上市公司關(guān)聯(lián)交易問(wèn)題

1、上市公司關(guān)聯(lián)交易法律分析上市公司關(guān)聯(lián)交易問(wèn)題（一）關(guān)聯(lián)交易的含義與特征簡(jiǎn)單地說(shuō)，關(guān)聯(lián)交易是指在上市公司與關(guān)聯(lián)人士之間發(fā)生的交易，關(guān)聯(lián)交易 與普通交易之間的重大區(qū)別在于前者是發(fā)生在具有特定關(guān)聯(lián)關(guān)系的當(dāng)事人之間 的交易。由此可進(jìn)而看出關(guān)聯(lián)交易的兩個(gè)主要特征： 一是它是在上市公司與關(guān)聯(lián) 人士之間發(fā)生的交易行為；二是上市公司與關(guān)聯(lián)人士之間所進(jìn)行的是交易行為， 而不是管理或其他行為。關(guān)聯(lián)交易與同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)之間的區(qū)別在于同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)主體之間 為利益相反的關(guān)系，而關(guān)聯(lián)交易主體之間不是必然為利益相反的關(guān)系， 很多情況 下是利益共同的關(guān)系。同時(shí)，同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)與關(guān)聯(lián)交易相比，往往延續(xù)的時(shí)間較長(zhǎng)， 影響難以客觀評(píng)價(jià)。法律對(duì)關(guān)聯(lián)

2、交易進(jìn)行限制的目的在于從外部對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)基于 內(nèi)部關(guān)系產(chǎn)生的具有消極作用的內(nèi)部活動(dòng)與安排進(jìn)行管制，以保護(hù)從屬公司及其債權(quán)人以及子公司少數(shù)股東的利益。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，關(guān)聯(lián)人士既包括同上市公司之間存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)， 也就是通常所說(shuō)的“關(guān)聯(lián)企業(yè)”，也包括與上市公司存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，從事商業(yè)活 動(dòng)的自然人。關(guān)聯(lián)企業(yè)的概念在本質(zhì)上體現(xiàn)的是一企業(yè)與另一企業(yè)之間的關(guān)系，并不意味 著企業(yè)的形態(tài)獨(dú)立。從各國(guó)法律規(guī)定的情況看，目前只有德國(guó)的股份公司法對(duì)關(guān) 聯(lián)企業(yè)有明確的規(guī)定，一些國(guó)家在證券法中對(duì)此有所規(guī)定。 我國(guó)公司法對(duì)關(guān)聯(lián)企 業(yè)、關(guān)聯(lián)交易等問(wèn)題都沒(méi)有明確規(guī)定，我國(guó)財(cái)政部于1997年5月22日頒發(fā)的企 業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則一

3、一關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露雖是我國(guó)首次對(duì)關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交 易作出明確規(guī)定的文件，但對(duì)于“關(guān)聯(lián)企業(yè)”的概念也沒(méi)有作出規(guī)定。我國(guó)學(xué)者 一般認(rèn)為，關(guān)聯(lián)企業(yè)特指一個(gè)股份公司通過(guò) 20%上股權(quán)關(guān)系或重大債權(quán)關(guān)系所 能控制或者對(duì)其經(jīng)營(yíng)決策施加重大影響的任何企業(yè)，包括股份公司的大股東、子公司、并列子公司和聯(lián)營(yíng)公司等。從我國(guó)目前國(guó)有企業(yè)改組為上市公司的情況看，關(guān)聯(lián)人士主要是關(guān)聯(lián)企業(yè)。 雖然法律并不限制自然人作為股份公司的發(fā)起人或股東， 但從我國(guó)目前的實(shí)際情 況看，作為上市公司控股股東的主要是國(guó)家股或國(guó)有法人股。我國(guó)進(jìn)行國(guó)有資產(chǎn)重組并在境內(nèi)外上市后，國(guó)家股或國(guó)有法人股的股東控制著該上市公司， 這樣一 來(lái)則該上市

4、公司必然會(huì)與上述控股股東所屬的其他經(jīng)營(yíng)實(shí)體或業(yè)務(wù)之間存在關(guān) 聯(lián)交易。因此，國(guó)有企業(yè)改組為上市公司之后的關(guān)聯(lián)人士主要是國(guó)家股或國(guó)有法 人股的持股者。但對(duì)上市公司國(guó)有股持股單位的不同選擇將導(dǎo)致不同的關(guān)聯(lián)企 業(yè)，一般情況下，持股單位級(jí)別越高，與上市公司之間構(gòu)成關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)就越 多。（二）企業(yè)重組中減少關(guān)聯(lián)交易的方案和意義1. 減少關(guān)聯(lián)交易的方案在目前情況下，設(shè)計(jì)減少關(guān)聯(lián)交易方案總的原則首先應(yīng)是對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)的確認(rèn)， 其次是對(duì)關(guān)聯(lián)交易的確認(rèn)，然后擬定具體的關(guān)聯(lián)交易協(xié)議，具體來(lái)說(shuō)主要有以下 幾方面的內(nèi)容。（1）在企業(yè)的業(yè)務(wù)重組過(guò)程中，結(jié)合業(yè)務(wù)重組的具體方式，從上市公司同集 團(tuán)公司的資產(chǎn)、負(fù)債關(guān)系以及業(yè)務(wù)關(guān)

5、系等角度來(lái)考慮關(guān)聯(lián)交易問(wèn)題，在具體的方案中要考慮以下解決辦法：一是使擬上市的業(yè)務(wù)項(xiàng)目基本上形成從原料供應(yīng)、生產(chǎn)、維修到銷(xiāo)售的完整生產(chǎn)服務(wù)體系，把有關(guān)的業(yè)務(wù)、資產(chǎn)均納入上市公司之內(nèi)， 變企業(yè)外部的交易行為為內(nèi)部的服務(wù)行為3。同時(shí)使上市公司具有直接面向市場(chǎng) 獨(dú)立經(jīng)營(yíng)的能力，原則上不應(yīng)將部分車(chē)間、廠房或部分生產(chǎn)線包裝上市，也不能 將互不相干的生產(chǎn)企業(yè)捆綁上市。 二是對(duì)于具有企業(yè)辦社會(huì)性質(zhì)的關(guān)聯(lián)交易， 力 求在股份公司上市后逐步消除。（2）在進(jìn)行資產(chǎn)重組時(shí)，主要是根據(jù)業(yè)務(wù)重組方案，從減少關(guān)聯(lián)交易的角度 進(jìn)一步確定資產(chǎn)的剝離方案，特別是要考慮經(jīng)營(yíng)性固定資產(chǎn)和非經(jīng)營(yíng)性固定資產(chǎn) 的剝離方案對(duì)可能存在的關(guān)聯(lián)交

6、易的影響，同時(shí)要適當(dāng)選擇好國(guó)有股的控股股 東。因?yàn)閲?guó)有股控股股東選擇不同，關(guān)聯(lián)交易發(fā)生的情況便有很大不同， 持股單 位的級(jí)別越高，規(guī)模越大，附屬企業(yè)越多，與上市公司業(yè)務(wù)關(guān)系越密切，發(fā)生關(guān) 聯(lián)交易的情況也就越多3。由于關(guān)聯(lián)交易的不可避免性，資產(chǎn)重組計(jì)劃中要充分 地考慮到潛在的關(guān)聯(lián)交易，并盡量減少其數(shù)量。（3）采取措施盡量淡化與上市公司主營(yíng)業(yè)務(wù)有較密切關(guān)系的關(guān)聯(lián)交易。對(duì)于 一些與上市公司主營(yíng)業(yè)務(wù)聯(lián)系密切的具有獨(dú)立法人地位的實(shí)體，可由上市公司采取并購(gòu)等形式使其成為上市公司的下屬子公司；或是由上市公司從該實(shí)體中撤出 一部分股權(quán)或資產(chǎn)，變成不再擁有控股地位的股東；或是由上市公司將該實(shí)體兼 并后撤銷(xiāo)其法人

7、實(shí)體地位，從資產(chǎn)、業(yè)務(wù)、人員等各方面進(jìn)行以減少關(guān)聯(lián)交易為 目的的重組。實(shí)踐中，在上述一系列方案確定后，對(duì)于上市公司不可避免的與母公司或其 他關(guān)聯(lián)企業(yè)直接的業(yè)務(wù)往來(lái)關(guān)系，則雙方當(dāng)事人之間應(yīng)按市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的原則簽訂相 關(guān)的協(xié)議，并用附錄的方式詳細(xì)列明所有關(guān)聯(lián)交易的情況。就其內(nèi)容而言，主要包括所有關(guān)聯(lián)交易的預(yù)測(cè)數(shù)量，以及為了滿(mǎn)足投資者、審計(jì)師及有關(guān)機(jī)構(gòu)的要求 所建立的清楚、透明的關(guān)聯(lián)交易定價(jià)機(jī)制，確保所有交易都按合理、公平的市場(chǎng) 價(jià)格定價(jià)。2. 減少關(guān)聯(lián)交易的意義（1）我國(guó)經(jīng)濟(jì)正處在轉(zhuǎn)型過(guò)程中，建立完善的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制是我國(guó) 經(jīng)濟(jì)發(fā)展的最終目標(biāo)。競(jìng)爭(zhēng)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)特征，公平競(jìng)爭(zhēng)是競(jìng)爭(zhēng)法制的必然

8、要求。在上市公司的關(guān)聯(lián)交易中，上市公司受控股股東支配力的作用， 其現(xiàn)實(shí)利 益和長(zhǎng)遠(yuǎn)利益都會(huì)受到不利影響。長(zhǎng)此以往，從宏觀角度看，不利于整個(gè)社會(huì)競(jìng) 爭(zhēng)環(huán)境的健康發(fā)展。（2）在上市公司的關(guān)聯(lián)交易中，由于控股股東（現(xiàn)階段上市公司的控股股東 主要是國(guó)有股持有者，但隨著股份公司的進(jìn)一步發(fā)展，也必然會(huì)出現(xiàn)外國(guó)投資者 成為控股股東的情況）可以利用控制與從屬關(guān)系進(jìn)行內(nèi)部活動(dòng)和安排，如利用內(nèi) 部轉(zhuǎn)移定價(jià)等手段，轉(zhuǎn)移利潤(rùn)，給控股股東帶來(lái)較大利益，但控股股東所獲得的 這一利益是以損害上市公司的利益以及公司小股東及其債權(quán)人的利益為代價(jià)的， 減少這類(lèi)關(guān)聯(lián)交易的存在可以保護(hù)后者的利益。（3）減少關(guān)聯(lián)交易可以樹(shù)立投資者尤其

9、是境外投資者的信心。大量的不公平 的關(guān)聯(lián)交易的存在，會(huì)使投資者對(duì)上市公司的行為表示懷疑， 并影響投資者對(duì)該 公司投資的積極性，對(duì)上市公司股票的發(fā)行和交易帶來(lái)不利影響。（三）法律對(duì)關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制總體上說(shuō)，法律對(duì)關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制主要有以下幾個(gè)方面的內(nèi)容。1.對(duì)關(guān)聯(lián)交易必須進(jìn)行披露“披露重于存在”是法律對(duì)關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行調(diào)整的一項(xiàng)重要原則。企業(yè)在重組 過(guò)程中，對(duì)于關(guān)聯(lián)交易也只是遵循盡量減少的原則， 意味著關(guān)聯(lián)交易難以絕對(duì)消 除和避免，所以，對(duì)關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行信息披露，使投資者尤其是境外投資者了解關(guān) 聯(lián)交易的真實(shí)情況就顯得尤為重要。從我國(guó)相關(guān)的法律規(guī)定來(lái)看，對(duì)于需要進(jìn)行披露的關(guān)聯(lián)交易內(nèi)容并沒(méi)有嚴(yán)格 區(qū)分，但從披

10、露的方式來(lái)看，可將其分為在招股說(shuō)明書(shū)中進(jìn)行披露（注：在招股 說(shuō)明書(shū)中進(jìn)行披露的內(nèi)容主要有：A.發(fā)行人情況披露，應(yīng)披露發(fā)行人的主要關(guān)聯(lián) 人士的包括經(jīng)營(yíng)狀況在內(nèi)的一些基本情況， 說(shuō)明相互間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，如控股、兼 職等。B.重大交易合同的披露，主要是指發(fā)行人與其關(guān)聯(lián)人士之間的重大交易 合同。從合同的形式來(lái)看，有的是采取簽訂綜合服務(wù)協(xié)議的方式， 有的則是分別 簽訂各有關(guān)合同。無(wú)論形式如何，內(nèi)容都包括標(biāo)的、價(jià)格、數(shù)量、交付時(shí)間、方 式與期限等主要交易條件。當(dāng)然，實(shí)踐中，由于各重組企業(yè)業(yè)務(wù)的具體情況不同， 重組的方案也不同，其間涉及的關(guān)聯(lián)交易合同也必然各不相同， 如有的企業(yè)還包 括土地租賃協(xié)議，辦公場(chǎng)地使

11、用租賃協(xié)議，房屋租賃協(xié)議，生產(chǎn)協(xié)作協(xié)議，生活 服務(wù)協(xié)議，設(shè)備租賃協(xié)議等具有重大關(guān)聯(lián)交易的合同。）和在財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)資料中進(jìn) 行披露（注：在財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)資料中進(jìn)行披露是指根據(jù)財(cái)政部頒布的企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則關(guān)聯(lián)方關(guān)系及交易的披露 第九條的規(guī)定，在存在控制關(guān)系的情況下，關(guān)聯(lián) 方如為企業(yè)時(shí)，不論他們之間有無(wú)交易，都應(yīng)當(dāng)在會(huì)計(jì)報(bào)表附注中披露如下事項(xiàng)： 企業(yè)經(jīng)濟(jì)性質(zhì)或類(lèi)型、名稱(chēng)、法定代表人、注冊(cè)地、注冊(cè)資本及其變化、企業(yè)的 主營(yíng)業(yè)務(wù)、所持股份或權(quán)益及其變化。第十條規(guī)定，在企業(yè)與關(guān)聯(lián)方發(fā)生交易的 情況下，企業(yè)應(yīng)當(dāng)在會(huì)計(jì)報(bào)表附注中披露關(guān)聯(lián)方關(guān)系的性質(zhì)、交易類(lèi)型及其交易 要素，這些要素一般包括交易的金額或相應(yīng)比例，未結(jié)算項(xiàng)目的

12、金額或相應(yīng)比例， 定價(jià)政策（包括沒(méi)有金額或只有象征性金額的交易）。）兩種情況。2.關(guān)聯(lián)交易必須由對(duì)此交易沒(méi)有利害關(guān)系的股東獨(dú)立投票通過(guò)這一內(nèi)容實(shí)際上是法律對(duì)“關(guān)聯(lián)股東”的限制性規(guī)定。中國(guó)證監(jiān)會(huì)1997年12 月16日曾頒布上市公司指引章程（以下簡(jiǎn)稱(chēng)章程），其中第七十二條規(guī)定： “股東大會(huì)審議有關(guān)關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)時(shí)， 關(guān)聯(lián)股東不應(yīng)當(dāng)參與投票表決，其所代表 的有表決權(quán)的股份數(shù)不計(jì)入有效表決總數(shù)； 股東大會(huì)決議的公告應(yīng)當(dāng)充分披露非 關(guān)聯(lián)股東的表決情況。如有特殊情況關(guān)聯(lián)股東無(wú)法回避時(shí)， 公司在征得有關(guān)部門(mén) 同意后，可以按照正常程序進(jìn)行表決，并在股東大會(huì)決議公告中作出詳細(xì)說(shuō)明?！?按照證監(jiān)會(huì)關(guān)于發(fā)布 上市公

13、司章程指引 的通知的要求，上述規(guī)定必須載入 上市公司章程。較之于香港證交所規(guī)定只有重大的關(guān)聯(lián)交易才必須由沒(méi)有利害關(guān) 系的股東獨(dú)立投票通過(guò)的規(guī)定，我國(guó)法律在關(guān)聯(lián)交易方面對(duì)關(guān)聯(lián)股東的限制是非 常嚴(yán)格的。然而必須指出的是，該章程所規(guī)定的內(nèi)容是與公司法規(guī)定的 一股一票制度相違背的，但卻符合國(guó)際上關(guān)于公司法對(duì)于小股東權(quán)益保護(hù)的立法 趨勢(shì)（注：一股一票制度是一種股東權(quán)利的分配制度，其背后是資本多數(shù)原則， 本質(zhì)是對(duì)公司的大股東或控股股東有利，而又合法地剝奪了少數(shù)股東獲取機(jī)會(huì)的 制度。因?yàn)樵谝还梢黄钡闹贫认?，由于控股股東在公司中所占的股份比例數(shù)比較 多，意味著公司大股東可以任意利用控股權(quán)操縱公司的經(jīng)營(yíng)， 甚至

14、通過(guò)關(guān)聯(lián)交易 轉(zhuǎn)移利潤(rùn)，侵害中小股東的利益。）。這一制度的確立是對(duì)我國(guó)公司法股東權(quán)利分 配制度的重要補(bǔ)充和發(fā)展，同時(shí)也意味著我國(guó)公司法需要進(jìn)一步完善的迫切性。在我國(guó)上市公司的實(shí)例中，尤其是在國(guó)有獨(dú)資公司作為獨(dú)家發(fā)起人設(shè)立股份 公司并在境外發(fā)行并上市外資股的實(shí)例中，常常會(huì)發(fā)生關(guān)聯(lián)股東合法權(quán)益受到侵 害的情況。國(guó)有企業(yè)作為控股股東受章程有關(guān)回避規(guī)定限制的情況比較明顯， 在股東大會(huì)審議關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)時(shí)必須回避。關(guān)聯(lián)股東與上市公司之間發(fā)生的任何 關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)，根據(jù)規(guī)定應(yīng)由非關(guān)聯(lián)股東進(jìn)行表決。 而在上市公司的情況下，非 關(guān)聯(lián)股東表現(xiàn)為持有公眾股的股東。由于公眾股股權(quán)比較分散，一些持股量較大 的非關(guān)聯(lián)股東，

15、就有可能掌握對(duì)關(guān)聯(lián)交易的決定權(quán)。 在這種情況下，控股股東也 可能會(huì)面臨該非關(guān)聯(lián)股東通過(guò)惡意收購(gòu)公司股份，阻礙控股股東與上市公司之間 進(jìn)行合法關(guān)聯(lián)交易的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)這種情況的規(guī)范和預(yù)防，在我國(guó)現(xiàn)階段同樣沒(méi)有法 律規(guī)定。實(shí)踐中，一些關(guān)聯(lián)股東為了維護(hù)自身的合法權(quán)益， 會(huì)在章程中做出相應(yīng) 的規(guī)定，比如規(guī)定非關(guān)聯(lián)股東對(duì)關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)進(jìn)行表決和做出決議必須符合一定 條件等。同時(shí)，鑒于章程對(duì)關(guān)聯(lián)股東參與表決的特殊情況未作明確限制性規(guī) 定，章程中也可借此對(duì)在哪些情況下關(guān)聯(lián)股東可按正常程序進(jìn)行表決做出明確規(guī)3. 關(guān)聯(lián)董事應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)章程第八十三條規(guī)定，當(dāng)董事個(gè)人或者其所任職的其他企業(yè)直接或間接 與公司已有的或者計(jì)

16、劃中的合同、交易、安排有關(guān)聯(lián)關(guān)系時(shí)，即成為關(guān)聯(lián)董事。 關(guān)聯(lián)董事須承擔(dān)以下義務(wù)：（1）不論有關(guān)事項(xiàng)是否在一般情況下需要 董事會(huì)批準(zhǔn), 均應(yīng)當(dāng)盡快向董事會(huì)披露其關(guān)聯(lián)關(guān)系的性質(zhì)和程度；（2）不參與有關(guān)事項(xiàng)的表決。實(shí)踐中，為了使關(guān)聯(lián)董事能夠履行上述義務(wù)，主要應(yīng)該避免董事在上市公司 及其關(guān)聯(lián)企業(yè)中兼職的情況發(fā)生。同時(shí)，控股股東與上市公司的高級(jí)管理人員原 則上也不應(yīng)雙重兼職，特別是兩者的總 經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人不能兼職。以上限制性措施可以理解為是一些防患于未然的手段，但正如筆者反復(fù)強(qiáng)調(diào)時(shí)磊5說(shuō)-的那樣，由于關(guān)聯(lián)交易的不可避免性，同樣也難免出現(xiàn)由于關(guān)聯(lián)交易的存在導(dǎo)致 上市公司、小股東及債權(quán)人利益受損的情況發(fā)生。

17、 針對(duì)這種情況，一些國(guó)家在法 律和實(shí)踐中相繼實(shí)行了若干司法救濟(jì)措施和原則，其中典型的有當(dāng)上市公司利益 受損時(shí)小股東可以采取的“股東派生訴訟”救濟(jì)措施（注：這一制度的基本含義 是當(dāng)公司的正當(dāng)權(quán)益受到他人損害，特別是受到具有控制權(quán)的股東、母公司、董 事和其他管理人員的侵害，而公司機(jī)關(guān)怠于追訴以實(shí)現(xiàn)其權(quán)利時(shí)， 少數(shù)股東可以 自己的名義為公司的利益對(duì)侵害人起訴， 追究其法律責(zé)任。由于股東訴權(quán)派生于 公司訴權(quán)，故稱(chēng)為股東派生訴訟。）和當(dāng)債權(quán)人的利益受損時(shí)所適用的“揭開(kāi)公 司面紗”原則（注：揭開(kāi)公司面紗原則由英美判例法首先創(chuàng)設(shè)，意指法院在審理 有關(guān)關(guān)聯(lián)企業(yè)的案件時(shí)，并不嚴(yán)格堅(jiān)持有限責(zé)任原則，而是根據(jù)子公司

18、是母公司 的代理人，子公司是母公司的偽裝、工具或化身的理論，以及從事實(shí)等方面認(rèn)為 子公司已喪失其獨(dú)立法人資格，與母公司應(yīng)為同一法律主體時(shí)，使母公司對(duì)子公 司的債務(wù)直接承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的做法。）。對(duì)于前一種救濟(jì)措施，目前各國(guó)法律的規(guī) 定內(nèi)容并不完全一致，但從我國(guó)法律的規(guī)定情況來(lái)看，學(xué)術(shù)界普遍的觀點(diǎn)認(rèn)為公 司法中有關(guān)對(duì)中小股東保護(hù)的內(nèi)容比較薄弱， 筆者也同意這一觀點(diǎn)。如公司法 第一百一十一條規(guī)定：“股東大會(huì)、董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股 東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴 訟?！贝藶槲覈?guó)公司法中關(guān)于“股東訴訟權(quán)”方面的規(guī)定，但仔細(xì)分析本條內(nèi)容， 就會(huì)發(fā)現(xiàn)，這一規(guī)定并不適用于關(guān)聯(lián)交易項(xiàng)下的受損害的中小股東權(quán)益的保護(hù)問(wèn) 題。原因在于，首先，股東訴訟權(quán)行使的前提必須是股東大會(huì)、董