醫(yī)師違反產(chǎn)前診斷義務(wù)的賠償責(zé)任（一）

1、醫(yī)師違反產(chǎn)前診斷義務(wù)的賠償責(zé)任（一）關(guān)鍵詞：診斷義務(wù)/賠償責(zé)任/請(qǐng)求權(quán)/賠償范 內(nèi)容提要：醫(yī)師的產(chǎn)前診斷義務(wù)是醫(yī)師對(duì)胎兒進(jìn)行先天 性缺陷和遺傳性疾病診斷的義務(wù)。醫(yī)師違反產(chǎn)前診斷義務(wù)導(dǎo) 致殘疾兒出生的，殘疾兒的母親、父親以及殘疾兒均有權(quán)請(qǐng) 求診療機(jī)構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，賠償因殘疾兒出生所導(dǎo)致 的損失。一、問(wèn)題的提出案例事實(shí)文女士從懷孕后直到生出肢殘兒，一直由漳州市醫(yī)院提 供孕婦產(chǎn)前保健服務(wù)。服務(wù)的內(nèi)容主要是定期進(jìn)行產(chǎn)前檢查， 主要手段是b超。然而，在文女士懷孕期間前后共進(jìn)行的5 次b超檢查中，醫(yī)院的檢查報(bào)告除第一次顯示“胎兒結(jié)構(gòu)未 見異?！敝?，其余4次均明確顯示“胎兒肢體顯示不滿意” 或“胎兒

2、結(jié)構(gòu)無(wú)法完整顯示”。即便是在胎兒情況如此存疑 的情況下，診治醫(yī)師還是每次都隨手在婦幼保健服務(wù)手冊(cè) 上注明“b超顯示正?！薄＝Y(jié)果，文女士生下了 一個(gè)缺了左上 肢的肢殘兒。xx年5月，文女士和肖先生在孩子周歲時(shí)，向 薌城區(qū)人民法院提起訴訟，以侵害“健康生育選擇權(quán)”為由， 把漳州市醫(yī)院告上了法庭。一審判決一審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，醫(yī)院的服務(wù)質(zhì)量雖然存在瑕疵， 但文女士生產(chǎn)出殘缺左上肢的女嬰，并不是醫(yī)院的醫(yī)療行為 所致，二者之間并沒(méi)有因果關(guān)系。文女士主張醫(yī)院在進(jìn)行b 超產(chǎn)前檢查時(shí)，未明確診斷出胎兒左上肢殘缺，構(gòu)成對(duì)其健 康生育選擇權(quán)的侵害，于法無(wú)據(jù)。一審法官認(rèn)為，醫(yī)師對(duì)產(chǎn) 婦提出終止妊娠的醫(yī)學(xué)建議，必須是

3、在產(chǎn)前診斷明確的前提 下，文女士也只有在產(chǎn)前對(duì)胎兒已明確作出診斷的情況下才 享有健康生育選擇權(quán)，但文女士的產(chǎn)前診斷未明確胎兒肢體 殘疾，因此，也不存在健康生育選擇權(quán)被侵犯的前提。據(jù)此， 根據(jù)母嬰保健法第18條的規(guī)定，判決駁回文女士和肖 先生的訴訟請(qǐng)求。二審判決二審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，醫(yī)院的行為符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu) 成要件，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。首先，該醫(yī)院存在違反法定義務(wù) 的行為。根據(jù)母嬰保健法第17條規(guī)定：“經(jīng)產(chǎn)前檢查， 醫(yī)師發(fā)現(xiàn)或者懷疑胎兒異常的，應(yīng)當(dāng)對(duì)孕婦進(jìn)行產(chǎn)前診斷?！比欢撫t(yī)院卻未按母嬰保健法的有關(guān)規(guī)定，對(duì)孕婦進(jìn) 行產(chǎn)前診斷，沒(méi)有盡到法定義務(wù)；其次，有侵害結(jié)果的發(fā)生。 對(duì)文女士、肖先生夫婦而言

4、，其遭受的具體損害是：未能與 其他正常人一樣，生出一個(gè)肢體健全的嬰兒；再次，該醫(yī)院 的行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系。正是由于該醫(yī)院在發(fā)現(xiàn) 或者懷疑胎兒異常后沒(méi)有作進(jìn)一步的產(chǎn)前診斷，提出終止妊 娠的醫(yī)學(xué)意見，致使夫婦倆未能及時(shí)發(fā)現(xiàn)胎兒肢體殘缺，最 終導(dǎo)致肢體殘缺女嬰的出生；最后，該醫(yī)院主觀上有過(guò)錯(cuò)。 作為具有胎兒保健專業(yè)知識(shí)的醫(yī)院，醫(yī)師應(yīng)當(dāng)知道胎兒出現(xiàn) 異常不作進(jìn)一步產(chǎn)前診斷，可能導(dǎo)致出生的嬰兒肢體殘缺， 卻沒(méi)有預(yù)見到，或者其已經(jīng)預(yù)見到這個(gè)結(jié)果但輕信能夠避免。 此外，由于該醫(yī)院行為導(dǎo)致的結(jié)果，致使文女士、肖先生夫 婦及其女兒遭受長(zhǎng)期的痛苦，被上訴人還應(yīng)承擔(dān)精神損害賠 償責(zé)任。一審判決認(rèn)定事實(shí)及適

5、用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。文 女士、肖先生夫婦的上訴請(qǐng)求符合法律規(guī)定，法院給予支持。 xx年9月30日，漳州市中級(jí)人民法院對(duì)此案做出終審判決： 漳州市醫(yī)院應(yīng)賠償上訴人文女士、肖先生醫(yī)療費(fèi)元，殘疾者 生活補(bǔ)助費(fèi)112780元，女嬰殘疾用具費(fèi)元，精神損害賠償 費(fèi)50000元，鑒定費(fèi)8元，殘疾用具評(píng)估費(fèi)2500元，合 計(jì)元。提出問(wèn)題以上案件是一起非常典型的醫(yī)師違反產(chǎn)前診斷義務(wù)被 判承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的案件。以1 995年6月1日我國(guó)母 嬰保健法開始實(shí)施為分水嶺，隨著我國(guó)婦幼保健醫(yī)療水平 的進(jìn)一步提高和國(guó)民優(yōu)生優(yōu)育觀念的深入人心，這類醫(yī)療糾 紛案件呈明顯的上升趨勢(shì)。在比較法上，因醫(yī)師違反產(chǎn)前診斷義務(wù)而引發(fā)的

6、醫(yī)療糾 紛被通稱為“錯(cuò)誤出生”(wrongfulbir th)?！板e(cuò)誤出生”是 美國(guó)法上的概念，提出至今已有近半個(gè)世紀(jì)的歷史。在美國(guó) 法上，比較早的見諸報(bào)道的涉及錯(cuò)誤出生的典型案件是 gleitmanv. cosgrove案。1在該案中，原告sandragleitman 在懷孕的第一個(gè)三月期中感染了風(fēng)疹，她將這一情況告訴了 其經(jīng)治醫(yī)師。但醫(yī)師卻錯(cuò)誤地告知，她的病情對(duì)將來(lái)出生的 嬰兒不會(huì)產(chǎn)生任何影響。但不幸的是，sandra分娩出的嬰兒 jeffrey患上了嚴(yán)重的風(fēng)疹綜合癥，視力、聽力和語(yǔ)言能力 都受到了嚴(yán)重?fù)p傷。sandra訴稱，如果醫(yī)師正確地告知其生 育風(fēng)險(xiǎn)，她將選擇墮胎而不是生下先天殘障的

7、jeffre y。2 嚴(yán)格來(lái)講，“錯(cuò)誤出生”是一個(gè)令人產(chǎn)生誤解的不恰當(dāng)術(shù)語(yǔ)， 因?yàn)樗鼤?huì)誤導(dǎo)人們以為“出生”本身是“錯(cuò)誤”的。然而， 真正錯(cuò)誤的不是出生，而是醫(yī)師的過(guò)失醫(yī)療行為。為此，本 文對(duì)“錯(cuò)誤出生”概念棄之不用，而是結(jié)合我國(guó)現(xiàn)行法的規(guī)定，將其“本土化”概稱為“醫(yī)師違反產(chǎn)前診斷義務(wù)”。我國(guó)法律首次明確規(guī)定醫(yī)師產(chǎn)前診斷義務(wù)的是母嬰保 健法第17條和第18條。該法第17條規(guī)定：“經(jīng)產(chǎn)前檢查， 醫(yī)師發(fā)現(xiàn)或者懷疑胎兒異常的，應(yīng)當(dāng)對(duì)孕婦進(jìn)行產(chǎn)前診斷?！?第18條規(guī)定：“經(jīng)產(chǎn)前診斷，有下列情形之一的，醫(yī)師應(yīng)當(dāng) 向夫妻雙方說(shuō)明情況，并提出終止妊娠的醫(yī)學(xué)意見：胎兒患 嚴(yán)重遺傳性疾病的；胎兒有嚴(yán)重缺陷的；因患

8、嚴(yán)重疾病，繼 續(xù)妊娠可能危及孕婦生命安全或者嚴(yán)重危害孕婦健康的?！?因此，在民法上如何看待和規(guī)制因醫(yī)師違反產(chǎn)前診斷義務(wù)而 引起的民事責(zé)任，理應(yīng)引起理論界和實(shí)務(wù)界的廣泛關(guān)注。本 文試圖在界定醫(yī)師產(chǎn)前診斷義務(wù)的前提下，對(duì)醫(yī)師違反產(chǎn)前 診斷義務(wù)而引起的賠償責(zé)任的若干問(wèn)題作初步探討，以期有 益于司法實(shí)踐中的糾紛解決和立法完善。、產(chǎn)前診斷義務(wù)根據(jù)母嬰保健法第1條規(guī)定，法律設(shè)置產(chǎn)前診斷義 務(wù)的目的是“為了保障母親和嬰兒健康，提高出生人口素質(zhì)”。 母嬰健康與提高出生人口素質(zhì)之間具有密切的關(guān)聯(lián)性。沒(méi)有 母親的健康就難以保障胎兒和嬰兒的健康，而沒(méi)有胎兒的健 康反過(guò)來(lái)又會(huì)危及懷胎母親的健康，只有母親、胎兒和嬰兒的

9、共同健康才能保障出生人口素質(zhì)的提高。醫(yī)師違反產(chǎn)前診 斷義務(wù)的行為，不僅會(huì)直接害及母嬰健康，而且還會(huì)間接累 及出生人口素質(zhì)的提高。因此，法律設(shè)置產(chǎn)前診斷義務(wù)對(duì)于 提高人口素質(zhì)、保障母嬰健康來(lái)說(shuō)，是非常必要的。在法律傳統(tǒng)上，法律義務(wù)可以區(qū)分為自我設(shè)定的義務(wù)和 外部施加的義務(wù)，3即約定義務(wù)與法定義務(wù)。依此分類， 合同法上的義務(wù)為合同當(dāng)事人自我設(shè)定的義務(wù)即約定義務(wù)， 侵權(quán)法上的義務(wù)為法律強(qiáng)予施加的義務(wù)即法定義務(wù)。從義務(wù) 的性質(zhì)上看，產(chǎn)前診斷義務(wù)既屬于約定義務(wù)，也屬于法定義 務(wù)，具有競(jìng)合性。一方面，在請(qǐng)求給予產(chǎn)前檢查的孕婦與醫(yī) 師所在的醫(yī)院之間具有醫(yī)療合同關(guān)系，因此，產(chǎn)前診斷義務(wù) 應(yīng)屬于合同法上的義務(wù)；

10、另一方面，根據(jù)母嬰保健法實(shí)施 辦法第4條的規(guī)定，公民享有母嬰保健的知情選擇權(quán)，這 種權(quán)利屬于絕對(duì)權(quán)，經(jīng)治醫(yī)師負(fù)有不得侵害的義務(wù)，因此， 產(chǎn)前診斷義務(wù)又屬于法定義務(wù)。產(chǎn)前診斷義務(wù)的競(jìng)合性質(zhì)， 決定了違反該義務(wù)的賠償責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的競(jìng)合性。根據(jù)母嬰保健法第38條的規(guī)定，所謂產(chǎn)前診斷，是指對(duì)胎兒進(jìn)行先天性缺陷和遺傳性疾病的診斷。但實(shí)際上， 根據(jù)母嬰保健法及母嬰保健法實(shí)施辦法的規(guī)定，產(chǎn) 前診斷義務(wù)的內(nèi)容并不僅指對(duì)胎兒進(jìn)行先天性缺陷和遺傳性疾病的診斷義務(wù)。概括來(lái)講，產(chǎn)前診斷義務(wù)應(yīng)包含以下3 個(gè)方面的內(nèi)容。給予產(chǎn)前診斷的義務(wù)作出產(chǎn)前診斷并非產(chǎn)前檢查的必要內(nèi)容，并非經(jīng)治醫(yī)師 在產(chǎn)前檢查工作中必須承擔(dān)的一項(xiàng)

11、一般性義務(wù)，只有在特定 條件具備的情形下，醫(yī)師才負(fù)有產(chǎn)前診斷義務(wù)。根據(jù)母嬰 保健法第17條的規(guī)定，只有經(jīng)產(chǎn)前檢查，醫(yī)師發(fā)現(xiàn)或者 懷疑胎兒異常的，才應(yīng)當(dāng)對(duì)孕婦進(jìn)行產(chǎn)前診斷。換言之，如 果醫(yī)師在產(chǎn)前檢查中并未發(fā)現(xiàn)任何可疑的胎兒異常情形，則 予以產(chǎn)前診斷是不必要的，經(jīng)治醫(yī)師也不負(fù)有給予產(chǎn)前診斷 的義務(wù)。但是，在產(chǎn)前檢查中，一旦經(jīng)治醫(yī)師發(fā)現(xiàn)或者懷疑 胎兒有異常，則必須作出產(chǎn)前診斷，此即醫(yī)師應(yīng)承擔(dān)的給予 產(chǎn)前診斷的義務(wù)。但何種情形應(yīng)屬“胎兒異?！?，不同的醫(yī) 師可能作出截然不同的判斷。如果僅以經(jīng)治醫(yī)師自身的判斷 為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判定是否應(yīng)對(duì)孕婦作出產(chǎn)前診斷，則產(chǎn)前診斷義務(wù) 必然被虛化為醫(yī)師的自由裁量。為此，母嬰保

12、健法實(shí)施辦法第20條明確規(guī)定：“孕 婦有下列情形之一的，醫(yī)師應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行產(chǎn)前診斷：羊水過(guò) 多或者過(guò)少的；胎兒發(fā)育異?；蛘咛河锌梢苫蔚?；孕早 期接觸過(guò)可能導(dǎo)致胎兒先天缺陷的物質(zhì)的；有遺傳病家族史 或者曾經(jīng)分娩過(guò)先天性嚴(yán)重缺陷嬰兒的；初產(chǎn)婦年齡超過(guò)35 周歲的?！敝詫?duì)上述5種情形明確作出規(guī)定，是因?yàn)楦?據(jù)醫(yī)學(xué)經(jīng)驗(yàn)，在上述情形存在的情況下，胎兒具有異常的可 能性在概率上是極大的，因此予以產(chǎn)前診斷實(shí)屬必要。但上 述5種情形顯然并沒(méi)有完全概括應(yīng)予產(chǎn)前診斷的所有情形， 因此，如存在依一般的醫(yī)療科學(xué)和醫(yī)學(xué)經(jīng)驗(yàn)應(yīng)予產(chǎn)前診斷的 情形，經(jīng)治醫(yī)師也負(fù)有給予產(chǎn)前診斷的義務(wù)。在本文開篇所 引案例中，漳州市醫(yī)院在

13、4次b超檢查均顯示“胎兒肢體顯 示不滿意”或“胎兒結(jié)構(gòu)無(wú)法完整顯示”的情況下，未對(duì)孕 婦給予產(chǎn)前診斷，即違反了應(yīng)給予產(chǎn)前診斷的義務(wù)。說(shuō)明義務(wù)說(shuō)明義務(wù)，即醫(yī)師的告知解釋義務(wù)。根據(jù)母嬰保健法 第18條的規(guī)定，醫(yī)師應(yīng)予說(shuō)明的情形包括3個(gè)方面，即： （1）胎兒患嚴(yán)重遺傳性疾病；（2）胎兒有嚴(yán)重缺陷；（3）因孕 婦患嚴(yán)重疾病，繼續(xù)妊娠可能危及孕婦生命安全或者嚴(yán)重危 害孕婦健康。法律之所以將說(shuō)明義務(wù)納入產(chǎn)前診斷義務(wù)，其 目的在于保障夫妻享有的知情選擇權(quán)。夫妻只有在明確胎兒 及孕婦健康狀況的前提下，方能依自主意志作出是繼續(xù)妊娠 還是終止妊娠的判斷。如果醫(yī)師作出了產(chǎn)前診斷，但不將產(chǎn) 前診斷的內(nèi)容予以告知解釋，

14、則孕婦無(wú)由“知情”，更不可 能據(jù)此作出明智的生育決定。若嚴(yán)格對(duì)文義加以解釋，母 嬰保健法第18條規(guī)定的說(shuō)明義務(wù)與第17條規(guī)定的給予產(chǎn) 前診斷義務(wù)二者的前提條件是不同的：醫(yī)師在“發(fā)現(xiàn)或懷疑” 胎兒具有異常的情形下，即應(yīng)給予產(chǎn)前診斷；而醫(yī)師只有在 經(jīng)產(chǎn)前診斷“確診”具有母嬰保健法第18條規(guī)定的3種 情形之一時(shí)，才負(fù)有說(shuō)明義務(wù)。但是，這一文義解釋顯然具 有不合理性。我們認(rèn)為，雖然經(jīng)產(chǎn)前診斷不能確診胎兒和母 親具有母嬰保健法第1 8條規(guī)定的3種情形，但若存在 合理懷疑的證據(jù)表明可能存在這3種情形之一的，經(jīng)治醫(yī)師 仍負(fù)有說(shuō)明義務(wù)。只有這樣解釋，夫妻的知情選擇權(quán)才能得 到保障，保障母嬰健康、提高出生人口素

15、質(zhì)的立法目的才能 得以實(shí)現(xiàn)。在司法實(shí)踐中，某些醫(yī)院以現(xiàn)有的醫(yī)療技術(shù)水平 無(wú)法“確診”某種疾病為由來(lái)推卸自己應(yīng)承擔(dān)的說(shuō)明義務(wù)是 不成立的，法院對(duì)此抗辯理由也不應(yīng)予以采納。提出終止妊娠的醫(yī)學(xué)意見義務(wù)提出終止妊娠的醫(yī)學(xué)意見義務(wù)與說(shuō)明義務(wù)雖同規(guī)定于 母嬰保健法第18條，但這是醫(yī)師應(yīng)承擔(dān)的兩種各自獨(dú) 立的義務(wù)。如上所述，醫(yī)師在確診或具有合理懷疑的情況下 都負(fù)有說(shuō)明義務(wù)，而在這一點(diǎn)上，提出終止妊娠的醫(yī)學(xué)意見義務(wù)與其明顯不同，醫(yī)師只有在確診的前提下才能提出終止 妊娠的醫(yī)學(xué)意見。在提出終止妊娠的醫(yī)學(xué)意見這一點(diǎn)上，法 律要求醫(yī)師以更高的注意義務(wù)。之所以作此要求，是因?yàn)樵?醫(yī)患關(guān)系中，就醫(yī)者對(duì)具有專業(yè)知識(shí)和醫(yī)療水

16、平的醫(yī)師抱有 相當(dāng)高的期望和信賴，醫(yī)師的意見往往會(huì)直接左右夫妻的生 育決策，如果醫(yī)師在沒(méi)有確診把握的情況下可以隨便提出終 止妊娠的醫(yī)學(xué)意見，必然會(huì)嚴(yán)重侵害夫妻的知情選擇權(quán)和生 育決定權(quán)，這顯然于立法目的相背。因此，在本文開篇所引 案例中，一審法官認(rèn)為，“醫(yī)師對(duì)產(chǎn)婦提出終止妊娠的醫(yī)學(xué) 建議，必須是在產(chǎn)前診斷明確的前提下”，無(wú)疑是正確的。 此外，提出終止妊娠的醫(yī)學(xué)意見屬診療中的重大事項(xiàng)，醫(yī)師 必須以書面形式作出；若僅以口頭形式作出，應(yīng)視為未作出。三、賠償責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)醫(yī)師應(yīng)給予產(chǎn)前診斷而未進(jìn)行產(chǎn)前診斷，或者應(yīng)給予說(shuō) 明而未進(jìn)行說(shuō)明，或者應(yīng)提出終止妊娠的醫(yī)學(xué)意見而未提出 意見，都構(gòu)成對(duì)產(chǎn)前診斷義務(wù)

17、的違反，為此須承擔(dān)相應(yīng)的民 事責(zé)任。產(chǎn)前診斷義務(wù)是一種競(jìng)合性義務(wù)，這種賠償責(zé)任的 請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)有二：違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。違約責(zé)任在孕產(chǎn)期保健中，孕婦與醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間存在著醫(yī)療合同 關(guān)系。醫(yī)療合同雖屬民法上的合同，奉行意思自治原則，但 因醫(yī)療合同的履行事關(guān)人民的生命健康，法律對(duì)其內(nèi)容和履 行有予以強(qiáng)制干涉的必要。因此，產(chǎn)前診斷義務(wù)雖構(gòu)成醫(yī)療 合同的內(nèi)容，但卻不是當(dāng)事人自主約定的產(chǎn)物，而是法律強(qiáng) 制課以醫(yī)方的合同義務(wù)。醫(yī)師不履行或不適當(dāng)履行產(chǎn)前診斷 義務(wù)，即屬于違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。作為大陸法系典型代表國(guó)家的德國(guó)，在其聯(lián)邦最高法院 的一則判決中，肯定因醫(yī)師過(guò)失而生出缺陷兒的母親，得依 債務(wù)不履行請(qǐng)求該

18、醫(yī)師賠償撫養(yǎng)此缺陷兒比一般嬰兒多出 的額外費(fèi)用，包括財(cái)務(wù)與勞力之付出。4我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)士 林法院在1 995年的一則判決中，認(rèn)定被告醫(yī)院與原告之間 成立醫(yī)療合同，被告醫(yī)院應(yīng)負(fù)善良管理人的注意義務(wù)，就其 醫(yī)師的過(guò)失與自己的過(guò)失負(fù)同一責(zé)任，應(yīng)依不完全給付債務(wù) 不履行規(guī)定，負(fù)損害賠償責(zé)任。5我國(guó)大陸地區(qū)人民法院， 也有要求被告承擔(dān)違約責(zé)任的判決出現(xiàn)。如1997年4月3曰， 孕婦徐某與高郵市婦幼保健所簽訂了母嬰保健合同，保健所 為徐某做孕期常規(guī)檢查，其中1997年9月19日所做b超檢 驗(yàn)報(bào)告單提示：?jiǎn)翁ヮ^位。同年11月23日，徐某生一“左 前臂缺如”女嬰，有關(guān)部門評(píng)定為“五級(jí)殘廢”。殘疾兒雙 親認(rèn)為高郵

19、市婦幼保健所未盡到義務(wù)，未能將胎兒殘疾告知 自己，故向高郵市人民法院提起訴訟，請(qǐng)求賠償。法院經(jīng)審 理認(rèn)為：“被告在履行保健合同義務(wù)中，做b超檢查時(shí)未能 正確履行合同，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任?！?6筆者認(rèn)為，以違約責(zé) 任作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)提起違約之訴，存在如下局限。其一，請(qǐng) 求權(quán)主體上的局限。依合同相對(duì)性原則，違約責(zé)任的請(qǐng)求權(quán) 主體只能是合同當(dāng)事人一方，非合同當(dāng)事人不得請(qǐng)求違約損 害賠償。在孕產(chǎn)期保健醫(yī)療合同中，作為合同一方主體的當(dāng) 事人是孕產(chǎn)婦，父親和出生的孩子都不是合同當(dāng)事人，當(dāng)然 也就不能提起違約之訴，這對(duì)父親和出生的孩子而言是不利 的。其二，損害賠償范圍上的局限。違約損害賠償僅限于賠 償財(cái)產(chǎn)損害，非

20、財(cái)產(chǎn)上的損害不予賠償。而醫(yī)師違反產(chǎn)前診 斷義務(wù)所造成的損害既包括財(cái)產(chǎn)上的損害也包括非財(cái)產(chǎn)上 的損害，若提起違約之訴，非財(cái)產(chǎn)上的損害顯然不能得到賠 償?；蛟S正因如此，在本文開篇所引案例中，原告并未以違 約責(zé)任為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)要求被告承擔(dān)賠償責(zé)任，而是提起了侵 權(quán)之訴。侵權(quán)責(zé)任在本文開篇所引案例中，原告以其“健康生育選擇權(quán) 受到侵害為由，提起侵權(quán)之訴。所謂的“健康生育選擇權(quán)”，實(shí)際上就是母嬰保健法實(shí)施辦法第4條規(guī)定的母嬰保健 的“知情選擇權(quán)”的內(nèi)容。由于知情選擇權(quán)關(guān)涉生命倫理和 人倫道德，因此，各國(guó)立法、判例和學(xué)說(shuō)對(duì)知情選擇權(quán)能否 得到侵權(quán)法上的救濟(jì)尚無(wú)定論。在美國(guó)法上，各州的制定法 傾向于持否定態(tài)度

21、，7而判例則傾向于肯定之。8英國(guó)、 加拿大、澳大利亞等其他英美法系國(guó)家判例基本上都持肯定 態(tài)度，9但在損害賠償?shù)姆秶洗嬖跔?zhēng)議。歐洲大陸法系 國(guó)家基本上也都持肯定態(tài)度，但在損害賠償?shù)姆秶弦泊嬖?著相當(dāng)大的爭(zhēng)議和不同。10我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)法院持否定態(tài)度 認(rèn)為原告僅可以請(qǐng)求被告承擔(dān)合同法上的損害賠償責(zé)任。 11我國(guó)大陸地區(qū)法院在這一問(wèn)題上的態(tài)度還是基本明朗 的，即認(rèn)為被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，如本文開篇所引案例法 院即以侵權(quán)為由作出了生效判決。但我國(guó)法院的上述肯定性 態(tài)度遭到了一些來(lái)自法律實(shí)務(wù)界和醫(yī)療行業(yè)從業(yè)人員的反 對(duì)，他們認(rèn)為給予原告以侵權(quán)法上的救濟(jì)存在明顯的法律適 用錯(cuò)誤。12從理論上看，否定醫(yī)師

22、違反產(chǎn)前診斷義務(wù)的侵 權(quán)責(zé)任的理由包括兩個(gè)方面：一是責(zé)任構(gòu)成上的否定，二是 法律政策上的否定。從責(zé)任構(gòu)成上予以否定的主要理由有三個(gè)：（1）我國(guó)臺(tái) 灣地區(qū)土林法院認(rèn)為，包含于知情選擇權(quán)中的“墮胎自由權(quán)” 或“生育決定權(quán)”是否屬于侵權(quán)法保護(hù)的自由權(quán)范疇，容有疑義。13筆者認(rèn)為，這一否定性理由是站不住腳的。從比 較法的角度解釋，憲法和私法意義上的人身自由權(quán)包含了生 育決定權(quán)和墮胎自由權(quán)，這是毋庸置疑的。以美國(guó)法為例， 美國(guó)聯(lián)邦最高法院于19 73年創(chuàng)設(shè)了著名判例roev.wade, 14明確肯定了父母享有生育決定權(quán)和墮胎自由權(quán)。此后， 美國(guó)許多州的法院認(rèn)為，不存在任何一種公共政策能夠正當(dāng) 化地剝奪父

23、母選擇是否終止妊娠的權(quán)利，也不存在任何一種 政策可以正當(dāng)化地剝奪父母請(qǐng)求侵權(quán)法上救濟(jì)的損害賠償 請(qǐng)求權(quán)。15 “在侵權(quán)法領(lǐng)域，用錯(cuò)誤出生訴訟來(lái)保護(hù)憲法 上的父母權(quán)利是一個(gè)邏輯發(fā)展的必然趨勢(shì)”。16由此可見， 生育決定權(quán)和墮胎自由權(quán)是美國(guó)法上父母享有的重要憲法 性權(quán)利，作為具體化憲法權(quán)利保護(hù)的侵權(quán)法，當(dāng)然應(yīng)將其納入保護(hù)范在我國(guó)，情況更應(yīng)是如此。在我國(guó)現(xiàn)行法上，“計(jì)劃生育”是一項(xiàng)基本國(guó)策，公民既有選擇是否生育的自 由權(quán)，也有“計(jì)劃”生育的憲法義務(wù)。母嬰保健法第3 章“孕產(chǎn)期保健”詳細(xì)規(guī)定了孕產(chǎn)期經(jīng)治醫(yī)師的“注意義務(wù)” (dut yofease),這既是醫(yī)方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的法律依據(jù)，也是 父母提起侵權(quán)

24、之訴的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。所以，在我國(guó)現(xiàn)行法上， 父母的生育決定權(quán)和墮胎自由權(quán)是受法律保護(hù)的一項(xiàng)人身 自由權(quán)，醫(yī)師負(fù)有不得侵害的義務(wù)，否則就要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)法院之所以認(rèn)為父母是否享有生育決定權(quán)和 墮胎自由權(quán)“容有疑義”，應(yīng)與其“刑法”規(guī)定有“墮胎罪”密切相關(guān)。（2）認(rèn)為醫(yī)師違反產(chǎn)前診斷義務(wù)導(dǎo)致殘疾兒的出 生，對(duì)父母而言，并無(wú)損害；即使有損害，其損害也是難以 計(jì)算的。如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)士林法院認(rèn)為：“基于親子關(guān)系間 生理及倫理上的聯(lián)系，嬰兒不論是否為父母所計(jì)劃出生，其 出生均無(wú)法視為損害。” 17美國(guó)有判例認(rèn)為：“當(dāng)父母 宣稱其孩子不應(yīng)出生時(shí)，要求法庭對(duì)其所遭受的損害予以計(jì) 算，是根本不可能的

25、”。18筆者認(rèn)為，這一否定性理由同 樣是站不住腳的。首先，就是否有損害的發(fā)生而言，無(wú)視殘障兒父母的物 質(zhì)損害和精神痛苦而否定其請(qǐng)求權(quán)的觀點(diǎn)是不“人道”的。 不排除現(xiàn)實(shí)中有極個(gè)別人視殘障為“正常”，甚至將其視為 有利的生理現(xiàn)象，但“保障母親和嬰兒健康，提高出生人口 素質(zhì)”畢竟是全社會(huì)的通行觀念，不將殘障兒的出生視為損 害的觀點(diǎn)在法律政策上是完全無(wú)法成立的。殘疾人在法律上 與非殘疾人享有平等的地位與將孩子的殘障出生視為損害 是不同的兩回事，不能用前者的法律理念來(lái)否定后者。如果 殘障不構(gòu)成某種損害，那么優(yōu)生優(yōu)育觀念及產(chǎn)前診斷工作也 就完全成了多余之舉，而這樣的觀點(diǎn)顯然是不能被人接受的。其次，就損害是

26、否可計(jì)算而言，正如有美國(guó)學(xué)者指出的， 它更像是一個(gè)站不住腳的逃避性托辭。19毋庸諱言，在此 類訴訟中，對(duì)原告所遭受損害的評(píng)估對(duì)法官來(lái)說(shuō)是一項(xiàng)較為 艱巨的任務(wù)，但毫無(wú)疑問(wèn)，這項(xiàng)任務(wù)尚未艱巨到根本不可能完成的地步?！敖疱X是萬(wàn)能的溶劑”，財(cái)產(chǎn)損害可以量化為金 錢，精神損害同樣可以量化為金錢，難道在此類訴訟中法官 對(duì)原告所遭受損害的評(píng)估比對(duì)其他訴訟中的損害評(píng)估更為 困難以至于不可能嗎？回答當(dāng)然是否定的。（3）認(rèn)為殘疾兒 的出生或者說(shuō)夫婦未能生出一個(gè)肢體健全的嬰兒與醫(yī)院的 診療行為之間并無(wú)因果關(guān)系，“嬰兒的殘肢是先天性的，是 胎兒發(fā)育自然形成的”。20筆者認(rèn)為，這一否定性理由也 是站不住腳的。正如本文開

27、篇所引案例的二審判決所指出的: “該醫(yī)院的行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系。正是由于該醫(yī) 院在發(fā)現(xiàn)或者懷疑胎兒異常后沒(méi)有作進(jìn)一步的產(chǎn)前診斷，提 出終止妊娠的醫(yī)學(xué)意見，致使夫婦倆未能及時(shí)發(fā)現(xiàn)胎兒肢體 殘缺，最終導(dǎo)致肢體殘缺女嬰的出生?！鄙暄灾卺t(yī)師違 反產(chǎn)前診斷義務(wù)的侵權(quán)訴訟中，構(gòu)成因果關(guān)系判斷中“損害” 的不是出生孩子的“殘疾”本身，而是殘疾孩子的“出生”。 實(shí)際上，將出生孩子的殘疾本身作為損害后果的觀點(diǎn)，是誤 將醫(yī)師違反產(chǎn)前診斷義務(wù)而導(dǎo)致的侵權(quán)責(zé)任等同于醫(yī)療事 故責(zé)任。如果孩子殘疾是由于醫(yī)師的過(guò)失行為直接導(dǎo)致的， 如開出處方要求孕婦服用某種具有致畸性的藥物，則孩子的 殘疾與醫(yī)師的過(guò)失行為之間存

28、在直接的因果關(guān)系，醫(yī)師應(yīng)對(duì) 孩子的殘疾負(fù)侵權(quán)責(zé)任。但此種侵權(quán)責(zé)任是一種醫(yī)療事故責(zé) 任，其構(gòu)成因果關(guān)系判斷的損害是孩子的殘疾本身，而非殘 疾孩子的出生。所以，在構(gòu)成因果關(guān)系判斷的損害這一點(diǎn)上，醫(yī)師違反產(chǎn)前診斷義務(wù)而導(dǎo)致的侵權(quán)責(zé)任與醫(yī)療事故責(zé)任 具有本質(zhì)的不同。如果誤將醫(yī)師違反產(chǎn)前診斷義務(wù)的侵權(quán)責(zé) 任定性為醫(yī)療事故責(zé)任，則會(huì)導(dǎo)致醫(yī)方通過(guò)醫(yī)療事故鑒定進(jìn) 而否定醫(yī)療事故構(gòu)成的途徑，成功抗辯和開脫自己應(yīng)承擔(dān)的 侵權(quán)責(zé)任。而這不僅于法無(wú)據(jù)，而且對(duì)受害人而言是極不公 平的。注釋：1 227689 (n.).2 該案最終上訴至新澤西州最高法院，但該法院駁回 了原告的訴訟請(qǐng)求，維持了原審法院的判決。這一判決開啟 了立法和判例上有關(guān)錯(cuò)誤出生損害賠償責(zé)任的爭(zhēng)論。3 英p s.阿狄亞：合同法導(dǎo)論，趙旭東等譯， 法律出版社2002年版，第1-2頁(yè)。4 糞賽紅:醫(yī)療損害賠償立法研究，法律出版社2001 年版，第136頁(yè)。5 王澤鑒：侵權(quán)行為法，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001 年版，第14 1頁(yè)。6 沈成良等：錯(cuò)誤生產(chǎn)的法律問(wèn)題探討，載中國(guó) 醫(yī)院管理xx年第6期。7 wron gfulbirthaction：th ecaseagainstlegislativecurtailment,harvardlawrev i ew,june, 19