淺析建設(shè)工程造價咨詢合同中的風(fēng)險控制

1、淺析建設(shè)工程造價咨詢合同中的風(fēng)險控制一、案例簡介 某建設(shè)單位以下簡稱甲方委托某造價咨詢企業(yè)以下簡稱乙方進行工程結(jié)算審核，雙方簽訂了 建設(shè)工程造價咨詢合同，并約定甲方按核減額的4%向乙方支付咨詢費。在合同違約條款局部，雙方約定：1、乙方專業(yè)人員不按咨詢合同履行其職責(zé)，或與第三人串通給甲方造成經(jīng)濟損失的， 甲方有權(quán)要求更換咨 詢專業(yè)人員，直至終止合同。乙方應(yīng)承當 5000 元違約金。對甲方造成損失的，甲方有權(quán)要求乙方承當相應(yīng) 的賠償； 2、乙方在工程造價審核結(jié)算中必須認真審閱施工單位的結(jié)算資料， 嚴格按審核工作流程進行操作， 確保審核的誤差率在± 1%以內(nèi)，一旦誤差率超過± 1

2、%，甲方有權(quán)拒付與該次咨詢業(yè)務(wù)相關(guān)的一切費用，乙 方還應(yīng)賠償實際損失。乙方經(jīng)審核，確定工程造價為 370 萬元人民幣，核減金額為 15 萬元人民幣，按核減額的 4%計算，甲 方應(yīng)支付咨詢費 6000 元人民幣。 然而甲方對此結(jié)果有疑義， 聘請了第三方對同一工程再次進行工程結(jié)算審 核，審核出的工程造價僅為 358 萬元人民幣。為找出造價差異的原因，乙方隨即對自身工程結(jié)算審核資料 進行復(fù)查，發(fā)現(xiàn)主要是由于專業(yè)人員對一大型弧形窗戶的工程量僅僅進行了大體估算，誤差是由乙方自身 疏忽導(dǎo)致。 由于乙方的審核誤差率達 %，遠高于雙方合同中約定的± 1%，甲方依據(jù)合同違約條款拒付咨詢費， 并且要求乙

3、方賠償誤差總額的 50%即 6 萬元人民幣。二、建設(shè)工程造價咨詢合同訂立及履行過程中的法律問題分析1、建設(shè)工程造價咨詢合同的成立及有效 根據(jù)?中華人民共和國合同法?以下簡稱?合同法?第三十二條：“當事人采用合同書形式訂立 合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。第四十四條：“依法成立的合同，自成立時生效。法 律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。甲乙雙方均在合同上簽字蓋章，合 同已經(jīng)生效。同時，雙方簽訂的合同條款并不具備?合同法?第五十二條中的無效情形及第五十四條中的 可撤銷情形。因此，可以認定該合同是成立且有效的。2、建設(shè)工程造價咨詢合同的履行 針對甲方提出的拒付咨

4、詢費要求，筆者認為成立。理由如下： 根據(jù)?合同法?第六十條：“當事人應(yīng)當按照約定全面履行自己的義務(wù)。當事人應(yīng)當遵循老實信用原 那么，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。第六十七條；“當事人互負債務(wù)， 有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定 的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。乙方作為合同先履行方，其審核誤差率超過1%，可認定其未全面履行義務(wù)，作為合同后履行方的甲方根據(jù)合同條款有理由拒付咨詢費6000 元。根據(jù)?合同法?第一百一十一條：“質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當按照當事人的約定承當違約責(zé)任。第 一百一十四條：“當事人可

5、以約定一方違約時應(yīng)當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約 定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。由于乙方提供的工程結(jié)算審核結(jié)果不符合雙方所約定的±1%的質(zhì)量標準，可以視為未全面履行合同，根據(jù)雙方簽訂的建設(shè)工程造價咨詢合同中的違約責(zé)任條款，甲方有 權(quán)要求乙方支付違約金 5000 元。3、建設(shè)工程造價咨詢合同履行不能的損害賠償及范圍界定針對甲方提出的 6 萬元的賠償要求，筆者認為并不成立。理由如下： 根據(jù)?合同法?第一百零七條：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當 承當繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。第一百一十二條：“當事人一方不履行合同義

6、 務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當賠償損 失。在本案中，乙方在知道自己提供的工程結(jié)算審核結(jié)果與第三方結(jié)果有重大差異后，隨即進行了自查， 及時查明原因并告知甲方，該行為可以認定為乙方在一定程度上已經(jīng)采取了補救措施，防止了甲方損失的 擴大，乙方應(yīng)賠償甲方的實際損失。針對合約中涉及的甲方實際損失，筆者認為甲方提出的 6 萬元損失賠償并不是實際發(fā)生的損失，該請 求不能成立。根據(jù)?合同法?第一百一十三條：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約 定，給對方造成損失的，損失額應(yīng)當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不 得

7、超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見或者應(yīng)當預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。由于乙方及時發(fā)現(xiàn) 差異原因，甲方并未根據(jù)乙方的錯誤審核結(jié)果支付工程款。筆者認為甲方并未實際多支付12 萬元工程款，卻要求乙方對并未實際發(fā)生的損失給予一半賠償?shù)恼埱箫@然是不成立的。筆者認為本案中的實際損失可以參照甲方聘請第三方所支付的相關(guān)費用適當上浮確定。 根據(jù)?合同法? 第一百一十九條：“當事人一方違約后，對方應(yīng)當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使 損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承當。 甲方聘請第三方進行再次審核的行為有效地防止了損失的擴大，該咨詢費用及甲

8、方與第三方簽訂、履行合 同中的其它實際費用應(yīng)當由本案中的違約方乙方承當。三、建設(shè)工程造價咨詢合同的風(fēng)險控制 由于自身疏忽導(dǎo)致乙方該項業(yè)務(wù)不僅無法收到咨詢費，還會因此支付違約金及賠償對方損失。究其原 因，主要是乙方專業(yè)人員在提供咨詢效勞過程中，沒有嚴格遵循職業(yè)準那么和工作流程進行操作。這暴露了 乙方在內(nèi)部管理中的諸多漏洞。筆者認為，工程造價咨詢企業(yè)可以在以下方面采取措施控制合同風(fēng)險：1、加強合同簽訂時的風(fēng)險條款控制咨詢 合同一旦成立，在履行過程中雙方即受到合同條款的約束。在簽訂合同前，甲乙雙方都應(yīng)當認真 研究合同要件，除了合同價款、履約期限、質(zhì)量要求等條款外，對于權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任、爭議解決等合

9、 同條款也應(yīng)加以重視。當前，有些造價咨詢企業(yè)為了承接業(yè)務(wù)，不惜簽訂由對方完全占主導(dǎo)地位的合同， 權(quán)利義務(wù)明顯失衡，導(dǎo)致不僅無法按合同收取咨詢費，甚至?xí)a(chǎn)生巨額賠償?shù)默F(xiàn)象。針對這一現(xiàn)象，咨詢 企業(yè)在簽訂合同前可以征詢專業(yè)律師意見，綜合考慮合同履行后果和風(fēng)險承受能力，對于不合理的合同條 款應(yīng)及時指出，并要求修改。同時，在合同履行過程中，也要加強對合同條款風(fēng)險的控制，一旦發(fā)生不利 情形，立即采取合法、有效的措施加以控制，將合同損失降到最低。2、提高專業(yè)人員的職業(yè)技能水平導(dǎo)致乙方審核結(jié)果出現(xiàn)差異的最直接原因就是專業(yè)人員在審核過程中缺乏嚴謹?shù)墓ぷ鲬B(tài)度，對于工程 量詳細計算和簡單估算的尺度把握不夠準確，這

10、就需要從業(yè)人員根據(jù)工程實際情況進行綜合考慮，必要時 還應(yīng)征詢有關(guān)專家的意見。工程造價咨詢企業(yè)應(yīng)當加大業(yè)務(wù)培訓(xùn)力度，對從業(yè)人員開展工程量估算、定額 換算、造價軟件使用等多方面的學(xué)習(xí)。工程造價咨詢?nèi)藛T還應(yīng)當熟悉工程施工工藝，掌握各類成品、半成 品材料的質(zhì)量標準及價格等情況，全面提高自身業(yè)務(wù)水平。3、加強咨詢成果三級復(fù)核制度導(dǎo)致乙企業(yè)的審核結(jié)果出現(xiàn)差異的另一重要原因是在完成造價咨詢成果的過程中缺乏內(nèi)部監(jiān)督機制， 提交成果前沒有堅持三級復(fù)核制度或復(fù)核不認真。堅持三級復(fù)核制度可以有效減少誤差，確保造價咨詢成 果的準確，維護良好的企業(yè)形象。企業(yè)可以同時建立工程組-工程主管 - 總工程師的監(jiān)督機制，即工程組

11、成員間互相核查重要的估計程序和計算過程，工程主管對工程組提交的造價咨詢成果進行詳細復(fù)核，總工程 師再對工程主管提交的造價咨詢報告進行總體復(fù)核。四、強化行業(yè)監(jiān)督管理的建議 造價管理機構(gòu)對造價從業(yè)人員和造價咨詢企業(yè)具有監(jiān)管、效勞等多項職能，對當?shù)亟ㄔO(shè)市場的繁榮穩(wěn) 定具有積極意義。為了能夠?qū)こ淘靸r咨詢合同風(fēng)險實施有效控制，減少此類咨詢糾紛的發(fā)生，進一步規(guī) 范行業(yè)競爭秩序，造價管理機構(gòu)可以在以下方面采取措施：1、強化法律法規(guī)的宣貫造價管理機構(gòu)應(yīng)當加強內(nèi)部法律知識學(xué)習(xí)，對照有關(guān)法律法規(guī)的要求，全面梳理各項造價管理工作， 查遺補漏，調(diào)整方法，創(chuàng)新舉措，從監(jiān)管層面控制造價咨詢合同風(fēng)險的發(fā)生，確保行業(yè)有序競

12、爭。以江蘇省為例，江蘇省省內(nèi)造價管理機構(gòu)應(yīng)當認真貫徹學(xué)習(xí)?江蘇省建設(shè)工程造價管理方法?省政 府令第 66 號 。這是全省造價管理工作中的第一部部門規(guī)章，它的公布實施對于標準工程造價計價和管理 行為，維護建設(shè)市場秩序具有重要意義。省內(nèi)造價管理機構(gòu)可以以全面貫徹實施省政府令第66 號為契機，根據(jù)當?shù)貙嶋H，采取法律講座、知識競賽等多種方式，進一步加大諸如?中華人民共和國建筑法?、?建 設(shè)工程施工發(fā)包與承包計價管理方法?等與工程造價管理有關(guān)的法律法規(guī)、政策文件的宣貫力度。2、開展從業(yè)人員的專業(yè)知識培訓(xùn) 隨著建設(shè)市場上新材料、新工藝、新技術(shù)的不斷涌現(xiàn)以及造價軟件的更新升級，造價從業(yè)人員需要持 續(xù)學(xué)習(xí)專業(yè)

13、知識，提升專業(yè)技能。各地造價管理機構(gòu)可以利用造價員和造價師繼續(xù)教育的契機，邀請從業(yè) 人員、管理部門、執(zhí)業(yè)律師、高校教師等各行業(yè)的專家開展專題講座，推進有關(guān)法律法規(guī)文件的宣貫工作， 加強造價從業(yè)人員的法律意識，提升其業(yè)務(wù)水平，從根本上減少造價咨詢合同風(fēng)險的發(fā)生。同時，各地造價管理機構(gòu)可以創(chuàng)新效勞方式，通過上門效勞、計價解釋、爭議調(diào)解等多種手段進行造價 知識釋疑、宣傳。由于造價咨詢業(yè)務(wù)都借助于電子方式，下轉(zhuǎn)第 60 頁 上接第 62 頁還可以協(xié)同當?shù)匦袠I(yè)協(xié)會舉辦造價軟件講座，講解各種算量軟件的使用，提高造價咨詢成果的質(zhì)量。3、加強示范文本的貫徹實施力度 各地造價管理機構(gòu)可以結(jié)合當?shù)貙嶋H情況， 采取

14、各種措施加強對工程造價咨詢合同簽訂全過程的管理。例如，江蘇省省內(nèi)造價管理機構(gòu)可以制定相應(yīng)措施，加強對合同示范文本的貫徹實施力度，從而有效減少 造價咨詢合同糾紛的發(fā)生。根據(jù)?關(guān)于印發(fā)江蘇省建設(shè)工程造價咨詢合同示范文本的通知?蘇建價2021 265 號文件要求，自 2021 年 10 月 1 日起，凡在江蘇省境內(nèi)開展建設(shè)工程造價咨詢業(yè)務(wù)，應(yīng)參照本?示范文本? 簽訂建設(shè)工程造價咨詢合同。示范文本第二十條明確規(guī)定：咨詢?nèi)说呢?zé)任期即建設(shè)工程造價咨詢合同有效 期。咨詢?nèi)素?zé)任期內(nèi)，應(yīng)當履行建設(shè)工程造價咨詢合同中約定的義務(wù)。因咨詢?nèi)说膯畏竭^失造成的經(jīng)濟損 失，應(yīng)當向委托人進行賠償。累計賠償總額不應(yīng)超過建設(shè)工程

15、造價咨詢酬金總額除去稅金。對于本文中的案例，如果雙方參照示范文本簽訂合同，乙方就可將合同潛在損失限定在咨詢費 收入這一可控范圍內(nèi)，從而有效控制合同風(fēng)險。但是由于案例中的造價咨詢期限為 2021 年 2 月 10 起至 2021 年 6 月 15 日止，雙方所簽合同未參照示范文本，導(dǎo)致乙方的實際損失遠大于咨詢費收入。4、狠抓咨詢成果質(zhì)量，防止惡性競爭 各地造價管理機構(gòu)可以從以下方面采取措施提高行業(yè)內(nèi)的咨詢成果質(zhì)量：一是組織力量研究并建立工 程造價咨詢質(zhì)量風(fēng)險責(zé)任機制，制定和完善有關(guān)標準，明確質(zhì)量責(zé)任、風(fēng)險范圍及獎懲制度，進一步標準 咨詢企業(yè)的行業(yè)行為；二是經(jīng)常開展咨詢成果質(zhì)量檢查，對存在的問題認真剖析、及時通報，提高咨詢企 業(yè)對成果質(zhì)量的重視程度；三、造價管理機構(gòu)應(yīng)當加大對建設(shè)工程造價咨詢效勞收費的監(jiān)管力度，結(jié)合當 地實際，及時調(diào)研，及時建議調(diào)整收費標準，維護各方合理利益， 防止惡性競爭， 引導(dǎo)行業(yè)健康開展。5、實施信用評價方法，構(gòu)建誠信考核平臺造價管理機構(gòu)應(yīng)當從咨詢企業(yè)和從業(yè)人員兩個主體出發(fā)， 貫徹實施信用評價方法， 切實加強行業(yè)監(jiān)管。 例如，江蘇省省內(nèi)造價管理機構(gòu)應(yīng)當進一步宣貫?江蘇省工程造價咨詢企業(yè)信用評價方法