關(guān)于勞務(wù)派遣法定連帶賠償責(zé)任

1、勞務(wù)派遣法定連帶賠償責(zé)任研究 來源：江蘇法院網(wǎng) 作者：張松霞 更新時間：2014-05-09 15:38:59 摘要：勞務(wù)派遣作為一種新興的勞動用工方式，在市場上發(fā)揮著重要的作用，但實踐中也出現(xiàn)了許多不容忽視的問題。2012年12月28日，全國人民代表大會常務(wù)委員會通過了關(guān)于修改中華人民共和國勞動合同法的決定，一共四條，均是關(guān)于勞務(wù)派遣制度。新修改的第九十二條規(guī)定，改變了原條款立法定位模糊、缺乏法理依據(jù)、司法實踐適用難等問題。但新第九十二條對于勞務(wù)派遣法定連帶賠償責(zé)任的規(guī)定仍較為籠統(tǒng)，司法實踐中易產(chǎn)生困惑，進(jìn)一步明確該條在不同糾紛類別下的適用十分必要。 一、勞務(wù)派遣關(guān)系的特殊構(gòu)造 （一）勞務(wù)派

2、遣的概念 勞務(wù)派遣最早起源于美國，之后陸續(xù)在日本、西歐等地區(qū)和國家出現(xiàn)。但各國立法中對勞務(wù)派遣的稱謂有所不同：日本、韓國、臺灣地區(qū)使用"勞動派遣"一詞，德國將其稱為"雇員出讓"或者"員工出讓"，歐洲其他各國、美國以及國際勞工組織則將其稱之為"臨時勞動"或者"租賃勞動"，并將由此形成的雇傭關(guān)系稱為"臨時雇用關(guān)系"。 對于勞務(wù)派遣，我國學(xué)界亦稱勞動派遣、派遣勞動。上個世紀(jì)七十年代，勞務(wù)派遣制度傳入我國。北京外企人力資源服務(wù)有限公司（簡稱FESCO）是我國最早成立的勞務(wù)派遣公司。

3、90年代中期，勞務(wù)派遣開始盛行。當(dāng)時中國社會上存在大量的農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移就業(yè)和城鎮(zhèn)下崗失業(yè)人員需要再就業(yè)。對于農(nóng)村勞動力而言，其外出就業(yè)時，往往由于信息不靈通而找不到用人單位，其職業(yè)技能、法律素質(zhì)、城市生活知識等方面也難以滿足轉(zhuǎn)移就業(yè)的需要。通過勞務(wù)派遣的形式，建立勞務(wù)派遣單位，將當(dāng)?shù)剞r(nóng)村勞動力組織起來，由勞務(wù)派遣單位為其尋找用工單位，對其進(jìn)行職業(yè)技能等方面的培訓(xùn)，保障其合法權(quán)益，有利于促進(jìn)農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移就業(yè)以及很好地維護(hù)其合法權(quán)益。對于城鎮(zhèn)下崗人員而言，通過勞務(wù)派遣的方式，建立勞務(wù)派遣單位，將城鎮(zhèn)下崗失業(yè)人員組織起來，從事一些臨時的、靈活的就業(yè)，也符合城鎮(zhèn)下崗失業(yè)人員等就業(yè)困難群體的需要。隨著

4、我國高校的擴(kuò)招，高校大中專畢業(yè)生就業(yè)壓力日趨嚴(yán)重，通過勞務(wù)派遣實現(xiàn)就業(yè)也不失為一種選擇。因此，勞務(wù)派遣這種用工形式以其適應(yīng)社會用工需求、降低人力資源成本方面的優(yōu)勢，在21世紀(jì)初期迅速發(fā)展壯大。但實踐中也產(chǎn)生了許多不容忽視的問題：勞務(wù)派遣被濫用，就業(yè)穩(wěn)定性差，同工同酬難以實現(xiàn)，規(guī)避法律、逃避責(zé)任現(xiàn)象突出等等。 為規(guī)范勞動用工市場，保護(hù)弱勢勞動者合法權(quán)益，2008 年1月1日施行的勞動合同法，首開勞務(wù)派遣法律層次立法之先河，設(shè)立專章對勞務(wù)派遣制度進(jìn)行規(guī)定。勞動合同法并未對勞務(wù)派遣作出明確的定義，但根據(jù)其條文表述，可以將勞務(wù)派遣定義如下：勞務(wù)派遣是指勞務(wù)派遣單位與勞動者建立勞動關(guān)系，而后將勞動者派遣

5、到實際用工單位，在實際用工單位的指揮或監(jiān)督下從事勞動，系一種特殊的雇傭勞動形態(tài)。至此，"勞務(wù)派遣"一詞成為了我國的標(biāo)準(zhǔn)用語。但是理論界和實務(wù)界對勞務(wù)派遣制度的理解還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。 （二）勞務(wù)派遣三方主體之間的法律關(guān)系-責(zé)任承擔(dān)的理論基礎(chǔ) 勞務(wù)派遣制度與傳統(tǒng)用工模式相比，因三方主體（勞務(wù)派遣單位、被派遣勞動者、用工單位）的存在而形成"三角關(guān)系"已是共識。因此，厘清勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者、用工單位與被派遣勞動者、勞務(wù)派遣單位與用工單位之間的法律關(guān)系是理解勞務(wù)派遣制度的前提。對此，理論界一直存在一重勞動關(guān)系學(xué)說和二重勞動關(guān)系學(xué)說的爭論。 1.一重勞動關(guān)系學(xué)說

6、一重勞動關(guān)系學(xué)說認(rèn)為被派遣勞動者與勞務(wù)派遣單位和用工單位之間只存在一重勞動關(guān)系，即勞務(wù)派遣單位和被派遣勞動者之間存在勞動關(guān)系。用工單位與勞務(wù)派遣單位簽訂勞動派遣協(xié)議成立民事合同關(guān)系，基本上適用合同法。歐盟、法國、日本、我國臺灣等國家和地區(qū)都堅持采一重勞動關(guān)系學(xué)說。在持一重勞動關(guān)系學(xué)說的學(xué)者中，又分為勞動給付請求權(quán)轉(zhuǎn)讓說、真正利他契約說和一重勞動關(guān)系雙層運行說。 （1）勞動給付請求權(quán)轉(zhuǎn)讓說 該學(xué)說認(rèn)為，用工單位和被派遣勞動者之間是勞務(wù)關(guān)系，不受勞動法調(diào)整。勞務(wù)派遣單位將自己對被派遣勞動者的勞動給付請求權(quán)讓與用工單位，用工單位基于這種讓與，有權(quán)指揮被派遣勞動者工作，并接受被派遣勞動者的勞動給付。

7、（2）真正利他契約說 派遣單位與被派遣勞動者簽訂的勞動合同是一種真正的為第三人利益的合同，作為第三人的用工單位對被派遣勞動擁有直接的、獨立的勞動給付履行請求權(quán)，從而當(dāng)然享有指揮監(jiān)督被派遣勞動，使其實際履行勞動給付義務(wù)所必需的指示權(quán)，被派遣勞動有向用工單位履行勞動給付的義務(wù)。 （3）一重勞動關(guān)系雙層運行說 該學(xué)說認(rèn)為，在勞動派遣中，只出現(xiàn)勞動力與生產(chǎn)資料的一重結(jié)合。存在的是一重勞動關(guān)系的雙層運行，而不是雙重勞動關(guān)系。 勞動關(guān)系存在著所謂的"兩個層次"，即由用工單位對被派遣勞動者進(jìn)行勞動過程中的管理、監(jiān)督，履行相應(yīng)的義務(wù)，而其他勞動管理事務(wù)則由勞務(wù)派遣單位運作實施，勞務(wù)派遣單位

8、僅是用工單位管理事務(wù)的代理主體，雙方都只是行使部分用人職能，這兩部分職能的有機(jī)結(jié)合才構(gòu)成一個用人單位的完整職能。 2.雙重勞動關(guān)系說 雙重勞動關(guān)系學(xué)說認(rèn)為在勞務(wù)派遣中，勞務(wù)派遣單位和被派遣勞動者之間，以及用工單位和被派遣勞動者之間形成的都是"特殊勞動關(guān)系"。 勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同，存在法定勞動關(guān)系，被派遣勞動者在用工單位的指揮監(jiān)督下，為用工單位工作，存在事實勞動關(guān)系。該學(xué)說判斷被派遣勞動者和用工單位成立勞動關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)-單位對勞動者享有管理、雇傭、解雇、懲戒、監(jiān)督和指揮等權(quán)利。這樣在勞務(wù)派遣的"三方"主體之間，形成了一個法定勞動關(guān)系（勞務(wù)

9、派遣單位和被派遣勞動者之間）和一個事實勞動關(guān)系（用工單位和被派遣勞動者之間）。"雙重勞動關(guān)系說"在美國學(xué)界比較盛行，同時還提出了"共同雇主" (joint employer) 的概念。 通過上述分析，不難發(fā)現(xiàn)，無論是堅持一重勞動關(guān)系說，還是堅持雙重勞動關(guān)系說的學(xué)者，普遍認(rèn)為勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者基于簽訂勞動合同存在勞動合同關(guān)系，勞務(wù)派遣單位與用工單位之間基于訂立勞務(wù)派遣協(xié)議形成民事合同關(guān)系。兩大學(xué)說爭論的焦點集中在用工單位與被派遣勞動者之間關(guān)系上。雙方均認(rèn)同用工單位與被派遣勞動者之間的法律關(guān)系不同于勞務(wù)關(guān)系以及一般的勞動關(guān)系，具有"特殊性&

10、quot;。只是一重勞動關(guān)系說的學(xué)者認(rèn)為二者的特殊性還沒有足以使二者的法律關(guān)系徹底的偏向勞動關(guān)系，而雙重勞動關(guān)系的學(xué)者則認(rèn)為二者的特殊性己經(jīng)足以將二者的法律關(guān)系確定為勞動關(guān)系。在不同的理論體系下，勞務(wù)派遣單位和用工單位對被派遣勞動者的責(zé)任承擔(dān)將會不一樣。 二、我國勞務(wù)派遣法定連帶賠償責(zé)任規(guī)定的立法轉(zhuǎn)變 2012年12月28日，全國人民代表大會常務(wù)委員會通過了關(guān)于修改中華人民共和國勞動合同法的決定，修改了勞動合同法第九十二條關(guān)于勞務(wù)派遣法定連帶賠償責(zé)任的規(guī)定。 （一）原九十二條之規(guī)定 2008年施行的勞動合同法第九十二條對勞務(wù)派遣法定連帶賠償責(zé)任首次予以規(guī)定：勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，給被派遣

11、勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。法定連帶賠償責(zé)任制度是勞動合同法亮點之一，但其合理性的爭論一直存在，實務(wù)界對于原九十二條的適用也出現(xiàn)較大分歧。 1.合理性爭論 （1）合理說 勞動法的社會屬性促使社會本位替代了以私法平等保護(hù)理念為核心的個人本位，因為"任何國家的勞動關(guān)系都具有強資本、弱勞工的特點，因此才會產(chǎn)生以傾斜保護(hù)為特征的勞動法"。 勞務(wù)派遣是對正常用工的補充形式，從其誕生之初就是以"打零工"為特征的，一般只能從事那些沒有特殊勞動技能要求和特殊職業(yè)屬性的工作，不會涉及到商業(yè)秘密、重大人身利益、社會安全等因素?？梢姡慌汕矂趧诱?/p>

12、在勞動關(guān)系中，無論對勞務(wù)派遣單位還是用工單位，都處于更加弱勢的地位，其利益更容易被侵犯。因此，我們需要從立法和政策上都對勞務(wù)派遣更加嚴(yán)格的規(guī)范，將其控制在一個比正常用工更嚴(yán)格的制度環(huán)境中。 勞動派遣下，用工單位與勞務(wù)派遣單位聯(lián)系緊密，作為一個勢單力薄的勞動者僅憑一己之力，很難知道是誰的過錯造成了自身合法權(quán)益的喪失。規(guī)定連帶賠償責(zé)任的原因，最本質(zhì)的原因是為了保護(hù)弱勢的勞動者，不至于"由于對勞務(wù)派遣中派遣單位、用工單位與被派遣勞動者三者之間法律關(guān)系的認(rèn)識分歧以及相關(guān)法律規(guī)范的不完善，使得實踐中被派遣勞動者權(quán)益受到侵害之后，派遣單位和用工單位相互推誘，被派遣勞動者得不到及時有效的救濟(jì)&qu

13、ot;。 而連帶賠償責(zé)任顯然對勞動者的保護(hù)力度較大，也更具有可實施性。對"解決用工單位不實際承擔(dān)責(zé)任、勞務(wù)派遣單位實際承擔(dān)不了責(zé)任的問題，以最大限度地保障被派遣勞動者受損的權(quán)益得到賠償，都具有重要的意義和積極的法律效果"。 （2）不合理說 一是立法定位模糊。勞動合同法第五十八條規(guī)定："勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同"。第五十九條規(guī)定："勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位（以下稱用工單位）訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。" 即立法上規(guī)定勞務(wù)派遣單位是用人單

14、位，與被派遣勞動者訂立勞動合同，形成法定勞動關(guān)系。要派單位是用工單位，與勞務(wù)派遣單位之間訂立勞務(wù)派遣協(xié)議，明確雙方權(quán)利義務(wù)。但雙方之間勞務(wù)派遣協(xié)議性質(zhì)如何，法律未予明確規(guī)定。勞動合同法通過使用"用人單位"、"用工單位"兩個不同的概念，似采取的是"一重勞動關(guān)系說"。但原九十二條用工單位連帶責(zé)任的規(guī)定，基本可歸于"共同雇主"之觀點。 依據(jù)原九十二條的規(guī)定，在勞務(wù)派遣過程中，無論是勞務(wù)派遣單位違法還是用工單位違法，造成被派遣勞動者損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。既然用工單位不是用人單位，又何以與勞務(wù)派遣單

15、位一起承擔(dān)連帶賠償責(zé)任呢？ 二是缺乏法理基礎(chǔ)。連帶責(zé)任作為一種加重責(zé)任，只在兩種情況下才會出現(xiàn)：一種情況是兩人以上共同違反連帶債務(wù)，這種情況承擔(dān)連帶責(zé)任的條件是，連帶債務(wù)承擔(dān)人與權(quán)利人之間訂有合同。另一種情況是兩人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，這種情況承擔(dān)連帶責(zé)任的條件有三個，一是兩人以上共同對被侵權(quán)人實施了侵權(quán)行為，即侵權(quán)人有違法侵害他人權(quán)利的過錯，無論是故意還是過失；二是侵權(quán)行為對被侵權(quán)人造成了損害；三是侵權(quán)行為與該損害之間存在因果關(guān)系。在勞務(wù)派遣中，用工單位與被派遣勞動者之間并沒有合同關(guān)系，不會存在違約的情形。所以，用工單位只有可能因侵權(quán)而對被派遣勞動者承擔(dān)連帶責(zé)任。如果用工單位確實因故意

16、或過失與勞務(wù)派遣單位一起對被派遣勞動者實施了侵權(quán)行為，用工單位與勞務(wù)派遣單位理所當(dāng)然應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。但根據(jù)原九十二之條的規(guī)定，用工單位在沒有任何過錯的情況下，也要與勞務(wù)派遣單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，顯然不合理，似有"矯枉過正"之嫌。 三是相互推諉不利保護(hù)被派遣勞動者。勞務(wù)派遣中，三方法律關(guān)系在實踐中十分不明確，相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)也十分混亂，一旦出現(xiàn)爭議，派遣單位和用工單位就互相推諉，拒絕承擔(dān)勞動法上的責(zé)任，從而造成被派遣勞動者的合法勞動權(quán)益受侵害。 2.司法實踐操作中的分歧 筆者梳理了2008年以來本院處理的勞動爭議糾紛，從中抽取了三個典型案例，涉及勞動爭議中出現(xiàn)頻率靠前的工資

17、、福利待遇、工傷待遇、經(jīng)濟(jì)補償金和賠償金等幾大糾紛類別，進(jìn)行比較分析。 案例一：原告鄭某被被告某人力資源有限公司派遣至被告某電子公司工作。因原告對被告某電子公司調(diào)換工作崗位不滿，向被告電子公司請事假4天，并且表示事假期滿后不再回該公司工作。后，原告未回電子公司工作，也未回人力資源公司工作。此后，原告提起勞動爭議仲裁申請，要求兩被告支付加班工資以及賠償金、雙倍工資、解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟(jì)賠償金和高溫費。仲裁委裁決，電子公司支付原告加班工資3215元、雙倍工資9000元、高溫費207元，人力資源公司承擔(dān)連帶責(zé)任。原告不服仲裁裁決，起訴至法院。法院審理后認(rèn)為：關(guān)于雙倍工資的問題，給付雙倍工資是因違反法律

18、規(guī)定的作為義務(wù)而產(chǎn)生的懲罰性給付義務(wù)，并非因給勞動者造成損害產(chǎn)生的賠償責(zé)任，該給付義務(wù)的責(zé)任方為勞動合同關(guān)系中的用人單位一方，原告要求被告電子公司承擔(dān)該責(zé)任，法院不予支持。關(guān)于加班費，第六十二條規(guī)定，支付加班費是用工單位應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，故該加班費應(yīng)由被告電子公司承擔(dān)。關(guān)于一次性經(jīng)濟(jì)補償金，被告電子公司與原告間無勞動合同關(guān)系，由用人單位被告某人力資源公司承擔(dān)。關(guān)于高溫費，原告不在本案中主張，予以準(zhǔn)許。 案例二：被告趙某被原告某勞服公司派遣至原告甲公司工作。后下班途中遭遇車禍，認(rèn)定為工傷。此后，被告因工傷待遇問題提起仲裁申請。經(jīng)仲裁，原告不服裁決結(jié)果，訴至法院。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，原告某勞服公司給付

19、被告一次性經(jīng)濟(jì)補償金、伙食補助費、護(hù)理費和交通費。原告甲公司是勞務(wù)派遣用工單位，被告要求其對原告某勞服公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的給付責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任沒有法律依據(jù)，法院不予支持。 案例三：原告周某由被告某勞服公司派遣至被告乙公司工作。2009年7月5日，原告在下班途中遭遇車禍，認(rèn)定為工傷。此后，原告因工傷待遇問題提起仲裁申請。經(jīng)仲裁，原告不服裁決結(jié)果，訴至法院。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，勞動者因工負(fù)傷，依法享有工傷待遇。鑒于原告是受被告某勞服公司派遣至被告乙公司工作，對原告因工負(fù)傷所受損失，被告乙公司應(yīng)與被告勞服公司負(fù)連帶責(zé)任。 從上述三個案例可以看出，不同案件的審判員（仲裁員），因?qū)趧?wù)派遣關(guān)系中三方主體之間法律

20、關(guān)系，持有不同的理論觀點，表現(xiàn)在法律適用上有不同的理解。從而，對勞務(wù)派遣關(guān)系中用工單位和派遣單位對被派遣勞動者的責(zé)任分配，有不同的處理方式。有部分觀點認(rèn)為：勞務(wù)派遣單位是完全的用人單位，勞務(wù)派遣中的責(zé)任應(yīng)由勞務(wù)派遣公司全部承擔(dān)，用工單位不承擔(dān)；有部分觀點認(rèn)為：勞務(wù)派遣單位和用工單位都行使部分用人職能，因此上述兩單位在其各自職能范圍內(nèi)對被派遣勞動者承擔(dān)責(zé)任；有部分觀點認(rèn)為：勞務(wù)派遣單位作為用人單位，因此幾乎在所有相關(guān)事項上，勞務(wù)派遣單位皆需承擔(dān)責(zé)任，而勞動者處于用工單位直接管理指揮之下，用工單位對被派遣勞動者造成損害的，應(yīng)與勞務(wù)派遣單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；還有部分觀點認(rèn)為：從利益歸屬角度，派遣勞動

21、者實際上為用工單位提供勞動，其所創(chuàng)造的勞動價值完全歸屬于用工單位，因此作為最大受益者的用工單位應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，勞務(wù)派遣單位作為用人單位與其承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。如上述案例所呈現(xiàn)，在不同理念指導(dǎo)下，仲裁機(jī)構(gòu)與法院、法院內(nèi)部之間的對原九十二條的適用產(chǎn)生了分歧。 （二）修改后的九十二條之規(guī)定 修改后的九十二條規(guī)定："勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，對勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。"即勞務(wù)派遣單位與用

22、工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的前提是勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定，勞動者發(fā)生了損害（包括財產(chǎn)損害和人身損害），損害是由用工單位造成的。 筆者認(rèn)為，新九十二條的出臺，有著積極意義，標(biāo)志著我國立法上關(guān)于勞務(wù)派遣單位、被派遣勞動者、用工單位三方主體之間的法律關(guān)系定位經(jīng)歷了一次大的轉(zhuǎn)變。如前文所述，勞動合同法第五十八條、第五十九條規(guī)定勞務(wù)派遣單位是用人單位，要派單位是用工單位，似采取"一重勞動關(guān)系說"。但原九十二條用工單位連帶責(zé)任的規(guī)定，又應(yīng)歸于"共同雇主"之觀點。從而，造成了立法定位的模糊，理論上的混亂。新九十二條采取的是"一重勞動關(guān)系說

23、"，從法理上看更加站得住腳。在用工單位違法勞動合同法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定（如未提供相應(yīng)的勞動條件，未支付加班工資、獎金等福利待遇等），給被派遣勞動者造成損害的情況下，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 之所以這樣規(guī)定，也是在勞動合同法（修正案）提高了勞務(wù)派遣單位的準(zhǔn)入門檻，增強勞務(wù)派遣單位履行能力的背景之下。勞動合同法原五十七條規(guī)定："勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于五十萬元"。修正案中將第五十七條修改為："經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)具備下列條件： （一）注冊資本不得少于人民幣二百萬元；（二）有與開展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定的經(jīng)營場所和設(shè)施

24、；（三）有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向勞動行政部門依法申請行政許可；經(jīng)許可的，依法辦理相應(yīng)的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。修正案一方面以提高公司注冊資本金的方式將勞務(wù)派遣單位設(shè)立注冊資本從五十萬元增加到二百萬元，另一方面從實行注冊制改為實行許可證制度，增強了對勞務(wù)派遣單位設(shè)立的規(guī)制，提高了勞務(wù)派遣單位的實力和抗風(fēng)險能力，使其能夠負(fù)擔(dān)起對于被派遣勞動者的責(zé)任，有能力履行勞動法上的義務(wù)，能夠很好地保護(hù)被派遣勞動者的合法權(quán)益。這已足以，不需要在勞務(wù)派遣單位違法違約而用工單位沒有任何過錯的情況下，非得將

25、用工單位也訂立在十字架上，這對于用工單位顯然是不公平的，也有違我國勞務(wù)派遣制度設(shè)立的初衷。 需要指出的是，修改后九十二條仍只是籠統(tǒng)地規(guī)定勞務(wù)派遣單位和用工單位要對被派遣勞動者的損害承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，司法實踐中易產(chǎn)生分歧的現(xiàn)狀將依然存在。因此，進(jìn)一步明確新九十二條在不同糾紛類別下的適用十分必要。 三、不同糾紛類別下新九十二條的適用思考 勞動派遣中，用工單位與勞務(wù)派遣單位之間的責(zé)任如何分配，是一個很難回答的問題。關(guān)于修改后的九十二條的理解，包含以下兩種情形：一是勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；二是勞務(wù)派遣單

26、位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，用工單位未給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位承擔(dān)責(zé)任，用工單位不承擔(dān)連帶責(zé)任。下文中，筆者將結(jié)合我國法律的現(xiàn)行規(guī)定，分析不同糾紛類別下，勞務(wù)派遣單位和用工單位對被派遣勞動者的責(zé)任承擔(dān)。 （一）勞動報酬糾紛 勞動合同法第五十八條規(guī)定：勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行派遣單位對勞動者的義務(wù)勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬。第六十條第二款規(guī)定：勞務(wù)派遣單位不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。因此，向被派遣勞動者按月支付勞動報酬是勞務(wù)派遣單位的法定義務(wù)。 實踐中，被派遣勞動者的勞動報酬一般

27、是由勞務(wù)派遣單位支付。當(dāng)勞務(wù)派遣單位拖欠被派遣勞動者工資的時候，應(yīng)由勞務(wù)派遣單位承擔(dān)勞動報酬補足責(zé)任。如果是用工單位未向勞務(wù)派遣單位按時足額支付被派遣勞動者勞動報酬，致使勞務(wù)派遣單位無法向被派遣勞動者足額支付勞動報酬的，勞務(wù)派遣單位與用工單位在用工單位未足額支付費用的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。另外，現(xiàn)實中也存在勞務(wù)派遣單位委托用工單位向被派遣勞動者直接支付勞動報酬的情況，特別是以現(xiàn)金方式向被派遣勞動者支付報酬的時候，一旦拖欠被派遣勞動者的工資，應(yīng)由勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 關(guān)于支付的勞動報酬低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)問題，應(yīng)由勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。如果因勞務(wù)派遣單位克扣被

28、派遣勞動者的勞動報酬導(dǎo)致低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)由勞務(wù)派遣單位承擔(dān)補足責(zé)任。 關(guān)于未簽訂書面勞動合同產(chǎn)生的雙倍工資問題，筆者認(rèn)為，簽訂書面勞動合同是用人單位的義務(wù)，因此應(yīng)由用人單位即勞務(wù)派遣單位向被派遣勞動者支付雙倍工資。 此外，關(guān)于同工不同酬問題。勞動合同法（修正案）第六十三條規(guī)定：被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議，載明或者約定的

29、向被派遣勞動者支付的勞動報酬應(yīng)當(dāng)符合前款規(guī)定。因此當(dāng)因用工單位未實行同工同酬，根據(jù)新九十二條之規(guī)定，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 （二）社會保險糾紛 勞動合同法第五十八條中規(guī)定：勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行派遣單位對勞動者的義務(wù)。因此，勞務(wù)派遣單位負(fù)有給被派遣勞動者繳納社會保險的法定義務(wù)。當(dāng)勞務(wù)派遣單位沒有依法為被派遣勞動者辦理國家規(guī)定的養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)、生育五項社會保險時，由勞務(wù)派遣單位承擔(dān)為被派遣勞動者辦理補繳社會保險的責(zé)任。因未依法參加社會保險而造成被派遣勞動者損失的，由勞務(wù)派遣單位承擔(dān)賠償責(zé)任。如果是因用工單位未向勞務(wù)派遣單位按時足額支付被派遣勞動者社會保險費用，致使勞務(wù)派遣單位無法繳納社會保險費，造成被派遣勞動者損失的，勞務(wù)派遣單位與用工單位應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 在