我國反壟斷法域外管轄制度初探

1、我國反壟斷法域外管轄制度初探關(guān)鍵詞：域外管轄權(quán)/反壟斷法/法律沖突/反壟斷法執(zhí)法機(jī)關(guān)內(nèi)容提要:反壟斷法域外管轄是對(duì)國外發(fā)生但是對(duì)國內(nèi) 市場產(chǎn)生限制、排除競爭影響的壟斷行為適用國內(nèi)反壟斷 法的制度。反壟斷法域外管轄主要集中在國際卡特爾以及 跨國并購領(lǐng)域，其本質(zhì)是要通過反壟斷法的域外管轄來規(guī) 制跨越國界的壟斷行為，維護(hù)國內(nèi)市場的競爭秩序以及國 家利益。反壟斷法在實(shí)施域外管轄過程中會(huì)引起法律適用 沖突。為了避免這種沖突，主要國家達(dá)成了反壟斷雙邊合 作模式。我國應(yīng)該與相關(guān)國家簽署反壟斷雙邊合作協(xié)議， 采取適合我國國情以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的反壟斷法域外管轄 制度。中華人民共和國反壟斷法（以下簡稱反壟斷法）

2、自xx年8月1日起正式實(shí)施以來，我國反壟斷法執(zhí)法機(jī)關(guān) 已經(jīng)調(diào)查處理了幾件頗有影響的經(jīng)營者集中案件，在國際 上引起了廣泛的關(guān)注。從商務(wù)部公布的公告信息來看，案 件都是和外資企業(yè)有關(guān)的集中行為，并且都涉及到反壟斷 法域外管轄問題。但迄今為止，我國尚未就反壟斷法域外 管轄制定過任何具體細(xì)則，國內(nèi)針對(duì)反壟斷域外管轄制度 的相關(guān)研宄也很少。本文擬就反壟斷法域外管轄制度的形 成背景、實(shí)施現(xiàn)狀以及制度特征等展開論述，結(jié)合發(fā)達(dá)國 家的相關(guān)制度成果和經(jīng)驗(yàn)，探討構(gòu)建我國反壟斷法域外管 轄制度的原則和立場，以期對(duì)我國相關(guān)制度的建設(shè)提供參 考。一、反壟斷法域外管轄制度的形成 （一）反壟斷法域外管轄制度形成的背景反壟斷

3、法是市場經(jīng)濟(jì)國家用來維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序，保 護(hù)公平的市場競爭，提高經(jīng)濟(jì)效率，保護(hù)消費(fèi)者利益和社 會(huì)公共利益的重要法律，在資本主義發(fā)達(dá)國家素有“自由 企業(yè)大憲章”、“經(jīng)濟(jì)憲法”或者“市場經(jīng)濟(jì)的基本法”的 美譽(yù)。反壟斷法在傳統(tǒng)民商法保護(hù)契約自由、主體平等的 法律理念基礎(chǔ)上，通過國家的干預(yù)來防范企業(yè)以聯(lián)合、合 并等方式來實(shí)施剝削或壓榨中小企業(yè)和消費(fèi)者，防止企業(yè) 濫用其經(jīng)濟(jì)權(quán)利，維護(hù)市場競爭中的實(shí)質(zhì)公平?；谶@一 理念，反壟斷法是一部具有公法性質(zhì)的國內(nèi)法律，其根本 目的在于維護(hù)國內(nèi)市場的競爭秩序，其管轄范圍也限于在 一國境內(nèi)。但是，經(jīng)濟(jì)全球化打破了企業(yè)固守在一國境內(nèi) 從事經(jīng)營活動(dòng)的傳統(tǒng)模式，資本的跨國流

4、動(dòng)大大加速了各 國間的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系，形成了全球一體化的統(tǒng)一市場?？鐕?司在提高全球范圍內(nèi)的資源配置效率的同時(shí)，也開始掙脫 一國國內(nèi)法律的約束，游走于各國之間以躲避其應(yīng)盡的職責(zé)和義務(wù)。由于資本貪婪的天性，跨國公司利用其雄厚的 資金和技術(shù)優(yōu)勢(shì)，可以在一定的領(lǐng)域內(nèi)輕而易舉地實(shí)施打 擊競爭對(duì)手或者剝削消費(fèi)者的行為，而且這種行為使得傳 統(tǒng)追宄公司法律責(zé)任的國內(nèi)法顯得遙不可及，也使得以維 護(hù)公平競爭秩序和社會(huì)公共利益為己任的反壟斷法受到嚴(yán) 峻挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)的反壟斷法遵守國際法中的屬地主義管轄原則， 對(duì)于發(fā)生在國外的反競爭行為一般不予過問。1二戰(zhàn)之后， 美國政府曾經(jīng)試圖建立一個(gè)世界貿(mào)易組織（it 0），并設(shè)想 在

5、其中納入對(duì)跨國公司的限制競爭行為的規(guī)范，但是由于 美國國會(huì)和政府在相關(guān)議題上的觀點(diǎn)不一致，這種試圖在 國際法層面設(shè)立跨國公司行為規(guī)范的努力無功而返。2 些國際組織，如經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（0ecd）以及聯(lián)合國 貿(mào)易和發(fā)展會(huì)議（unctad）,也嘗試過制訂規(guī)制跨國公司的 行為準(zhǔn)則，但最為大膽的設(shè)想是在wto框架下設(shè)立競爭規(guī) 則的嘗試。在1996年12月新加坡部長會(huì)議上，wt 0秘書 處設(shè)立了研究貿(mào)易與競爭政策的工作組，探討在多邊貿(mào)易 體制中導(dǎo)入競爭規(guī)則問題。xx年11月的多哈回合談判中， 貿(mào)易與競爭政策工作組就競爭規(guī)則的透明性、無差別、程 序公正等原則以及對(duì)于“核心卡特爾”的規(guī)制問題達(dá)成了 一致意

6、見，并試圖在之后召開的坎昆會(huì)議上進(jìn)一步使之明 確化。但是，由于各國對(duì)于wto框架下導(dǎo)入競爭規(guī)則的分歧太大，特別是發(fā)展中國家出于自身的利益考慮，反對(duì)在 wto框架下制定統(tǒng)一的競爭規(guī)則，導(dǎo)致在xx年9月的坎昆 會(huì)議上競爭議題沒有通過。xx年7月，wto部長宣言中決 定刪除在多哈回合多邊貿(mào)易談判中討論貿(mào)易與競爭政策課 題。3多哈回合關(guān)于競爭議題的討論最終無功而返，表明 目前在多邊貿(mào)易體制下導(dǎo)入競爭規(guī)則的客觀條件尚不成熟。由于在國際法層面競爭規(guī)則的缺失，二戰(zhàn)后不久，美 國率先打破國際法中的屬地主義管轄原則，創(chuàng)設(shè)出將美國 反托拉斯法適用于國外企業(yè)行為的“效果原則”(effec tsdoctrine )。

7、4效果原則的基本思路是，即使某種行為 發(fā)生在國外，如果這種行為對(duì)國內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除或者 限制效果，可以適用國內(nèi)相關(guān)法律。這便是反壟斷法域外 管轄制度的起源。效果原則的提出最初遭到以堅(jiān)持傳統(tǒng)屬 地主義管轄原則的英聯(lián)邦國家的極力反對(duì)，并一度引發(fā)了 對(duì)抗立法。5面對(duì)反壟斷法域外管轄在國外遭受的阻力， 美國法院在后來的反壟斷判決中確立了國際禮讓原則。在 1976年的timberlane訴美洲銀行案6中，美國第9巡回 法院認(rèn)為在反托拉斯判決中不考慮他國利益的效果原則是 不完整的，在決定是否行使域外管轄權(quán)時(shí)應(yīng)該權(quán)衡當(dāng)事方 對(duì)于美國商業(yè)的影響程度以及和該案相關(guān)的其他國家的利 益關(guān)系。在199 3年hart

8、ford火災(zāi)保險(xiǎn)公司案7中，被告 英國再保險(xiǎn)公司hartford認(rèn)為涉案的再保險(xiǎn)協(xié)議完全符合英國法律，美國法院對(duì)此沒有管轄權(quán)。但是，美國聯(lián)邦法 院駁回了被告的理由，認(rèn)為英國法并沒有強(qiáng)制企業(yè)進(jìn)行共 同行為，英美兩國關(guān)于涉案的再保險(xiǎn)協(xié)議并沒有真正的法 律沖突。該案的判決遭到其他國家的廣泛批評(píng)，美國司法 部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)在1995年4月修訂了 1977年頒布的 反托拉斯法國際操作指南。8修訂后的指南明確指出 被審查的案件即便和外國沒有真正的法律沖突，反托拉斯 機(jī)構(gòu)也應(yīng)進(jìn)行國際禮讓分析。禮讓反映平等主權(quán)國家相互 尊重的廣泛含義，在確認(rèn)管轄權(quán)并對(duì)案件進(jìn)行調(diào)查、起訴 或者尋求特殊救濟(jì)時(shí)，美國各主管機(jī)構(gòu)須

9、考慮與案件相關(guān) 的外國主權(quán)國家的重大利益是否受到影響，在充分考慮到 是否與外國法沖突的情況下才會(huì)主張管轄權(quán)。美國反托拉斯法的域外管轄深刻地影響著其他國家的 法律實(shí)施。雖然各國對(duì)于反托拉斯法域外管轄加以指責(zé)， 但是這種指責(zé)并不能真正影響反托拉斯法的執(zhí)行。事實(shí) 上，各國在批判美國的同時(shí)，也不約而同地學(xué)習(xí)和借鑒美 國的經(jīng)驗(yàn)，建立自身的反壟斷法域外管轄制度。在歐共體 歐洲法院、歐洲委員會(huì)以及理事會(huì)都一致認(rèn)為，外國企業(yè) 的行為在共同體市場上產(chǎn)生反競爭的效果時(shí)應(yīng)該適用歐盟 競爭法。9歐洲委員會(huì)還形成了自身的域外管轄原則，即 “單一經(jīng)濟(jì)體”理論。在197 2年帝國化工訴委員會(huì)案10 中，帝國化工認(rèn)為自己是在

10、歐共體之外注冊(cè)的公司，歐洲 委員會(huì)無權(quán)以發(fā)生在歐共體之外的行為對(duì)共同體產(chǎn)生影響 為由對(duì)他們進(jìn)行罰款。但是歐洲法院否決了帝國化工的理 由，認(rèn)為帝國化工通過其設(shè)在歐共體的子公司保障其決定 在歐共體市場上實(shí)施，子公司即使具有獨(dú)立的法律人格也 不足以排除母公司對(duì)于其決定的影響，確立了母公司和子 公司屬于“單一經(jīng)濟(jì)體”的理論。但是，“單一經(jīng)濟(jì)體理論” 并不適用于那些在歐共體境內(nèi)沒有子公司或者分公司的情 況，在以后的判例中歐洲委員會(huì)基本上導(dǎo)入和美國相似的 效果理論。例如，在1999年的gen cor有限公司案1 1中， 歐洲委員會(huì)禁止了一起發(fā)生在兩個(gè)南非企業(yè)之間已經(jīng)得到 南非反壟斷主管機(jī)關(guān)認(rèn)可的合并。該案

11、中，歐洲委員會(huì)認(rèn) 為該起合并將產(chǎn)生在鉑金市場上的支配地位，適用歐共體 競爭法是基于該合并對(duì)共同體市場產(chǎn)生即時(shí)、實(shí)質(zhì)性并且 是可以看到的限制競爭效果。2 0世紀(jì)90年代以來，對(duì)反壟斷法域外管轄采取敵視 態(tài)度的原英聯(lián)邦國家也逐漸改變了立場，開始接受反壟斷 法的域外管轄制度。例如，英國h年企業(yè)法第1 88-190條 明確規(guī)定，在英國境外達(dá)成但其全部協(xié)議或者部分協(xié)議在 英國境內(nèi)實(shí)施的卡特爾案件適用該法；在加拿大，雖然其 競爭法尚沒有明確規(guī)定該法適用于發(fā)生在境外的行為，但 其競爭局前局長在1991年的一次談話中表示，基于全球化 的實(shí)質(zhì)意義要求加拿大競爭法對(duì)于境外發(fā)生的行為實(shí)施管轄權(quán)；在新西蘭，通過199

12、0年和1996年對(duì)于商行為法 的兩次修改，已經(jīng)確定了該法適用于來自澳大利亞、影響 到新西蘭市場的商業(yè)行為，并明確規(guī)定在企業(yè)并購中運(yùn)用 效果原則。1 2時(shí)至今日，可以認(rèn)為世界上擁有反壟斷法 的多數(shù)國家都接受或者采納了 “效果原則”，反壟斷法域外 管轄己經(jīng)成為多數(shù)國家的一項(xiàng)共同選擇。（二）反壟斷法域外管轄的理論反壟斷法域外管轄制度是指當(dāng)違法行為的一部分或者全部發(fā)生在國外，或者實(shí)施了違法行為的企業(yè)在國外或者 其財(cái)產(chǎn)在國外，但是行為卻對(duì)國內(nèi)市場產(chǎn)生影響的情況下， 是否以及如何適用國內(nèi)反壟斷法的制度。從上述歐美反壟 斷法的實(shí)踐中可以看出，不管實(shí)施了違法行為的企業(yè)是否 在國內(nèi)注冊(cè)，也不管其行為是否在國內(nèi)發(fā)

13、生，反壟斷法實(shí) 施管轄權(quán)的關(guān)鍵是看該行為是否對(duì)國內(nèi)市場產(chǎn)生影響。反 壟斷法實(shí)行域外管轄的法理基礎(chǔ)是效果理論，這一理論的 提出突破了傳統(tǒng)國際法中的屬地主義管轄原則的界限，適 應(yīng)了在經(jīng)濟(jì)全球化背景下對(duì)跨國公司限制競爭行為的規(guī)制 需要。反壟斷法的域外管轄本質(zhì)上是反壟斷法域內(nèi)效力的 對(duì)外延伸，是發(fā)生在境外的行為對(duì)境內(nèi)市場產(chǎn)生排除或者 限制競爭的影響時(shí)，適用國內(nèi)反壟斷法的制度。因此，反 壟斷法的域外管轄也稱為“域外適用”。在這里，“是否適 用”是要解決立法管轄權(quán)的問題。作為一部具有公法性質(zhì) 的國內(nèi)法律，反壟斷法的域外管轄本來涉及立法管轄權(quán)的 沖突。但是，由于“效果原則”已成為世界各國實(shí)施反壟 斷法域外管

14、轄的共通準(zhǔn)則，各國普遍通過國內(nèi)立法確立反 壟斷法域外管轄制度，立法管轄權(quán)的沖突問題反而不再成 為一個(gè)問題?！叭绾芜m用”主要涉及程序管轄權(quán)的問題，就反壟斷 法的域外適用而言，這種程序管轄權(quán)又區(qū)分為調(diào)查管轄權(quán) 和執(zhí)行管轄權(quán)。調(diào)查管轄權(quán)指一國反壟斷主管機(jī)關(guān)對(duì)于外 國企業(yè)實(shí)施的行為或者在外國實(shí)施的行為進(jìn)行反壟斷調(diào)查 的權(quán)利。執(zhí)行管轄權(quán)是指一國反壟斷主管機(jī)關(guān)對(duì)外國企業(yè) 作出違反本國反壟斷法或涉嫌違法的判斷時(shí)，進(jìn)行的文書 送達(dá)或者判決執(zhí)行的實(shí)際權(quán)限。調(diào)查管轄權(quán)和執(zhí)行管轄權(quán) 直接涉及對(duì)其他主權(quán)國家領(lǐng)域內(nèi)的國內(nèi)企業(yè)或者行為的調(diào) 查和執(zhí)法，這種權(quán)限的行使蘊(yùn)含著深刻的主權(quán)沖突。因?yàn)?通過立法、司法或行政等手段對(duì)本

15、國范圍內(nèi)的人、財(cái)產(chǎn)或 行為進(jìn)行支配和處理是主權(quán)國家的重要體現(xiàn)，任何主權(quán)國 家都不會(huì)允許其他國家的執(zhí)法人員在自己的領(lǐng)域范圍內(nèi)上 實(shí)施調(diào)查或執(zhí)法。所以，程序管轄權(quán)的實(shí)施很容易招致他 國的反對(duì)或抗議，是反壟斷法域外管轄實(shí)施所要面對(duì)的主 要問題。目前，國際上合作解決法律管轄沖突主要集中在私法 領(lǐng)域，在公法領(lǐng)域，由于涉及到國家或者公共利益，各國從屬地主義立場出發(fā)，原則上不承認(rèn)外國立法在國內(nèi)的域 外效力，因而也很難有合作處理法律沖突的可能。在私法 領(lǐng)域合作解決法律沖突的典型就是各國根據(jù)都承認(rèn)的國際 公約或者通過簽署雙邊司法互助協(xié)議，確立雙方法院承認(rèn) 和執(zhí)行外國法院判決。但是，反壟斷法是具有公法性質(zhì)的 法律

16、，反壟斷法的域外管轄體現(xiàn)著一國利益和政策導(dǎo)向，現(xiàn)有的國際公約以及司法互助規(guī)定并不適用于反壟斷法。 例如，xx年6月14日海牙國際私法會(huì)議通過的選擇法院 協(xié)議公約第2條就將與反壟斷有關(guān)事項(xiàng)明確地排除在公 約適用對(duì)象之外。為了解決反壟斷法域外管轄可能引發(fā)的 法律沖突問題，由主權(quán)國家的反壟斷主管機(jī)關(guān)之間進(jìn)行反 壟斷法執(zhí)法的雙邊合作，就成為一種現(xiàn)實(shí)可行的選擇。自 20世紀(jì)70年代美國和德國簽署反壟斷法雙邊合作協(xié)議以來， 發(fā)達(dá)國家之間紛紛簽訂反壟斷法雙邊合作協(xié)定。反壟斷法 執(zhí)法的雙邊合作成為解決反壟斷法的管轄權(quán)沖突，加強(qiáng)了 反壟斷法的域外實(shí)施效力的有效保證。二、反壟斷法域外管轄制度的實(shí)施反壟斷法的域外管

17、轄權(quán)的實(shí)施主要體現(xiàn)在具有跨國性質(zhì)的壟斷協(xié)議（國際卡特爾）以及經(jīng)營者集中（跨國并購） 的規(guī)制上。對(duì)于濫用市場支配地位的行為，由于只有在相 關(guān)市場上具有很強(qiáng)市場勢(shì)力的經(jīng)營者才能夠?qū)嵤?，發(fā)生 “濫用”總是在經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的情況下才可能出現(xiàn)，所以，就濫用市場支配地位的行為規(guī)制而言，不存在域外 管轄問題。以下主要探討國際卡特爾以及經(jīng)營者集中規(guī)制 的域外管轄實(shí)施狀況。()國際卡特爾在反壟斷法的三大規(guī)制中，壟斷協(xié)議無論是在國內(nèi)還 是在國際上一直都是各國反壟斷法的主要規(guī)制對(duì)象。橫向 壟斷協(xié)議，即一般意義上的卡特爾行為，是具有競爭關(guān)系 的經(jīng)營者之間達(dá)成的排除或限制競爭的協(xié)議、決定或者協(xié) 調(diào)一致行為。國際卡特

18、爾則是指這種協(xié)議、決定或者協(xié)調(diào) 一致行為是由進(jìn)行跨國經(jīng)營活動(dòng)的企業(yè)所從事，并且其排 除、限制競爭的效果體現(xiàn)在國外的壟斷行為。國際卡特爾 的典型表現(xiàn)是出口卡特爾，其特征是多家經(jīng)營者以固定價(jià) 格、限定產(chǎn)量或者銷售量、分割國際市場的方式將產(chǎn)品出 口到境外市場，以獲取在國際市場上的壟斷利潤。出口卡 特爾一般不對(duì)境內(nèi)市場或者消費(fèi)者產(chǎn)生直接的利益損害， 甚至還有助于境內(nèi)企業(yè)避免國際市場上的價(jià)格競爭，維護(hù) 整體的經(jīng)濟(jì)利益，故各國競爭法對(duì)于本國企業(yè)從事的出口 卡特爾行為往往不加規(guī)制。然而，作為進(jìn)口方的國家，為 了維護(hù)本國消費(fèi)者的利益及市場競爭秩序，對(duì)境外達(dá)成的 出口卡特爾行為往往持嚴(yán)厲規(guī)制的態(tài)度。根據(jù)美國司法

19、部 部長助理joelk lein的推算，在1 999年美國針對(duì)違反 謝爾曼法而進(jìn)行刑事罰款的數(shù)額超過了 1 1億美元，幾乎所有的罰款都是針對(duì)國際卡特爾行為。13近年來歐盟 也加大了對(duì)于國際卡特爾的處罰力度，對(duì)違法企業(yè)在全球 范圍內(nèi)的上年度營業(yè)額可以征收不超過10%的罰款。xx年 11月，歐洲委員會(huì)發(fā)表了針對(duì)包括法國、日本、英國和比 利時(shí)在內(nèi)的汽車玻璃廠商的市場分割卡特爾行為，征收13 億歐元罰款的巨額處罰決定。14在xx年11月28日，歐 洲委員會(huì)宣布對(duì)包括美國、日本、英國和法國四家生產(chǎn)加 厚玻璃企業(yè)的價(jià)格卡特爾行為征收高達(dá)億歐元的罰款。15 發(fā)生在xx年的船用軟管案件是主要國家的反壟斷主管

20、機(jī)關(guān)共同面對(duì)的一樁國際卡特爾案例。xx年5月美國司法 部逮捕了 8名相關(guān)的外國人士，歐洲委員會(huì)、英國公平交 易局和日本公正交易委員會(huì)也開始了調(diào)查。在該起案件中， 日本公正交易委員首次對(duì)外國企業(yè)采取法律措施，對(duì)包括4 家外國企業(yè)在內(nèi)的5家企業(yè)發(fā)出了排除措施命令。但值得 注意的是，日本公正交易委員會(huì)命令繳納的238萬日元的 課征金只對(duì)日本企業(yè)普利司通一家發(fā)出，并沒有對(duì)外國企 業(yè)發(fā)出。1 6這表明日本公正交易委員會(huì)在實(shí)施反壟斷法 域外管轄時(shí)的謹(jǐn)慎態(tài)度?？ㄌ貭栃袨橐蚱涑伺懦蛳拗聘偁?，為壟斷企業(yè)獲 取高額利潤之外別無其它好處，各國對(duì)于卡特爾行為，特 別是對(duì)固定價(jià)格、限定產(chǎn)量或者銷售量、分割市場等所謂

21、 “核心卡特爾”行為一般視為本身違法，即只要從事了這種行為即可立即判斷其違法，而不問這種行為產(chǎn)生的目的 或者后果。國際卡特爾將這種行為的后果推向他國市場， 故而各國對(duì)國際卡特爾行為進(jìn)行從嚴(yán)制裁有著廣泛的共識(shí) 對(duì)國際卡特爾的域外管轄己經(jīng)成為各國反壟斷主管機(jī)關(guān)的 一項(xiàng)重要任務(wù)，這種管轄一般不會(huì)引發(fā)反壟斷法的管轄權(quán) 沖突問題。（二）經(jīng)營者集中（跨國并購）經(jīng)營者集中規(guī)制是世界各國反壟斷主管部門面對(duì)的日 顯重要的一個(gè)課題。自20世紀(jì)80年代以來，跨國公司的 對(duì)外投資從早期的綠地投資轉(zhuǎn)變?yōu)橥ㄟ^收購東道國的現(xiàn)有 企業(yè)達(dá)到占據(jù)其國內(nèi)市場的目的。對(duì)于東道國來說，這種 跨國并購可以加快引進(jìn)外國的資金以及先進(jìn)的管理

22、經(jīng)驗(yàn)， 但是跨國并購也帶來東道國的經(jīng)營自主權(quán)的喪失，使其成 為跨國公司獲取廉價(jià)原材料、節(jié)約勞動(dòng)力成本以及傾銷產(chǎn) 品的地點(diǎn)。特別是涉及一些國民經(jīng)濟(jì)命脈的基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)或者 國家安全的重要產(chǎn)業(yè)，還可能受制于跨國公司的控制而得 不到全面、健康的發(fā)展。因此，對(duì)于跨國企業(yè)并購本國企 業(yè)的集中行為，特別是涉及一些國民經(jīng)濟(jì)命脈的基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè) 或者涉及國家安全的重要行業(yè)，多數(shù)國家依據(jù)反壟斷法或 相關(guān)投資法律加強(qiáng)審查。另一方面，由于各國的反壟斷法 理念以及執(zhí)法方式上的差異，各國反壟斷主管機(jī)關(guān)依據(jù)本國法律對(duì)于集中行為進(jìn)行審查時(shí)，不可避免地出現(xiàn)對(duì)于限制競爭效果的不同評(píng)價(jià)。這種不同評(píng)價(jià)往往會(huì)引起各國反 壟斷主管機(jī)關(guān)針對(duì)同一起集

23、中案件的不同處理結(jié)果，不僅 給進(jìn)行集中的企業(yè)增加了并購的風(fēng)險(xiǎn)，而且也容易觸發(fā)反 壟斷法域外管轄的法律沖突問題。在波音合并麥道公司案17中，合并發(fā)生在兩家美國 企業(yè)之間，并且當(dāng)時(shí)麥道公司陷入嚴(yán)重的經(jīng)營困難，美國 聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)因而批準(zhǔn)了這一合并計(jì)劃。但是，歐洲委 員會(huì)認(rèn)為合并會(huì)加強(qiáng)波音公司在世界市場上的支配地位， 對(duì)于歐洲空中客車在全球大型客機(jī)市場上的競爭產(chǎn)生嚴(yán)重 影響。最后，波音公司承諾10年內(nèi)保留麥道的獨(dú)立法人地 位、廢除獨(dú)家供貨協(xié)議、允許競爭者訂立非專有性的許可 證協(xié)議以及10年內(nèi)定期向歐洲委員會(huì)提交年度經(jīng)營報(bào)告等 條件的前提下，歐洲委員會(huì)批準(zhǔn)了這起合并。該樁并購案 不僅僅是一場商業(yè)并購案

24、，甚至釀成了一起政治爭端，時(shí) 任美國總統(tǒng)的克林頓以及法國總統(tǒng)克拉克都介入了這樁爭 端，克林頓總統(tǒng)甚至揚(yáng)言要訴諸wto發(fā)動(dòng)報(bào)復(fù)關(guān)稅。18通用電氣和霍尼韋爾的合并案19同樣是在兩家美國 企業(yè)之間進(jìn)行的一樁集中案件。歐洲委員會(huì)認(rèn)為，通用電 氣在飛機(jī)發(fā)動(dòng)機(jī)市場上有著市場支配地位，霍尼韋爾公司 則在航空制造業(yè)的電子和非電子設(shè)備市場上有著很強(qiáng)的優(yōu) 勢(shì)，兩者之間的合并將加強(qiáng)通用電氣在航空制造業(yè)的市場 支配地位，損害市場競爭，導(dǎo)致對(duì)消費(fèi)者利益的損害。盡管美國司法部同意了該樁合并，歐洲委員會(huì)基于通用電氣 的高市場份額做出對(duì)其市場支配地位的認(rèn)定，發(fā)布禁令阻 止該合并。歐洲委員會(huì)的這個(gè)決定引起了通用電氣的強(qiáng)烈 不滿

25、，并遭到美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)的嚴(yán)厲批評(píng)。美國反托拉斯法執(zhí)法部門認(rèn)為通用電氣的高市場份額是暫 時(shí)的，它在飛機(jī)發(fā)動(dòng)機(jī)市場上的競爭對(duì)手也日益強(qiáng)大，而 且當(dāng)時(shí)的霍尼韋爾在資金運(yùn)營上陷入困境，合并不會(huì)給通 用電氣帶來資金方面的競爭優(yōu)勢(shì)。20上述兩件合并案中顯示了歐美反壟斷主管部門針對(duì)經(jīng) 營者集中案件的理念差異以及在維護(hù)國家利益問題上的不 同立場，是反壟斷法域外管轄沖突的典型表現(xiàn)。雖然這兩 起案件本身只是美國企業(yè)之間的合并行為，但是由于在全 球化背景下，很多大型企業(yè)在全球各地都有生產(chǎn)基地或者 子公司，合并本身往往己經(jīng)超出了國內(nèi)企業(yè)的范圍。反壟 斷法本身具有很強(qiáng)的政策導(dǎo)向性，在經(jīng)營者集中的違法認(rèn) 定上

26、具有很大的主觀裁量性，體現(xiàn)了國家的產(chǎn)業(yè)政策以及 國家利益，是引發(fā)反壟斷法域外管轄沖突的主要所在。歐 美反壟斷主管機(jī)關(guān)正是在一系列經(jīng)營者集中案件的審理以 及出現(xiàn)分歧之后，意識(shí)到進(jìn)行反壟斷法執(zhí)法合作的必要性， 開始了反壟斷法雙邊合作的談判進(jìn)程。三、反壟斷法雙邊合作及存在的問題 （一）反壟斷法雙邊合作的現(xiàn)狀1991年9月23日，美國與歐共體之間簽署美國政府 和歐洲共同體委員會(huì)關(guān)于適用競爭法的協(xié)定，2 11998 年6月，美國和歐共體之間又簽署了美國政府和歐洲共 同體之間關(guān)于在執(zhí)行競爭法中適用積極禮讓原則的協(xié)定。 22 通過這兩個(gè)協(xié)定，美國和歐共體之間確立了雙邊反壟 斷法執(zhí)法合作中的信息交流、管轄權(quán)原

27、則以及合作的禮讓 制度。就跨國案件的審查而言，美歐雙邊協(xié)定規(guī)定雙方均 有權(quán)審查的案件在必要的情況下可以聯(lián)合審查；一方可以 要求對(duì)方制裁損害本國出口商利益并且損害對(duì)方國家消費(fèi) 者利益的限制競爭行為；一方執(zhí)法時(shí)采取的手段和措施應(yīng) 當(dāng)考慮另一方的利益，等等。根據(jù)禮讓原則，合作協(xié)定規(guī) 定締約一方的利益在締約另一方的領(lǐng)土上受到損害時(shí)有權(quán) 要求對(duì)方根據(jù)自己的反壟斷法進(jìn)行審理；締約一方要求在 對(duì)方領(lǐng)土上適用本國法律時(shí)，應(yīng)同時(shí)允許對(duì)方反壟斷主管 機(jī)關(guān)干預(yù)發(fā)生在自己領(lǐng)域內(nèi)的限制競爭的案件。反壟斷法雙邊合作確立了在處理涉及對(duì)方利益的案件 時(shí)雙方反壟斷主管機(jī)關(guān)的進(jìn)行合作的法律框架，避免了執(zhí) 法過程中由于單方面適用本

28、國反壟斷法引發(fā)的域外管轄沖 突。歐美反壟斷法在法制理念上存在不同認(rèn)知，通過與沖 突對(duì)方進(jìn)行利益均衡的妥協(xié)性談判能夠較好地協(xié)調(diào)雙方的 認(rèn)知差異，進(jìn)而維護(hù)本國利益?，F(xiàn)在，反壟斷法雙邊合作 主要在發(fā)達(dá)國家之間展開，除上述美歐間反壟斷合作協(xié)議 之外，美國還和德國（1976年）、澳大利亞（ 198 2年， 1999年改定）、加拿大（1995年，xx年改定）、日本（1999 年）、以色列（ 1999年）、墨西哥（2000年）以及巴西 （1999年）等國簽署了反壟斷法雙邊合作協(xié)議。23 歐盟 也和加拿大（1 999年）、日本（x x年）就反壟斷法的實(shí)施 簽署了雙邊合作協(xié)議。24日本除了和美國、歐共體以及 加

29、拿大簽訂了反壟斷法雙邊合作協(xié)議外，還與墨西哥、新 加坡、泰國、印度尼西亞等國通過簽訂經(jīng)濟(jì)協(xié)作協(xié)定的形 式確立了雙邊合作事項(xiàng)。25隨著發(fā)展中國家的反壟斷立 法的加強(qiáng)以及對(duì)反壟斷法域外管轄制度的導(dǎo)入，近年來發(fā) 達(dá)國家己經(jīng)轉(zhuǎn)向和發(fā)展中國家開展反壟斷法雙邊合作。在 統(tǒng)一的多邊競爭規(guī)則很難在短期內(nèi)達(dá)成的背景下，反壟斷 法雙邊合作成為新形勢(shì)下國際反壟斷法發(fā)展的一個(gè)重要特 征。從已經(jīng)簽署的各國反壟斷法雙邊合作協(xié)議來看，其內(nèi) 容主要包括以下幾項(xiàng)：（1）規(guī)定消極禮讓的原則。消極禮 讓原則是指一國反壟斷主管機(jī)關(guān)在適用本國法律時(shí)，要考 慮到對(duì)方國家的利益，但是這種考慮是以維護(hù)本國利益為 前提。規(guī)定消極禮讓原則的意義

30、在于回避反壟斷法域外管 轄時(shí)可能引發(fā)的執(zhí)法沖突，但并不能從根本上消除反壟斷 法執(zhí)法中的法律沖突。（2 ）規(guī)定積極禮讓的原則。積極禮 讓原則是指對(duì)于在他國進(jìn)行的在本國市場產(chǎn)生限制競爭效果的行為，不立即適用本國反壟斷法，而是依據(jù)合作協(xié)定 敦促對(duì)方國家根據(jù)其本國反壟斷法進(jìn)行反壟斷調(diào)查。積極 禮讓原則立足于考慮雙方利益，主要意義在于解決跨國壟 斷行為的反壟斷法重復(fù)適用的問題，對(duì)于解決反壟斷法域 外管轄中的法律沖突有著更積極的意義。（3）規(guī)定雙方的 協(xié)商、通報(bào)義務(wù)。這一規(guī)定要求一方國家依據(jù)本國反壟斷 法開展調(diào)查執(zhí)法時(shí)，對(duì)于和對(duì)方國家利益相關(guān)的事項(xiàng)要事 先通報(bào)對(duì)方。通報(bào)的內(nèi)容包括通報(bào)事項(xiàng)的范圍、通報(bào)時(shí)間、

31、 詳細(xì)內(nèi)容以及通報(bào)的程度等。由于協(xié)商可能引起雙方反壟 斷主管機(jī)關(guān)對(duì)于涉嫌違法行為的不同看法，進(jìn)而影響到下 一步的合作，一般來說雙邊合作協(xié)定重在通報(bào)，關(guān)于協(xié)商 的程序性規(guī)定則比較簡略。（4 ）規(guī)定信息交流和執(zhí)法合作。 該項(xiàng)內(nèi)容一般規(guī)定當(dāng)事國只在本國法律許可的范圍內(nèi)提供 信息，并且可以限定所提供信息的使用目的及保密要求等。 關(guān)于合作執(zhí)法的要求一般由一方提出，另一方是否予以合 作則根據(jù)自身的調(diào)查進(jìn)行判斷。（二）反壟斷法雙邊合作中存在的問題反壟斷法雙邊合作的主要目的是為了解決反壟斷法域 外管轄時(shí)可能出現(xiàn)的法律適用沖突，通過事前通報(bào)以及合 作調(diào)查等方式減輕適用本國法律給對(duì)方造成的主權(quán)侵犯以及利益損害，通

32、過這種合作執(zhí)法來協(xié)調(diào)雙方反壟斷主管機(jī) 關(guān)的執(zhí)法分歧。反壟斷法雙邊合作還可以避免實(shí)施境外調(diào)查或執(zhí)行的現(xiàn)實(shí)困難，提高反壟斷法域外管轄的效率。但 是，反壟斷法雙邊合作只是達(dá)成一個(gè)反壟斷法域外管轄中 的沖突預(yù)警和協(xié)作機(jī)制，并不能解決法律適用中出現(xiàn)的所 有沖突問題。首先，雙邊合作協(xié)議只限于雙方國家都制定了反壟斷 法，并且都具有一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的反壟斷法主管機(jī)關(guān)。如果 沖突的一方?jīng)]有反壟斷法，雙邊合作就無法實(shí)現(xiàn)。即便擁 有反壟斷法，如果并沒有一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的反壟斷主管機(jī)關(guān) 或者該反壟斷主管機(jī)關(guān)不具備對(duì)等的實(shí)施反壟斷法的能力 反壟斷法雙邊合作也很難實(shí)現(xiàn)。目前反壟斷法雙邊合作協(xié) 定多在發(fā)達(dá)國家之間簽訂，正是由于很多

33、發(fā)展中國家要么 還沒有反壟斷法，要么反壟斷法剛剛制定且其反壟斷主管 機(jī)關(guān)尚不具備獨(dú)立并且穩(wěn)健的反壟斷法執(zhí)法能力所致。其次，反壟斷法雙邊合作協(xié)定本身是政府間協(xié)定，不 可能改變立法機(jī)關(guān)制定的法律本身包含的價(jià)值理念以及法 律運(yùn)營方式上的不同。各國反壟斷法雖然規(guī)制對(duì)象范圍大 致相同，但是反壟斷法規(guī)制的側(cè)重點(diǎn)以及執(zhí)法方式各不相 同。例如歐盟競爭法的一個(gè)重要理念是促進(jìn)共同體統(tǒng)一市 場的建立，通過對(duì)濫用市場支配地位的規(guī)制來維護(hù)共同體 市場的競爭秩序，而美國反托拉斯法基本上不存在對(duì)建立 統(tǒng)一市場的重要性認(rèn)識(shí)，對(duì)于企業(yè)濫用支配地位的行為規(guī) 制也呈現(xiàn)出趨于緩和的傾向。這種法律理念以及對(duì)壟斷行為認(rèn)知上的差別常會(huì)導(dǎo)致

34、歐美反壟斷主管機(jī)關(guān)在具體案件 的審理上出現(xiàn)不同觀點(diǎn)，而且這種基于理念以及認(rèn)知上的 差異不可能通過雙邊合作協(xié)定來解決。再次，反壟斷法雙邊合作協(xié)定的效力只限于政府之 間，對(duì)于法院沒有約束力。反壟斷法執(zhí)法模式上，比較典 型的是以美國為代表的司法主導(dǎo)型和以歐盟、日本為代表 的行政主導(dǎo)型兩種模式。在司法主導(dǎo)型的美國，法院對(duì)于 反托拉斯法的執(zhí)法有最終裁判權(quán)，而法院并不受反壟斷法 雙邊協(xié)定的約束。以歐盟、日本為代表的行政主導(dǎo)型國家， 反壟斷主管機(jī)關(guān)對(duì)于法律的執(zhí)行有很大的權(quán)力，法院一般 會(huì)尊重反壟斷主管機(jī)關(guān)所做出的裁決。這種差異決定了反 壟斷法域外管轄的雙邊合作在司法主導(dǎo)型國家和行政主導(dǎo) 型國家存在事實(shí)上的不

35、同效力。最后，反壟斷法域外管轄的法律沖突的外衣下掩蓋的 其實(shí)是國家利益的沖突，這種國家利益沖突不可能通過反 壟斷主管機(jī)關(guān)的雙邊合作得到根本解決。在反壟斷法的三 大規(guī)制對(duì)象中，經(jīng)營者集中規(guī)制最能體現(xiàn)一國的宏觀經(jīng)濟(jì) 政策和國家利益，針對(duì)同一起集中案件，不同國家出于自 身的國家利益考慮，很有可能作出完全不同的違法或合法 判斷。這種因各自國家利益不同導(dǎo)致的法律適用差異是反 壟斷法本身以及雙邊合作協(xié)議所無法解決的，只能根據(jù)利 益均衡原則進(jìn)行妥協(xié)性談判，甚至?xí)仙秸螌用嫱ㄟ^高層的政治決斷來化解。四、我國反壟斷法域外管轄制度的構(gòu)建（一）我國反壟斷法域外管轄制度所面臨的問題我國反壟斷法第2條后半段明確規(guī)定

36、：“中華人民 共和國境外的壟斷行為，對(duì)境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制 影響的，適用本法。”這表明我國引入了國際上普遍采用的 效果原則，從立法上確立了我國反壟斷法的域外管轄 制度。反壟斷法第12條將“經(jīng)營者”定義為“從事商 品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和其他組織”， 但并沒有限定是中國法人還是外國法人，這決定了我國 反壟斷法的適用主體既可以是中國法人也可以是外國 法人。據(jù)此可以認(rèn)為，我國反壟斷法的域外管轄制度 的法律依據(jù)是第2條；適用主體既包括中國法人也包括外 國法人；適用對(duì)象囊括了反壟斷法的三大規(guī)制對(duì)象；適用 標(biāo)準(zhǔn)是境外壟斷行為對(duì)境內(nèi)市場產(chǎn)生“排除、限制競爭的 影響”。除了反壟斷法第2條

37、的規(guī)定外，我國目前尚未對(duì) 該條的實(shí)施進(jìn)行任何法律解釋，也未出臺(tái)更為細(xì)化的實(shí)施 規(guī)定。就反壟斷法域外管轄而言，我國目前需要解決兩個(gè) 方面的問題。第一，如何界定“排除、限制競爭的影響” 的問題。對(duì)“排除、限制競爭的影響”的界定并不限于反 壟斷法的域外適用，而是事關(guān)我國反壟斷法違法標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定問題。我國反壟斷法將各項(xiàng)壟斷行為的違法標(biāo) 準(zhǔn)統(tǒng)一規(guī)定為“排除、限制競爭”，但是，關(guān)于如何認(rèn)定 “排除、限制競爭”問題，無論在理論上還是在實(shí)踐中都 還沒有解決。從商務(wù)部己經(jīng)裁決并公布的幾件經(jīng)營者集中 案件來看，裁決中認(rèn)定涉案集中行為具有“排除、限制競 爭”的影響，但是該“排除、限制競爭”影響是怎樣產(chǎn)生 的卻沒有進(jìn)行

38、理論性的論證和詳細(xì)說明。第二，如何定義 “國家利益”問題。如前所述，對(duì)具有跨國性質(zhì)的集中行 為進(jìn)行規(guī)制，本質(zhì)上是為了維護(hù)一國的國家利益，但是 “國家利益”是一個(gè)錯(cuò)綜復(fù)雜甚至超出了反壟斷法本身目 標(biāo)的一個(gè)價(jià)值判斷問題。我國反壟斷法并未直接規(guī)定 “國家利益”是反壟斷審查中的考慮因素，只規(guī)定在審查 中要考慮到有關(guān)“社會(huì)公共利益”。就反壟斷法的域外管 轄而言，如何界定我國國家利益所在，如何理順“國家利 益”與“社會(huì)公共利益”的區(qū)別與聯(lián)系是一個(gè)非常復(fù)雜的 理論問題。我國反壟斷法實(shí)施以來，作為反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)之 一的商務(wù)部己經(jīng)接連受理審查了幾起關(guān)于經(jīng)營者集中的涉 外案件，在法定的審查期限內(nèi)完成了對(duì)相關(guān)集中案

39、件的調(diào) 查和審理，在國際上產(chǎn)生了很大的影響，也為我國年輕的 反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)樹立了威嚴(yán)。隨著我國經(jīng)濟(jì)的國際化水平 的提高以及我國企業(yè)越來越多地走向國際市場，今后涉及 我國企業(yè)在境外遭受反壟斷訴訟以及境外企業(yè)可能違反我 國反壟斷法的案件將會(huì)越來越多。反壟斷法如何保 護(hù)境內(nèi)市場的公平競爭秩序以及國家利益是一個(gè)重要的課 題。我國反壟斷法形成了由國家商務(wù)部、發(fā)展與改革 委員會(huì)及工商行政管理總局分工負(fù)責(zé)的三駕馬車式執(zhí)法模 式，這在國際上可以說獨(dú)樹一幟。對(duì)于我國反壟斷執(zhí)法機(jī) 關(guān)而言，如何科學(xué)地協(xié)調(diào)反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)之間的分工與合 作，提高執(zhí)法效率是一個(gè)懸而未決的問題。特別是在反壟 斷法域外管轄權(quán)的實(shí)施上，如果仍

40、然是三個(gè)部門各司其責(zé) 的話，就難免會(huì)出現(xiàn)機(jī)構(gòu)分散以及政策不統(tǒng)一等問題。我 國反壟斷法雖然規(guī)定由國務(wù)院反壟斷委員會(huì)負(fù)責(zé)組織、 協(xié)調(diào)和指導(dǎo)反壟斷工作，但是按照目前的架構(gòu)，國務(wù)院反 壟斷委員會(huì)如何發(fā)揮組織、協(xié)調(diào)的職能還是一個(gè)很不明確 的問題。在反壟斷法實(shí)施域外管轄時(shí)如何保證適用標(biāo) 準(zhǔn)的統(tǒng)一，如何確保反壟斷主管機(jī)關(guān)決策的一致性，將是 我國實(shí)施反壟斷法域外管轄時(shí)面對(duì)的一個(gè)重大課題。（二）我國反壟斷法的域外管轄制度初探在反壟斷法的三大規(guī)制對(duì)象中，各國對(duì)于國際卡特爾 的規(guī)制有著廣泛共識(shí)，一般不會(huì)引發(fā)管轄權(quán)的沖突問題。由于經(jīng)營者集中規(guī)制涉及國家的宏觀經(jīng)濟(jì)政策甚至是國家 利益，各國對(duì)外國企業(yè)收購本國相關(guān)領(lǐng)域企業(yè)

41、的集中行為 都比較敏感。雖然發(fā)達(dá)國家通過反壟斷法雙邊合作加強(qiáng)了反壟斷法域外管轄制度的實(shí)施，建立起解決管轄權(quán)沖突問 題的制度框架，但是這種合作并不能解決因?yàn)殡p方反壟斷 法的立法差異、執(zhí)法理念以及國家利益的不同所帶來的根 本沖突。特別是經(jīng)營者集中規(guī)制，當(dāng)反壟斷主管機(jī)關(guān)對(duì)外 國企業(yè)之間的并購或者境外企業(yè)收購境內(nèi)企業(yè)的行為實(shí)施 管轄時(shí)，這種基于宏觀經(jīng)濟(jì)政策以及國家利益的考慮甚至 可能會(huì)超越反壟斷法本身標(biāo)榜的維持市場競爭秩序和保護(hù) 消費(fèi)者利益的核心價(jià)值。因此，經(jīng)營者集中規(guī)制是最有可 能引發(fā)反壟斷法適用沖突的領(lǐng)域。我國反壟斷法剛實(shí)施不久，我國在反壟斷法基礎(chǔ) 理論研究和具體實(shí)施經(jīng)驗(yàn)上都十分欠缺。在反壟斷法域

42、外 管轄問題上，不僅需要對(duì)于國外發(fā)生的壟斷行為進(jìn)行科學(xué) 的評(píng)估和論證，而且還需要與相關(guān)國家就管轄權(quán)和調(diào)查執(zhí) 行等事項(xiàng)事先簽署協(xié)議，決定雙邊合作的范圍和具體義務(wù) 在構(gòu)建我國反壟斷法域外管轄制度時(shí)還必須解決“我國的 國家利益是什么”的問題，我國目前是正在崛起的發(fā)展中 大國，這一客觀事實(shí)決定了我國國家利益的訴求不會(huì)等同 于任何發(fā)達(dá)國家及其他發(fā)展中國家。由于我國社會(huì)主義的 國家性質(zhì)，社會(huì)公共利益和宏觀經(jīng)濟(jì)政策不僅對(duì)反壟斷法 的國內(nèi)實(shí)施產(chǎn)生重要影響，也將成為構(gòu)建我國反壟斷法域 外管轄制度時(shí)的考慮因素之一。因此，構(gòu)建我國反壟斷法 域外管轄制度時(shí)應(yīng)考慮多重因素，要結(jié)合我國國家性質(zhì)和 目前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，反壟

43、斷法域外管轄必須符合我國的 國家利益并且符合國際法發(fā)展趨勢(shì)。從各國關(guān)于反壟斷法域外管轄制度的構(gòu)建情況來看， 避免或者緩和這種管轄沖突的途徑主要有三個(gè)：一是采取 主動(dòng)回避的方式，只對(duì)國內(nèi)的涉案企業(yè)進(jìn)行調(diào)查和處理； 二是積極適用本國反壟斷法，而較少考慮對(duì)方國家的利益 （消極禮讓原則）；三是充分考慮到對(duì)方國家的利益，根 據(jù)雙邊合作協(xié)議要求對(duì)方反壟斷主管機(jī)關(guān)進(jìn)行協(xié)助調(diào)查處 理（積極禮讓原則）。第一種方式的實(shí)施成本較低，采用這 種方式時(shí)，針對(duì)由境內(nèi)外企業(yè)共同達(dá)成的壟斷行為，只對(duì) 境內(nèi)企業(yè)進(jìn)行處理。這種做法在日本公正交易委員會(huì)處理 的涉外反壟斷案件中曾被運(yùn)用，但是該做法這對(duì)于境內(nèi)企 業(yè)來說顯然有失公允，而

44、且也不利于對(duì)境外企業(yè)樹立反壟 斷法的威懾力。26第二種方式在美國反托拉斯法的域外 管轄的早期曾經(jīng)實(shí)行過，由于這種方式很容易與“霸權(quán)主 義”劃上等號(hào)，在現(xiàn)今全球化背景下勢(shì)必會(huì)引發(fā)其他國家 的強(qiáng)烈抗議并進(jìn)而觸發(fā)貿(mào)易報(bào)復(fù)甚至貿(mào)易戰(zhàn)爭。因此，現(xiàn) 在完全采用這種方式的國家也越來越少。第三種方式是既 要達(dá)到對(duì)境外的壟斷行為進(jìn)行規(guī)制的目的，又充分考慮到 對(duì)方的國家利益以及管轄權(quán)沖突問題，通過雙邊合作確保 反壟斷法的域外實(shí)施效力。很顯然，第三種方式是現(xiàn)今各 國的首選方式。從跨國壟斷行為的目的與效果來看，國際卡特爾以及 跨國并購是發(fā)達(dá)國家實(shí)施反壟斷法域外管轄的主要對(duì)象。 對(duì)于國際卡特爾和跨國并購案件，要根據(jù)其行

45、為特征以及 對(duì)國內(nèi)市場可能造成的影響來決定域外管轄的不同態(tài)度。 例如，國際卡特爾多數(shù)情況下針對(duì)外國企業(yè)之間達(dá)成的出 口卡特爾行為，但是當(dāng)有國內(nèi)企業(yè)參加到這種出口卡特爾 中時(shí)，由于結(jié)成卡特爾的對(duì)象企業(yè)不同，涉及到調(diào)查審理 及法律適用的難易程度也不同。對(duì)于完全由境外企業(yè)進(jìn)行 的國際卡特爾行為進(jìn)行反壟斷調(diào)查和執(zhí)法時(shí)將面臨較大難 度?？鐕①徔梢苑譃橥鈬髽I(yè)之間的并購、外國企業(yè)并 購國內(nèi)企業(yè)、國內(nèi)企業(yè)并購?fù)鈬髽I(yè)以及純粹的國內(nèi)企業(yè) 之間的并購。從我國的產(chǎn)業(yè)發(fā)展水平以及國家的產(chǎn)業(yè)政策 導(dǎo)向來看，目前我國政府仍在鼓勵(lì)國內(nèi)企業(yè)做大做強(qiáng)，國 內(nèi)企業(yè)收購境外企業(yè)或者國內(nèi)企業(yè)之間的集中行為應(yīng)是產(chǎn) 業(yè)政策所支持的行

46、為。我國反壟斷法的經(jīng)營者集中規(guī) 制主要針對(duì)前兩種情況，即外資企業(yè)之間或者外資企業(yè)收 購境內(nèi)企業(yè)并對(duì)境內(nèi)市場產(chǎn)生限制競爭的影響的集中行為 我國應(yīng)該根據(jù)自身經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平及反壟斷執(zhí)法能力，明確 各種跨國壟斷行為對(duì)我國市場競爭影響的輕重緩急，確立 我國反壟斷法域外管轄制度的原則、立場以及執(zhí)法的優(yōu)先順序。隨著我國整體經(jīng)濟(jì)實(shí)力的提升以及我國企業(yè)走出國門實(shí)施其跨國經(jīng)營戰(zhàn)略，我國企業(yè)也會(huì)面對(duì)越來越多的外國 反壟斷訴訟。為了維護(hù)我國國內(nèi)市場秩序以及我國企業(yè)在 國外的利益，我國應(yīng)該盡快地建立起和其他國家的反壟斷 法雙邊合作制度，加強(qiáng)與外國反壟斷主管機(jī)關(guān)之間的交流 與合作。目前，由于我國尚缺乏反壟斷法執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)，反壟

47、 斷法雙邊合作上應(yīng)該確立符合我國國情、循序漸進(jìn)的合作 方針和對(duì)策。合作中的權(quán)利和義務(wù)總是相對(duì)的，當(dāng)我們尋 求外國反壟斷主管機(jī)關(guān)的積極合作時(shí)，往往也意味著我們 要承擔(dān)對(duì)等的義務(wù)。我國反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在雙邊信息 交流與相互通報(bào)上積極對(duì)外合作，在協(xié)商調(diào)查或者更詳盡 的義務(wù)承擔(dān)上則應(yīng)該謹(jǐn)慎因應(yīng)。反壟斷法合作執(zhí)法的積極 禮讓和消極禮讓這兩個(gè)原則中，目前我國更應(yīng)當(dāng)注重對(duì)于 兩大原則的選擇性承諾，也就是說，在目前階段對(duì)于積極 禮讓的承諾應(yīng)該謹(jǐn)慎，以避免陷入被動(dòng)地位。另外，在wto 體制下的競爭規(guī)則談判中，我國應(yīng)該有選擇地采取積極促 成態(tài)度，爭取在國際法體系中形成代表中國利益的話語權(quán) 構(gòu)建在多邊貿(mào)易體制中的

48、競爭規(guī)則。五、結(jié)語我國反壟斷法不僅承擔(dān)著維護(hù)公平的市場競爭秩 序、保護(hù)社會(huì)公共利益和消費(fèi)者利益這一共同使命，還承 載著培育市場經(jīng)濟(jì)的競爭文化、維護(hù)社會(huì)正義以及和國家 產(chǎn)業(yè)政策協(xié)調(diào)發(fā)展等多重價(jià)值目標(biāo)。反壟斷法域外管轄是反壟斷法的價(jià)值目標(biāo)的對(duì)外延伸，是境外發(fā)生的壟斷行為 影響到我國境內(nèi)市場時(shí)維護(hù)境內(nèi)市場秩序和國家利益的重 要制度。反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)決定是否實(shí)施域外管轄時(shí)要考慮 到我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、國家性質(zhì)、國家利益以及宏觀經(jīng) 濟(jì)政策等多方面因素。為了應(yīng)對(duì)跨國壟斷行為日益增加的 挑戰(zhàn)，我國應(yīng)該和其他國家建立反壟斷法雙邊合作協(xié)議并 采取靈活應(yīng)對(duì)的策略方針。注釋：1確立這一原則的經(jīng)典判例是1909年的美國

49、香蕉訴 聯(lián)合水果公司案(americanba nana, 353) . seeforeign tradeantit rustlmprov ementsact; athreering circus- thr eecircuits ， threelnte rpretation s， delaware journalofc orporatela w，xx，2 mitsuomat sushita, th omas， thew orldtradeo rganizatio n， law, prac tice, andpo licy， newyo rk： oxfordu niversityp ress，xx

50、，3seewt0m inisterial conference ， (fourthse ssion)，doh a, 9_14nove mber，xx，wt /min (01) de c/l；wtodoh aworkprogr amme， decis ionadopted bythegeneralcouncilo nlaugustxx，wt/l/579.4確立“效果原則”的經(jīng)典案例是1 945年美國訴美 國鋁公司案(united states, 148 416，6 (2nd)，又稱 為aocoa案。該案中美國第2巡回法院法官hand指出，如 果外國企業(yè)在美國境外訂立的協(xié)議“意圖是影響美國的出 口

51、，且事實(shí)上影響了對(duì)美國的出口”，得適用美國反托拉斯 法。5 例如，在1947年，當(dāng)美國政府試圖從一個(gè)設(shè)在加 拿大的美國公司的子公司手中獲取文件時(shí)，加拿大的多倫 多省與魁北克省通過頒布阻卻法令，禁止向外國反壟斷機(jī) 關(guān)提供違反公共利益的文件和證據(jù)；1980年，英國頒布貿(mào) 易利益保護(hù)法，授予在外國反壟斷訴訟中被罰支付損害賠 償金的被告企業(yè)向勝訴方索還超額賠償金的權(quán)利，這被稱 為“賠償金索還條款”；澳大利亞和新西蘭也相繼頒布法律， 禁止對(duì)外國政府的反壟斷訴訟開示證據(jù)。seej oseph, fore igngovernm entalreact ionstoofex tra-territ orialju

52、ris diction, 1 995.6 t imberlaneo famerica, 5 49597，1976 .7 hart fordfireca lifornia, 5 09，1993.8 antitru stenforcem entguideli nesforlnternationalo perations ， issuedbytheofjusticeandthefede raltradeco mmission, apri, 11995.oxfor duniversit ypress，xx，10 impe rialchemic alcommissi on， case48， 57/69e

53、cr61 9， cmlr557, 1972.11 ，caset-10 2/96ecrii-753： 4cmlr9 71, 1999.12 鄭鵬程：反壟斷法專題研宄，法律出版社xx年 版，第292頁。13 （ antitrus tdivision ， ofjustice ），abasectio nofantitru st ! lawcart erenforcementroundta ble，xxfall forum.1 4pressrel eases： comm issionfine scarglassp roducersov er=billion formarkets haringcart e

54、 ， 1ip/08/1 685，brusse lsl2thnov, ateupublic homepage, c ompetition vision.15pressre leases: com missionfin esflatglas sproducers =forpricef ixing/07/1 781， brusse is, 28nov, a teupublich omepage，co mpetitionv ision.1 6日本公正交易委員會(huì)：ij 木久0）制劑販殻業(yè) 者（c文寸言3排除措置命令及m課征金納付命令（c 9 u 了，日本公正交易委員會(huì)網(wǎng)站http： iiipressrelea se/17commission decisionof 30julyl997 ， declaringaconcentra tioncompat iblewithth ecommonmar ketandthef unctioning oftheeeaag reement ， ca senoiv/mc donnelldou glas.18 airfreigh t： threatof atradewaro verboeingr ef