建雙方共同提供建設(shè)用地， 共同出資，共同辦理建房審批手續(xù)， 共同負(fù)責(zé)建設(shè)施工，房屋竣工后，雙方按照合同的約定共同取得 或分別取得竣工房屋的產(chǎn)權(quán)，辦理產(chǎn)權(quán)登記。此類模式的特點為 共同出資、共同經(jīng)營、共享利益、共擔(dān)風(fēng)險。（二）房屋聯(lián)建此為真正意義的聯(lián)建模式，即：一方提供建設(shè)用地，另一方 出資，雙方辦理了土地出讓及合建審批手續(xù)，共同負(fù)責(zé)建設(shè)施工， 雙方按照合同約定的投資比例共享利益，共擔(dān)風(fēng)險。此類合同因 符合房地產(chǎn)經(jīng)營開發(fā)的法定條件，則屬典型的房屋聯(lián)合開發(fā)形式。其特點為共同經(jīng)營、共享利益、共擔(dān)風(fēng)險。（三）名為聯(lián)建，實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓

4、一方提供建設(shè)用地，以自己的名義取得了建房審批手續(xù)，另 一方出資；雙方按合同約定的比例分別取得竣工房屋的產(chǎn)權(quán)或利 潤；提供土地使用權(quán)一方不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險、只收取固定利益。其 特點出地一方只享利益、不擔(dān)風(fēng)險。而根據(jù)解釋第二十四條 規(guī)定，“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承 擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合 同”。而此種變相聯(lián)建模式可能會存在如下法律風(fēng)險：1、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓風(fēng)險若出地方的土地使用權(quán)是出讓取得的，在出地方取得國有土 地使用證的前提下，雙方辦理了土地使用權(quán)變更登記，合同即有 效，否則可能導(dǎo)致合同無效，或者說合同無法繼續(xù)履行。2、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一方提供土

5、地使用權(quán)而不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險 時，其依據(jù)雙方合同享有的“固定利益”并不能完全“固定”， 而是存在必然的法律風(fēng)險。由于各種合同都是以出地一方的名義簽訂，收款發(fā)票也是以 出地一方的名義出具，盡管實踐中是由投資方操作的，但如果因 合同發(fā)生糾紛，仍需由出地一方承擔(dān)責(zé)任。因此，在整個合作建 設(shè)過程中，有必要建立對投資方的責(zé)任追究機制及加強對建設(shè)項 目的監(jiān)督。具體措施包括：首先，建立切實可行的責(zé)任追究機制，包括：要求實際建設(shè) 方（出資方）以書面形式確定和認(rèn)可施工方或建設(shè)管理方；明確 實際建設(shè)方（出資方）相應(yīng)的授權(quán)和賠償范圍；確定實際建設(shè)方 （出資方）代為賠償?shù)牧x務(wù)。即在項目建設(shè)中出現(xiàn)需由出地一方 承擔(dān)賠償責(zé)任

6、的情形后，由實際建設(shè)方（出資方）代為賠償，或 出地一方做出賠償后，均由出資方進行賠償。其次，出地一方應(yīng)對項目建設(shè)嚴(yán)格監(jiān)督，避免項目建設(shè)出現(xiàn) 質(zhì)量事故、進度緩慢等不利情況。如前所述，在未辦理土地轉(zhuǎn)讓 手續(xù)，雖然實際建設(shè)方（出資方）承擔(dān)項目建設(shè)賠償責(zé)任，出地 方也有可能受到資質(zhì)、信譽等難以彌補的損失。因此，除應(yīng)設(shè) 置相應(yīng)的具體施工單位資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，出地一方還有與實際建設(shè)方共 同選擇具體施工單位的權(quán)利；并且，合作雙方應(yīng)共同建立有效工 程建設(shè)磋商機制，就工程質(zhì)量、進度和安全等進行通報和協(xié)商， 有權(quán)查閱、復(fù)制、核實項目建設(shè)中資料文件等。3、在建設(shè)開發(fā)資金實力方面的風(fēng)險解釋第十七條規(guī)定：“投資數(shù)額超出合作開發(fā)

7、房地產(chǎn)合 同的約定，對增加的投資數(shù)額的承擔(dān)比例，當(dāng)事人協(xié)商不成的， 按照當(dāng)事人的過錯確定；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由或者當(dāng)事人 的過錯無法確定的，按照約定的投資比例確定；沒有約定投資比 例的，按照約定的利潤分配比例確定”。基于前述司法解釋規(guī)定，在選擇合作對象時，應(yīng)盡量選擇具有一 定經(jīng)濟實力的企業(yè)或者令其提供如資金不足需追加投資時同意為 其追加投資的第三人所出具的保函。在建設(shè)過程中，建立有效機 制促使建設(shè)資金及時到位是防范合作方資金不到位的一項重要措 施。（四）名為聯(lián)建，實為房屋買賣根據(jù)解釋第二十五條規(guī)定：合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提 供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只分配固定數(shù)量房屋的，應(yīng)當(dāng) 認(rèn)定為房

8、屋買賣合同。若要避免合同無效，則此類定性為房屋買 賣的合同及合作開發(fā)的項目須具備法律法規(guī)所規(guī)定的銷售條件。 其中，我國現(xiàn)行相關(guān)商品房銷售分為預(yù)售和現(xiàn)房銷售，則分別滿 足城市商品房預(yù)售管理辦法第五條及商品房銷售管理辦法 第七條所規(guī)定的條件（具體法條詳見附件一）。換言之，如若要 名為聯(lián)建，實為房屋買賣的合同是否有效，必須滿足法定生效條 件，并按照法律規(guī)定完善相關(guān)商品房買賣的備案登記手續(xù)等，以 避免合同的無效或不能實際履行。（五）名為聯(lián)建，實為房屋租賃該解釋第二十七條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提 供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只以租賃或者其他形式使用房 屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋租賃合同。”本條規(guī)定的

9、是合作開發(fā)房地 產(chǎn)實務(wù)中的另一類特殊形態(tài)。其特殊性仍是相對于合作開發(fā)房地 產(chǎn)法律關(guān)系的特征而言。在司法實踐中，這樣的糾紛并非鮮見。 該類合同中，無論“合作”結(jié)果怎樣，提供資金的當(dāng)事人都將使 用（租用）一定數(shù)量的建成房屋。雙方當(dāng)事人的真實意思在于使 一方當(dāng)事人所提供的資金成為其約定面積建成房屋的對價，而不 是集雙方之合力，共享合作利潤，共擔(dān)合作風(fēng)險。該約定內(nèi)容無 疑也是不符合合作開發(fā)中“共擔(dān)合作風(fēng)險”的要求，因此，本解 釋否定了雙方當(dāng)事人之間存在合作開發(fā)房地產(chǎn)的法律關(guān)系。在當(dāng) 事人意思表示的外在形式與內(nèi)在真意并不致的情況下，本解釋同 樣采納了以真實意思確定當(dāng)事人法律關(guān)系性質(zhì)的立場，將此種情 況下

10、的“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同”定性為“房屋租賃合同?！保┟麨槁?lián)建，實為融資借貸該解釋第二十六條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提 供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當(dāng) 認(rèn)定為借款合同”。最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答及 最高人民法院關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng) 如何處理的批復(fù)的規(guī)定，企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬 無效合同。雖然對企業(yè)間借貸合同是否無效，存在無數(shù)爭議，但 根據(jù)司法機關(guān)的慣常操作，一般認(rèn)定為歸還本金，但利息不予保 護。因此，此類合同，對于投資方風(fēng)險較大，可能存在不能獲得 超出本金部分的利息等額外收益的風(fēng)險。三、法律建議伴隨著房地

11、產(chǎn)市場的不斷發(fā)展，房地產(chǎn)項目開發(fā)形式日趨靈 活多樣，聯(lián)建、參建等各類合作進行房地產(chǎn)項目開發(fā)的建設(shè)模式 層出不窮，然而其中潛在風(fēng)險也比比皆是，如何確保聯(lián)建合同效 力，如何實現(xiàn)合同最終目的，我們認(rèn)為以下方面應(yīng)為聯(lián)建各方所 關(guān)注：（一）合同主體資格合法。 我國城市房地產(chǎn)管理法、城 市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例及相關(guān)法律法規(guī)均有規(guī)定，從事房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)是具備企業(yè)法人條件、經(jīng)工商行政 管理部門登記并發(fā)給營業(yè)執(zhí)照的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。不具備房地產(chǎn) 開發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)與他人簽訂以房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營為內(nèi)容的合 同，一般應(yīng)認(rèn)定無效。從而以法律形式確定了以房地產(chǎn)開發(fā)為目 的房屋聯(lián)建合同的主體必須具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)

12、營資格。（二）具備房地產(chǎn)開發(fā)條件。我國法律、法規(guī)雖沒有就房屋聯(lián)建應(yīng)具備的條件作出專門的規(guī)定，但由于房屋聯(lián)建同屬房地產(chǎn)建設(shè)開發(fā)的范圍，確認(rèn)房屋聯(lián)建應(yīng)具備的條件則同樣應(yīng)依據(jù)房地 產(chǎn)開發(fā)的相關(guān)法律、法規(guī)。例如城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例第10條規(guī)定，“確定房地產(chǎn)開發(fā)項目，應(yīng)當(dāng)符合土地利用總體規(guī)劃、年度建設(shè)用地計劃和 城市規(guī)劃、房地產(chǎn)開發(fā)年度計劃的要求；按照國家有關(guān)規(guī)定需要 經(jīng)計劃主管部門批準(zhǔn)的，還應(yīng)當(dāng)報計劃主管部門批準(zhǔn)，并納入年 度固定資產(chǎn)投資計劃”，這一規(guī)定明確了任何房地產(chǎn)開發(fā)項目都 應(yīng)辦理審批手續(xù)，房屋聯(lián)建也不應(yīng)例外。而由于房屋聯(lián)建合同因 涉及土地使用權(quán)的問題，它是一種土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的特殊形

13、式，還須完善土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)手續(xù)。（三）所提供土地應(yīng)以出讓方式獲得，且國有土地使用權(quán)無 瑕疵。以土地使用權(quán)作為出資的一方，由于在辦理城建手續(xù)中， 須先將土地過戶到立項一方名下，屬于先履行合同的一方，一旦 對方在取得土地后不履行合同時便處于不利地位，因此應(yīng)當(dāng)有一 定的防范意識?？刹扇∮蓪Ψ教峁┮欢ǖ膿?dān)保資金等方法保證對 方能積極履行合同。（四）具有國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、房屋買賣、融資借貸、房屋租賃等性質(zhì)聯(lián)建合同，應(yīng)具備上述相應(yīng)合同的有效要件。房屋聯(lián)建雖是一種特殊的房地產(chǎn)開發(fā)形式，但房屋聯(lián)建合同同樣也應(yīng) 符合一般合同的生效條件，合同中約定的權(quán)利義務(wù)也應(yīng)遵循公平、誠實信用等原則，以確保合同效力及可

14、執(zhí)行性。上述意見系承辦律師根據(jù)目前我國現(xiàn)行有效的法律法規(guī)及司 法解釋分析，供敬啟者決策時參考。本意見書未經(jīng)本所及承辦律 師同意，不得提供給任何第三方及 /或用于其他用途。附件一：法律依據(jù)1、根據(jù)城市商品房預(yù)售管理辦法第五條：商品房預(yù)售應(yīng)當(dāng)符合下 列條件：（一）已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；（二）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證；（三）按提供預(yù)售的商品房計算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè) 總投資的25 %以上，并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付日期。2、商品房銷售管理辦法第七條：商品房現(xiàn)售，應(yīng)當(dāng)符合以下條件:（一）現(xiàn)售商品房的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)具有企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照和房地 產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書；（二）取得土地使用權(quán)證書或者使用土地的批準(zhǔn)文件；（三）持有建