訴訟確立“裁量明顯不當”標準之議探討與研究.doc

1、積分都是垃圾撒旦發(fā)生發(fā)大水范德薩發(fā)撒旦行政訴訟確立“裁量明顯不當"標準之議(上)提要: 為對行政裁量進行有效規(guī)制，需要設(shè)計比較妥當?shù)乃痉▽彶闃藴?基于對案例的實證考察，目前的濫用職權(quán)標準并非像主流學(xué)說所認為的能成為評價行政裁量的重要標準，其癥結(jié)在于將平常意義的濫用職權(quán)與主觀過錯相勾連。行政訴訟法應(yīng)予修正并確立“裁量明顯不當”標準,主要審查行政裁量是否明顯與立法目的和精神、基本法治原則、習(xí)慣法、一般公平正義觀念或常人理性相悖，而不是追究主觀過錯。行政裁量于當代政府管理中的廣泛存在，已成為一個不爭的事實。如何對行政裁量進行有效規(guī)制，使其在保有靈活多變風(fēng)格的同時仍然能夠一定程度地中規(guī)中矩,

2、也就備受關(guān)注，并成為當代行政法的核心。規(guī)制行政裁量的技術(shù)和方法，不斷地得到設(shè)計、試驗、變革與鞏固.在我國行政法上，存在一個意象，即行政訴訟法所提供的諸多司法審查標準之中，用來檢驗行政裁量的主要是“濫用職權(quán)”和“顯失公正”。而且，由于立法者明確“顯失公正"僅適用于行政處罰，因此，這個意象的核心順理成章地成了：濫用職權(quán)是對行政裁量進行司法審查的最普適、最重要的標準.本文秉持“關(guān)懷現(xiàn)實”的立場,擬由一個實際案例談起，追問濫用職權(quán)是否真的可以用于案中的被訴行為;進而，根據(jù)對雖然不夠周密嚴謹?shù)哂邢喈斪C明力的270個案例的考察，點明上述意象與實際之間的距離;隨后，對相關(guān)的行政法理論進行一定反省

3、，并在此基礎(chǔ)上提出行政訴訟法未來修正時應(yīng)確立“裁量明顯不當"標準的建議，以供商討。一、法官在舍本逐末嗎？本文的寫作初衷，源于對“華商銀行訴柳州市房產(chǎn)局恢復(fù)抵押登記案”(以下簡稱“華商銀行案")的思考。案件大致經(jīng)過如下：海隆公司與首長公司在柳州市房產(chǎn)局辦理了房產(chǎn)抵押登記（以下簡稱1號抵押）。時隔半年，海隆公司和首長公司代理人陳某又前往房產(chǎn)局，以債權(quán)債務(wù)已經(jīng)結(jié)算完畢為由申請辦理抵押注銷登記。柳州市房產(chǎn)局經(jīng)過審核，決定注銷。隨后，海隆公司向華商銀行貸款，且與該行一起到房產(chǎn)局就同一棟房產(chǎn)再次辦理了房產(chǎn)抵押登記。一年以后，首長公司發(fā)現(xiàn)海隆公司與陳某串通欺騙房產(chǎn)局注銷1號抵押的事件，向

4、公安機關(guān)舉報。公安機關(guān)偵查完畢,海隆公司和首長公司又向房產(chǎn)局申請恢復(fù)抵押登記,柳州市房產(chǎn)局作出了恢復(fù)1號抵押的決定。華商銀行提起行政訴訟，認為恢復(fù)抵押登記的決定剝奪了其惟一抵押權(quán)人的資格，請求撤銷該決定。此案經(jīng)柳州市中級人民法院一審之后，在廣西壯族自治區(qū)高級人民法院二審終審.二審法官在案件審結(jié)后撰寫的一份評析報告中,指出了撤銷被訴行為的一個理由，即房產(chǎn)局恢復(fù)抵押登記的行為忽視了信賴利益問題。（注：關(guān)于信賴保護原則，參見姜明安主編：行政法與行政訴訟法,高等教育出版社2002年版,第43頁；吳坤城:公法上信賴保護原則初探，載城仲模主編：行政法之一般法律原則(二)，臺灣三民書局1997年版，第237

5、268頁.)柳州市房產(chǎn)局的注銷行為,雖然因海隆公司的欺詐行為而作出，但畢竟是具有法律效力的決定，而且由于該注銷決定的存在，致使華商銀行相信在該項房產(chǎn)上沒有任何在先抵押的情況下，才與海隆公司辦理了抵押權(quán)登記。由此可見，柳州市房產(chǎn)局注銷1號抵押的決定，已經(jīng)因華商銀行的出現(xiàn)而具有了“第三人效力”.如果行政行為是違法的，行政機關(guān)有權(quán)予以撤銷或變更.但是,如果該行政行為已經(jīng)使得行政相對人對其產(chǎn)生信賴，行為相對人在此信賴基礎(chǔ)上已經(jīng)作出一定行為，行政機關(guān)在考慮撤銷違法或不當行政行為時，就必須權(quán)衡其所帶來的利益和信賴利益。在辦理抵押時,房產(chǎn)局必定是在確認該房產(chǎn)不存在先前抵押的前提下辦理抵押權(quán)登記的，所以華商銀

6、行不是單方面地信任海隆公司，而主要是基于對柳州市房產(chǎn)局的信任.對于這種信賴利益，也是法律所應(yīng)當保護的。（注：參見佟海霞：華商銀行不服柳州市房產(chǎn)局恢復(fù)抵押權(quán)登記行政爭議案。)本文為互聯(lián)網(wǎng)收集,請勿用作商業(yè)用途個人收集整理，勿做商業(yè)用途然而，看起來似乎令人不解的是，二審判決的內(nèi)容本身卻絲毫未反映這一較為清晰的論理.撤銷被訴行為的理由也并非信賴利益保護,而是恢復(fù)抵押登記的行為“沒有法律依據(jù)”;恢復(fù)登記實質(zhì)上是重新登記，房產(chǎn)局在辦理時未對該抵押物是否存在重復(fù)抵押的情況進行審查就予以登記是錯誤的。其實，“恢復(fù)抵押登記”雖在法律上未作規(guī)定,但就其效力而言，它的本質(zhì)是房產(chǎn)局撤銷其因受欺騙而作出的注銷抵押登記

7、之不當決定，亦即通俗意義上的“糾錯”，而不是重新登記。因為重新登記的法律效力必定自新的登記成立之日起開始，恢復(fù)抵押登記則是以糾錯的方式，仍然認可被不當注銷的抵押登記在早先成功辦理之時即有的效力。在現(xiàn)實生活中，行政機關(guān)可能會在其作出的行為之上冠以某種“名分”，但如果單純地追問這種名分在法律上的依據(jù)，而不探究行為之本性以及法律按此本性對這類行為的要求,容易造成為外相迷惑之誤。于是，問題產(chǎn)生了。既然法官認為可立足信賴保護原則來撤銷房產(chǎn)局的恢復(fù)抵押登記決定，其為何又要強調(diào)“恢復(fù)抵押登記沒有法律依據(jù)"這一理由，而在判決中絲毫不提信賴利益保護呢？更何況，在與上引案例有密切關(guān)聯(lián)的另外一個隨后發(fā)生的

8、訟案中，最高人民法院的批復(fù)已經(jīng)明確房地產(chǎn)管理機關(guān)可以撤銷錯誤的注銷抵押登記行為。批復(fù)的主要內(nèi)容是：“廣西壯族自治區(qū)高級人民法院：你院關(guān)于首長機電設(shè)備貿(mào)易(香港)有限公司不服柳州市房產(chǎn)局注銷抵押登記、吊銷(1997）柳房他證字第0410號房屋他項權(quán)證并要求發(fā)還0410號房屋他項權(quán)證上訴一案的請示收悉。經(jīng)研究答復(fù)如下：房地產(chǎn)管理機關(guān)可以撤銷錯誤的注銷抵押登記行為?！保ㄗ?最高人民法院關(guān)于房地產(chǎn)管理機關(guān)能否撤銷錯誤的注銷抵押登記行為問題的批復(fù)（2003年10月14日最高人民法院審判委員會第1293次會議通過）。)由此看來,法官所倚重的“沒有法律依據(jù)"理由極可能無法站穩(wěn)腳跟。這樣，法官的選擇

9、豈非舍本逐末之舉?二、哪個更具阻礙力：原則還是標準？法官之所以如此選擇的真正答案在于:習(xí)慣以法條主義立場來審理案件的法院，對任何法條上都未予以明白反映、僅僅在學(xué)術(shù)文獻中有所體現(xiàn)的行政法原則，不愿直接在判決論理中詳加闡述并作為判決的主要理由。其實，法條主義并未完全壟斷司法判決。具體案件的判決究竟體現(xiàn)為法條主義立場還是靈活能動的風(fēng)格，可能與不同的法院或法官有關(guān),也可能與需要處理的不同案件或問題有關(guān)。因為同一法院或法官在不同案件或問題上表現(xiàn)出來的立場，也有可能迥然不同。(注:參見章生發(fā)不服寧德市公安局治安處罰決定案、劉宗幸不服韶關(guān)市公安局韶南分局九公里派出所治安處罰決定案、劉文國不服大連市金州區(qū)衛(wèi)生

10、局醫(yī)療事故處理決定案，載最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：人民法院案例選（行政卷，1992-1999年合訂本)，中國法制出版社2000年版，第26-29頁、第6467頁、第1193-1195頁。）而且，呼吁行政法原則應(yīng)當作為審判準繩的聲音，在近年來已此起彼伏。（注:學(xué)界對此基本上已經(jīng)形成共識.較為集中的介紹，參見何海波：形式法治批判,載羅豪才主編:行政法論叢第6卷，法律出版社2003年版，第7778頁。）甚至實際的案例,如田永訴北京科技大學(xué)案、哈爾濱市匯豐實業(yè)發(fā)展有限責任公司訴哈爾濱市規(guī)劃局案（以下簡稱“匯豐公司案”)，也已經(jīng)被學(xué)者詮釋為法官在略顯粗糙或較為成熟地運用行政法原則。（注:參見何海

11、波:通過判決發(fā)展法律-評田永案件中行政法原則的運用,載羅豪才主編:行政法論叢第3卷，法律出版社2000年版，第437頁.）在“匯豐公司案”的判決中，最高人民法院的論理風(fēng)格與審理“華商銀行案"的法官在評析報告中的論理風(fēng)格并無二致。換言之，最高人民法院在判決中既未明確宣告“××原則”，也沒有指出法律依據(jù)，但原則之具體內(nèi)涵卻清晰可識：規(guī)劃局所作的處罰決定應(yīng)針對影響的程度，責令匯豐公司采取相應(yīng)的改正措施，既要保證行政管理目標的實現(xiàn)，又要兼顧保護相對人的權(quán)益，應(yīng)以達到行政執(zhí)法目的和目標為限，盡可能使相對人的權(quán)益遭受最小的侵害。而上訴人所作的處罰決定中，拆除的面積明顯大于遮擋

12、的面積，不必要地增加了被上訴人的損失，給被上訴人造成了過度的不利影響。(注:參見黑龍江省哈爾濱市規(guī)劃局與黑龍江匯豐實業(yè)發(fā)展有限公司行政處罰糾紛上訴案，http：/WWW./study/political/200303050081。htm.上訴人為哈爾濱市規(guī)劃局，被上訴人為匯豐公司。）文檔為個人收集整理，來源于網(wǎng)絡(luò)文檔為個人收集整理,來源于網(wǎng)絡(luò)可見，過去在行政法原則司法適用問題上繃得緊緊的法條主義之網(wǎng)，已經(jīng)有松弛之跡象。在判決論理中直接地、較為細致地陳述某種具有原則性的規(guī)范之內(nèi)容，對于法院或法官來說，并非史無前例的司法技術(shù).而且,采取不明確宣告具體是哪個原則的策略，不僅可

13、以在形式上避免法官取代立法者之嫌，也有助于天天面對實際問題的法官，憑借自己對立法目的、基本法治要求、常理以及一般公平正義觀念的理解程度，主動又謹慎地發(fā)掘行政法原則，而不必非要等到學(xué)理討論成熟以及法官接觸此類知識之時。開發(fā)原則的主角，不應(yīng)該是或僅僅是學(xué)者.“法律的生命在于經(jīng)驗”的教誨提醒我們，法官從來沒有、也不會在原則的應(yīng)用上完全沉默，問題只在于象牙塔內(nèi)的學(xué)理多大程度上把投向域外的目光轉(zhuǎn)入本土，從現(xiàn)實中挖出法官已經(jīng)或正在探索的一些原則。因此,目前表面上看來阻遏法院或法官直接闡發(fā)或適用原則的所謂“法律依據(jù)之問"，或許會在將來逐步弱化。然而，接踵而來的問題是：即便法官在判決中如上文所引那般

14、直述信賴保護原則之后,法官勢必要根據(jù)中華人民共和國行政訴訟法(以下簡稱行政訴訟法）第54條給出的司法審查標準,對柳州市房產(chǎn)局沒有考慮信賴利益問題而作出的恢復(fù)抵押登記行為進行定性。那么,法官又當適用什么標準呢?行政訴訟法第54條所提供的標準包括:主要證據(jù)不足;適用法律法規(guī)錯誤；違反法定程序；超越職權(quán);濫用職權(quán)；不履行或拖延履行法定職責；行政處罰顯失公正。細致分析的結(jié)果是，似乎除了濫用職權(quán)標準外，其余標準都與本案不適合?？墒?我們真的可以宣告“柳州市房產(chǎn)局對信賴利益疏于考慮是一種濫用職權(quán)的行為"嗎?更進一步，柳州市房產(chǎn)局在有權(quán)進行自我糾錯的情況下，面對華商銀行和首長公司相互競爭的利益，就

15、是否恢復(fù)1號抵押進行決策，實際上是一個行政裁量的過程。其需要應(yīng)對的棘手問題在于：如何考慮各方利益，選擇一個較為妥當?shù)臓幾h解決方案。相關(guān)材料顯示柳州市房產(chǎn)局對此有明確意識和一定考慮。訴訟發(fā)生后，房產(chǎn)局在給柳州市中級人民法院的一份關(guān)于柳州市銀興商業(yè)城富榮城第三層商場辦理抵押登記的情況說明中又提及:“1999年6月10日,根據(jù)海隆公司與首長公司雙方當事人的申請，我局同意恢復(fù)首長公司的抵押權(quán)。我局同時指出，由于首長公司抵押權(quán)的恢復(fù),必然影響到海隆公司與華商銀行1997年10月8日設(shè)定的同一標的物的房地產(chǎn)抵押登記關(guān)系，涉及華商銀行的權(quán)益。海隆公司應(yīng)負全責處理好與華商銀行的抵押借款關(guān)系，并由海隆公司與華商

16、銀行一起到我局辦理相關(guān)手續(xù)。此前,海隆公司、首長公司及華商銀行均不可對柳州市銀興商業(yè)城富榮城第三層商場進行處分。”由此觀之，房產(chǎn)局的裁量過程昭然若揭。有鑒于此，以上設(shè)問也可以轉(zhuǎn)化為：“柳州市房產(chǎn)局恢復(fù)抵押登記的裁量決定是濫用職權(quán)的行為嗎?”本文為互聯(lián)網(wǎng)收集，請勿用作商業(yè)用途個人收集整理，勿做商業(yè)用途拋開此案的特定細節(jié)，抽象對待它所反映出來的司法審查標準問題，我們可以聯(lián)想到本文開篇就已提及的一種意象:上述諸多標準之中，檢驗行政裁量行為的主要是“濫用職權(quán)”和“顯失公正"標準，(注：參見羅豪才主編：行政審判問題研究，北京大學(xué)出版社1990年版，第64-65頁。)而“顯失公正"適用

17、范圍過于局促,故濫用職權(quán)乃司法機關(guān)審查行政裁量的最重要標準.若依循這一意象,將柳州市房產(chǎn)局的裁量定性為濫用職權(quán),似乎是不言而喻的。然而，會有多少法官愿意作出這樣的定性呢?至少,審理“華商銀行案”的法官不愿如此認定。因為在其眼中，“濫用職權(quán)"明顯指向被訴行政機關(guān)的主觀故意或過失,而證據(jù)不但不能顯示柳州市房產(chǎn)局有此主觀問題，倒反映其經(jīng)過了一定的考慮。于是，假設(shè)法官支持行政機關(guān)有權(quán)恢復(fù)抵押登記的看法，而把重點放在信賴保護原則之上，并且通過判決論理對該原則進行闡發(fā)，那么司法審查標準似乎成了一個更加關(guān)鍵的障礙.（注:對比一下最高人民法院在“匯豐公司案"中的判決。“顯失公正"

18、標準不像“濫用職權(quán)”那樣有批評行政機關(guān)主觀過錯的色彩,最高人民法院在闡述比例原則的具體內(nèi)涵之后，并未指出哈爾濱市規(guī)劃局行政處罰顯失公正.)由于不可能讓全國所有的法官對上面提出的問題進行投票表決，所以多少法官愿意如此判決注定是得不到最終求證的。不過，之所以如此發(fā)問,潛藏的目的是希望暫時離開一下那個關(guān)于濫用職權(quán)標準的意象，把注意力轉(zhuǎn)向它的實際運作情況.三、意象與現(xiàn)實有多遠?在我所知的有限范圍內(nèi)，尚未發(fā)現(xiàn)對“濫用職權(quán)”標準的適用進行過實證考察、有力度的文獻。山東省高級人民法院行政庭的一份調(diào)查報告顯示,2001年110月，山東省法院系統(tǒng)在運用不同的司法審查標準方面,“濫用職權(quán)”居第三位（見表一）。而且

19、，該報告稱：“隨著行政執(zhí)法的日益規(guī)范化，行政機關(guān)明顯違反法律規(guī)定行使職權(quán)的現(xiàn)象逐漸減少，但在法律規(guī)定范圍和幅度內(nèi)，違背法律設(shè)定行政權(quán)力的目的而濫用權(quán)力的現(xiàn)象開始增多,因濫用職權(quán)而敗訴的案件逐漸呈現(xiàn)上升趨勢。"(注:參見山東省高級人民法院行政審判庭：2001年山東省行政機關(guān)敗訴情況的調(diào)查報告，行政法學(xué)研究2002年第4期。）表一 山東省司法審查標準運用比例標準 在行政機關(guān)敗訴案件中比例（各市平均)主要證據(jù)不足 29。7%違反法定程序 20.8%濫用職權(quán) 13。8超越職權(quán) 12.4適用法律錯誤 11.9乍看之下,在法律規(guī)定范圍和幅度內(nèi)行使權(quán)力，正是我們所認識的行政裁量.這份報告關(guān)于濫用職

20、權(quán)標準運用比例、所居地位和上升趨勢的結(jié)論似乎喻示，這一標準在拷問行政裁量合法性方面，正在發(fā)揮我們想像中的作用。然而,結(jié)合本文研究的目的，這份報告存在以下兩點疑問：其一，該報告未展示“不履行或拖延履行法定職責"和“顯失公正”兩項標準的應(yīng)用情況,尤其是對后者未置一詞。或許，合理的解釋是，報告制作者將顯失公正的行政處罰也歸類于或等同于濫用職權(quán)。這種見解在學(xué)界和司法實務(wù)界皆有一定的市場。（注:參見胡建淼：行政法學(xué)(第二版),法律出版社2003年版，第445頁。駱淑芬訴天津市公安局對侵犯人身權(quán)利人治安處罰顯失公正案，載最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：人民法院案例選（行政卷，19921999年

21、合訂本)，中國法制出版社2000年版，第13頁。）但是如前文所示，也有法官堅持濫用職權(quán)以存在主觀過錯為要件。本文在此暫時不對濫用職權(quán)的含義以及它與顯失公正的關(guān)系予以解說，只是提出：把顯失公正歸類于或等同于濫用職權(quán)的做法以及據(jù)此完成的統(tǒng)計數(shù)字，似乎未能充分說明行政訴訟法第54條單獨列出的濫用職權(quán)標準的真實作用。其二，該報告中惟一列舉的濫用職權(quán)情形似乎很難表明報告制作者心目中的濫用職權(quán)標準指向行政裁量。“如馬某訴某派出所行政強制案中，法院認為，被告擅自介入原告與他人的經(jīng)濟糾紛之中，以扣押原告摩托車的強制手段幫助他人追討欠款,是濫用權(quán)力的違法行為。”(注:駱淑芬訴天津市公安局對侵犯人身權(quán)利人治安處罰

22、顯失公正案，載最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：人民法院案例選（行政卷，19921999年合訂本）,中國法制出版社2000年版，第13頁.)由于例證較為簡單，我們無從知曉原告是否有利用摩托車從事任何違反公安管理法律的行為。若原告沒有此類行為,派出所徑直扣押摩托車以追討欠款，肯定不宜列入“行政裁量”范疇之內(nèi)。這與“華商銀行案”中柳州市房產(chǎn)局考慮是否恢復(fù)抵押登記的裁量,截然不同。一方面,顯失公正的情形可能被一并計入濫用職權(quán)之中;另一方面，濫用職權(quán)有可能適用于并非行政裁量的行為.因此,就我們所要考察的問題-濫用職權(quán)標準是否在實踐中成為檢驗行政裁量的重要工具而言，上引統(tǒng)計數(shù)據(jù)的證明力不夠。那么，真相究

23、竟如何呢?為解開心中疑惑,我以文獻分析的方法，對人民法院案例選(行政卷，19921999年合訂本)中選錄的270個案例進行了研究。這本由上下兩冊構(gòu)成的案例選集存在若干特性,成為我擇取它作為分析對象的理由：（1)時間有相當?shù)目缍?(2)案例輻射面廣泛,涉及47個行政管理領(lǐng)域；（3）每個案例包括案情、判決和評析三部分，鑒于我國司法判決文書有時過于簡單，評析部分有助于把握法官的認識；（4)所選案例沒有明顯跡象顯示，案例選取者在挑揀案例時考慮了當事人勝訴或敗訴比率以及不同的審查標準的運用比率，因此,對于本文研究而言，類似于一次隨機抽樣調(diào)查。綜合觀之,盡管這些案例并不能反映全貌,但管中窺豹的作用毋庸置疑

24、.為使此次研究能夠接受檢驗，茲就相關(guān)的方法略作說明。首先，我將270個案例分為行政機關(guān)勝訴和敗訴兩類，以便確定濫用職權(quán)標準的運用在敗訴案件中所占比例。但是，由于有的案例經(jīng)過一審、二審甚至再審程序,所以此次考察以最終有效判決為準。此外，凡法院判決中存在撤銷或變更內(nèi)容的,無論是否部分維持、部分撤銷或變更的情況，都視為行政機關(guān)敗訴。因為只要判決中有撤銷或變更內(nèi)容的,就會適用相應(yīng)的司法審查標準。至于原告撤訴的情形，如果系緣于被訴行政機關(guān)在訴訟過程中自我糾錯的，也列入行政機關(guān)敗訴案件中。而法院以原告不符合起訴條件為由駁回起訴的以及根據(jù)行政機關(guān)的執(zhí)行申請同意執(zhí)行的(僅有1例)，視同行政機關(guān)勝訴。其次，在有的案例評析中,法官確實認為顯失公正屬于濫用職權(quán),但為了突出濫用職權(quán)標準之運用,以顯失公正標準予以變更的行政行為不作為濫用職權(quán)情形來對待。研究的結(jié)果確實令我頗為驚訝。在270個案例中，行政機關(guān)敗訴的為182件.在判決中明確適用濫用職權(quán)標準的只有6個案例，加上原告撤訴、法院未就實體問題進行判決但評析認為構(gòu)成濫用職權(quán)的1個案例，共7個,占敗訴案例的3。85%。即便再加上判決中未適用濫用職權(quán)標準、只是評析認為屬于濫用職權(quán)的3個案例，也才10個，僅占敗訴案例的5。49（詳細情況見表二)。比例如此之小，不免令人對濫用職