淺談外資企業(yè)股權轉讓的限制性

1、鄭州威馳外資企業(yè)服務中心 從我國目前的相關法律法規(guī)來看，公司的股權可以自由轉讓是公司這一企業(yè)制度的一個基本特征,同時也是股東私權的一個體現。但另一方面，為便于對公司的監(jiān)管以及保護公司相關股東的利益，法律對公司的股權轉讓也設定了許多限制。相對來講，有限責任公司由于其人合性兼具資合性的特點，其股權的轉讓較只具資合性特點的股份有限公司的股權轉讓受到的限制要多，而外商投資企業(yè)的股權轉讓尤其是外資股權轉讓受到的限制則更多，不僅其必須遵循有關外商投資企業(yè)法的特別規(guī)定，在特別法無規(guī)定的情況下還必須遵循公司法有關股權轉讓的一般規(guī)定。目前，由于國內尚無統一的外商投資企業(yè)法，有關對外商投資企業(yè)外資股權轉讓方面的規(guī)

2、定，均散見于各個法律和行政法規(guī)中，顯得相對零亂，本文希望通過對之進行總結，以供各方參考。1. 中外合資企業(yè)和中外合作企業(yè)的股權轉讓必須得到全體股東的同意公司法對內資有限責任公司股權的對外轉讓，要求必須征得半數股東的同意。而與此不同的是，中外合資經營企業(yè)法(以下簡稱合資法)、中外合作經營企業(yè)法(以下簡稱合作法)則明確規(guī)定，股東一方轉讓出資，必須經過全體股東的同意。這一規(guī)定不僅針對外商投資企業(yè)中中方投資者的股權轉讓，當然也針對外國投資者對其股權的轉讓。顯然，這一比內資企業(yè)更嚴格的做法，旨在維持其更加濃厚的人合因素以及促使外商投資企業(yè)能長期穩(wěn)定地經營。此外，如果出現對向第三者的轉讓不同意的其他股東，

3、是否必須購買該外國投資者的股權，合資法與合營法雖未規(guī)定，不過根據公司法第18條之“外商投資的有限責任公司適用本法，有關中外合資企業(yè)、中外合作經營企業(yè)以及外資企業(yè)的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定”的規(guī)定，對出讓股權不同意者，應當購買該股權，否則視為同意。2.外資股權的轉讓必須得到企業(yè)原審批機關的核準，并辦理工商變更登記首先，與法律對新設外商投資企業(yè)以及外資收購國內企業(yè)股權必須經過核準一樣，對外商投資企業(yè)的外資股權的轉讓也要經過原政府主管部門的核準。這仍然是政府對外商投資企業(yè)進行監(jiān)管的一個主要渠道。核準的意義不只是停留在程序上，而是要外商股份轉讓的實質內容是否合法進行審查。因為外資股權的轉讓還會涉及到

4、本文所述的諸多內容。其次，股權轉讓得到核準之后必須進行工商變更登記。中外合資經營企業(yè)法實施條例第20條規(guī)定“合營一方向第三者轉讓其全部或者部分股份的，必須經合營他方同意，并報批準機關批準，向登記管理機關辦理變更登記手續(xù)。違法上述規(guī)定的，其轉讓無效?！币布赐赓Y股權的轉讓合同的生效以原政府核準部門的核準和工商登記為必要條件，二者缺一不可。雖然理論上對以辦理工商登記作為外資股權轉讓的有效條件之一有不同意見，但在實踐中，仍然應當遵循現行法律的規(guī)定。3.對向第三人的轉讓及其轉讓條件的限制公司法第35條以及中外合資經營企業(yè)法實施條例第20條規(guī)定，合營一方轉讓其全部或者部分股權時，合營他方有優(yōu)先購買權。合營

5、一方向第三者轉讓股權的條件，不得比向合營他方轉讓的條件優(yōu)惠。這是基于有限責任公司的人合因素，保護合營相對股東的權利而作的制度設計，同樣適用于中外合資企業(yè)和設立法人的中外合作企業(yè)。4.外國投資者的出資未到位的股權質押及其質押股權轉讓受到的限制毫無疑問，外商投資者的出資應當按照法律規(guī)定和相關合同的規(guī)定出資。否則，其股權則會受到相應的限制。按照外商投資企業(yè)股權變更的若干規(guī)定，在外商出資到位之前，外商投資者不得將其未交付出資部分的股權進行質押;質押后未經出質投資者和企業(yè)其他投資者的同意，質權人不得轉讓出質股權;未經質權人的同意，出質投資者也不得將已經出質的股權進行轉讓。同時，外商投資者在對其股權進行質

6、押是也要經過原政府審批部門的核準，未經核準其股權不得進行質押。5.外資股權部分轉讓后，不得導致外資股比例低于25%國家對新設外商投資企業(yè)要求外資的比例一般不得低于25%，這意味著法律法規(guī)并不禁止設立外資股權比例低于25%的外商投資企業(yè)2。同時關于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理問題的通知以及外商投資者并購境內企業(yè)暫行規(guī)定 允許因并購設立外資比例低于25%的外商投資企業(yè)。但是，法律法規(guī)卻不允許已有的外商投資企業(yè)通過股權轉讓將股權減至25%以下。外商投資企業(yè)投資者股權變更的若干規(guī)定的第五條規(guī)定，除非外方投資者向中國投資者轉讓其全部股權，企業(yè)投資者股權變更不得導致外方投資者的投資比例低于企

7、業(yè)注冊資本的25%。也就是說，外商投資企業(yè)的外商投資者，不能通過轉讓股權而使自己持有的股權低于25%，要么全部轉讓，要么轉讓后的股權比例仍高于25%。雖說這一規(guī)定在理論上說并沒有多少依據，同時與上述規(guī)定也有矛盾之嫌，但在對該規(guī)定修改之前，該規(guī)定仍然是有效的。6.受讓的上市公司非流通股在轉讓時受到的限制根據關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股的通知規(guī)定，外國投資者受讓的上市公司國有股和法人股必須在全部價款付清1年后才能依法轉讓，并且外國投資者受讓的國有股和法人股仍然屬于非流通股，并不能在交易所掛牌轉讓。同時，關于上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見規(guī)定，含有B股的外商投資股份有限公司，申請其非

8、上市外資股在B股市場上流通，應在獲得外經貿部同意后，向中國證監(jiān)會報送非上市外資股上市流通的申請方案，同時必須符合下列條件，擬上市流通的非上上市外資股的持有人持有該非上市外資股的期限超過1年;非上市外資股轉為流通股后，其原持有人繼續(xù)持有的期限必須超過1年。這都意味著，在這種情況下，外資股份的轉讓必須遵循上述規(guī)定。7.外商投資股份有限公司發(fā)起人股權轉讓受到的限制根據關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定的規(guī)定，外國投資者是外商投資股份有限公司的發(fā)起人情況下，其外資股權在公司成立三年內不得轉讓，并且要經過原政府審批部門的核準。這也是公司法對設立內資股份有限公司的發(fā)起人所作的要求。8.股權轉讓后不得導致一人公司的出現公司法第20條規(guī)定，有限責任公司股東由2人以上50人以下股東共同出資設立。根據這一規(guī)定，除了國有獨資企業(yè)和外商獨資企業(yè)以外，法律并不允許設立一人公司。同時，公司股東間的股權轉讓如果形成“一人公司”，也是法律所禁止的。因此，外商投資企業(yè)在轉讓外商股份時必須避免因為將所有股權轉讓給中方投資者導致一人公司的結果