軟件捆綁安裝法律規(guī)制研究報告

1、欽件捆綁安裝法律規(guī)制研憲扳告v1.q 2013 information security laiv research center人rights reserved.本文件中曲現(xiàn)的任何文字敘連、文檔裕太.貓se.煦片.方法、過程尋內(nèi)容，除另有特列注明，版衩均屬西安交通大學(xué)信息安全 法導(dǎo)研窒中心所有，受到有庚產(chǎn)權(quán)及版衩法課護。任何個人、機構(gòu)耒經(jīng)面安交通大學(xué)信良安全法導(dǎo)研窒中心的書面授權(quán)許可，不 溥以任阿方共復(fù)制茨引用卒文件的任何片斷。目錄摘要11.軟件捆綁安裝測試結(jié)果我國軟件捆綁安裝現(xiàn)狀22 軟件捆綁法律規(guī)制的對象軟件捆綁的濫用行為143 軟件捆綁濫用的危害性法律規(guī)制的必要性基礎(chǔ)174. 軟件捆綁

2、安裝的行為界定對銷售行為的認定195. 軟件捆綁安裝的法律遵從框架216 完善我國軟件捆綁安裝法律規(guī)制的建議25摘要軟件捆綁安裝是指軟件提供商將兩種或兩種以上的軟件產(chǎn)詁一并提供給用 戶進行下載和安裝的行為，其已經(jīng)成為軟件推廣常用的營銷策略。由于在我國大 量的軟件以免費的方式向用戶捉供，軟件捆綁安裝的情況更為普遍。目前，我國軟件捆綁安裝濫用的情況非常突出，例如通過強制或靜默安裝軟 件，欺騙或誘導(dǎo)捆綁安裝軟件，卸載過程復(fù)雜化等方法欺騙、誘導(dǎo)，甚至強制用 戶安裝其不需要的軟件，以實現(xiàn)軟件推廣，實現(xiàn)商業(yè)利益之目的，這已經(jīng)嚴重侵 害了用戶權(quán)益和產(chǎn)業(yè)競爭秩序，需要立法進行有效規(guī)制。在進行軟件捆綁的安裝測試

3、分析，行為界定、濫用形式分類和危害性分析的 基礎(chǔ)上，本報告得出以下結(jié)論:1軟件捆綁安裝具有合理性，但必須符合法律規(guī)定。濫用軟件捆綁，侵害用 戶知情權(quán)和選擇權(quán)，限制其他軟件提供商合法競爭的行為應(yīng)當(dāng)受到法律規(guī)制；2. 我國目前主要的軟件捆綁濫用行為包括欺騙或誘導(dǎo)式的軟件捆綁安裝行 為、未作任何提示的軟件捆綁安裝行為兩類；3. 軟件捆綁濫用行為具有社會危害性。對用戶而言，軟件捆綁濫用直接侵犯 了用戶的知情權(quán)和選擇權(quán)，限制了用戶的偏好和選擇自由。對其他軟件提供商而 言，軟件捆綁濫用屬于不止當(dāng)競爭行為，排擠其他軟件提供商進行公平競爭，損 害其合法的市場經(jīng)濟利益。對整個產(chǎn)業(yè)而言，軟件捆綁濫用極易構(gòu)成壟斷，

4、限制 公平競爭，損害市場的開放性，不利于產(chǎn)業(yè)的良性發(fā)展，扼殺產(chǎn)業(yè)技術(shù)創(chuàng)新的活 力；4. 在技術(shù)特性上，軟件捆綁濫用具冇便捷性、廣域性、捆綁的隨意性和危害 延續(xù)性等安全風(fēng)險，較于傳統(tǒng)捆綁銷售行為具有更大的危害性；5. 盡管我國軟件通常免費提供給用戶，但其實質(zhì)仍然是一種銷售行為，用戶 和軟件捉供商形成事實上的消費關(guān)系，“免費”事由并不能排除消費者權(quán)益保 護法、反不止當(dāng)競爭法和反壟斷法的適用；6. 軟件提供商應(yīng)當(dāng)滿足我國現(xiàn)行立法的強制性要求，承擔(dān)特定義務(wù)，例如以 顯著的方式向用戶提供明確、完整的軟件功能等信息；進行軟件捆綁安裝時須 事先征得用戶同意，由用戶主動選擇是否安裝或者使用；提供獨立的卸載或者

5、 關(guān)閉方式；不得附加不合理條件等，并以此作為判斷是否存在軟件捆綁安裝濫用 的標(biāo)準(zhǔn)。除此以外，仍然有兩個問題需要澄清:1 通過軟件安裝測試可以發(fā)現(xiàn)，目前我國大多數(shù)軟件在捆綁安裝中采取“默 認勾選”的方式進行用戶安裝捉示，即默認用戶會選擇安裝捆綁的英他軟件產(chǎn)品, 用戶拒絕安裝時需要手動取消勾選。從行為模式分析，“默認勾選”在形式上賦 予了用戶選擇權(quán)，但這種選擇權(quán)是不充分的，附加了額外的用戶注意義務(wù)。另外, 按照規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定(工信部20號令)第九條的規(guī)定,互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)終端軟件捆綁其他軟件的，應(yīng)當(dāng)由用戶主動選擇是否安裝或者使用。這種“主動選擇”應(yīng)當(dāng)是由用戶自主選擇需要安裝的軟件

6、，而不是取消不需要的軟件。因此，盡管在明示的情況下，“默認勾選”的方式不屬于違背用戶意愿的濫用行為，但仍然需要予以修正和避免，充分尊重用戶的自主選擇權(quán)。但是，如果“默認勾選”缺乏明確的提示，或存在足以誘導(dǎo)用戶進行非自愿安裝的情況，就應(yīng)當(dāng)屬于濫用行為而受到法律規(guī)制。2.軟件捆綁安裝是冃前病毒，蠕蟲，root kit,木馬，僵尸軟件等惡意軟 件傳播的重要途徑，這是在軟件提供商進行軟件捆綁安裝時必須引起重視的安全 風(fēng)險，軟件提供商需要對捆綁安裝的軟件進行風(fēng)險評估和預(yù)防，承擔(dān)相應(yīng)的安 全義務(wù)。另外，如果軟件提供商明知軟件屬于惡意軟件而進行捆綁安裝的，還 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑法第285、286、287條規(guī)定的有關(guān)

7、危害計算機信息系統(tǒng)的刑事責(zé)任。1 軟件捆綁安裝測試結(jié)果我國軟件捆綁安裝現(xiàn)狀軟件捆綁(software bundling)安裝是指軟件提供商將兩種或兩種以上的軟件產(chǎn)品一并提供給用戶進行卜載和安裝的行為。對軟件進行捆綁后提供給用戶的方法是軟件推廣中常用的營銷策略，可以在短吋間內(nèi)提高被捆綁軟件的知名度，迅速占領(lǐng)口標(biāo)市場，從而實現(xiàn)企業(yè)的商業(yè)利益(例如廣告收入和用戶群的增加)。對用戶而言也可以獲得最優(yōu)配置方案的參考，實現(xiàn)軟件整合下載和安裝的便捷性。例如office辦公軟件實際上是將word、excek powerpoint等獨立軟件進行捆綁后提供給用戶。根據(jù)pc world中國實驗室的測試結(jié)果顯示，包括

8、輸入法、系統(tǒng)優(yōu)化、瀏覽 器，殺毒、影音播放器，圖像處理、系統(tǒng)備份軟件都存在進行捆綁安裝的情況, 而其中以qq和搜狗輸入法最為嚴重。騰訊qq2013在默認安裝情況下，最多可 能會捆綁安裝11款無關(guān)軟件，搜狗輸入法默認的捆綁安裝軟件數(shù)雖僅有4款， 但其誘導(dǎo)性提示安裝及卸載難度都居榜首。軟件名稱1軟件版本安裝提示捆綁軟件數(shù)量捆綁軟件名稱卸載方式qq20132013sp28180部分有選項提示11qqi具欄、中文搜搜、 qq音樂播放器、騰訊視 頻播放器、騰訊電腦管 家、金山毒滯、丁機管 家、qq瀏覽器、網(wǎng)址哨 兵、上網(wǎng)導(dǎo)航、tencentqq mail plugin分散卸載、部 分需耍第三方卸載工具3

9、60安全衛(wèi)士001勛章式激勵選項236()女全瀏覽器、36()殺 毒逐個卸載金山衛(wèi)士051誘導(dǎo)性 選項提示1獵豹瀏覽器逐個卸載百度工具欄2.3隱藏在其 他免費商 業(yè)軟件屮0不易卸載搜狗拼音輸入法6.7誘導(dǎo)性 選項提示4搜狗高速瀏覽器、搜狗 導(dǎo)航、搜狗壁紙、搜狗 手機助手逐個卸載暴風(fēng)影音5.28.0912明確選項提示7暴風(fēng)看電影、暴風(fēng)影視 庫、暴風(fēng)游戲、百度工 具欄、haol23安全網(wǎng)址 導(dǎo)航、360安全衛(wèi)上以及 豌豆莢逐個卸載迅雷578安裝完成后提示安裝2手機助手、百度工具欄逐個卸載(來源:http:/wwwpcwoiidcomcn/ailicle/

10、showailicleasp?articleid= 17575)通過進行安裝測試可以發(fā)現(xiàn)，目前用戶廣泛使用的免費軟件產(chǎn)品大多在下載 和安裝過程小存在捆綁現(xiàn)彖，尊重和保護用戶知情權(quán)和選擇權(quán)的程度參差不齊， 具體捆綁的情況大致可以分為以下四類：存在軟件捆綁安裝，有明確的捆綁安裝提示如飛信2013版在進行下載安裝的過程屮采用“默認勾選”的方式進行多軟 件的捆綁式安裝，明確提示安裝飛信衛(wèi)士組件。飛信2013安裝歡迎 迭項 > 自定義 安裝 完成程序安裝目錄c:program fileschina mobilefetion所需空間:106. 1mb用空間：48.3gb選項n安裝飛信衛(wèi)士組件(飛信衛(wèi)

11、士可以幫你發(fā)現(xiàn)可疑文件，保陣帳號安全) 叼添加飛信同窗快捷方式上一步n下一步取消jttf tti存在軟件捆綁安裝，有明確的捆綁安裝提示,同時強制或靜默捆綁安裝軟件如qq2013進行下載安裝的過程小采用“默認勾選”的方式進行多軟件的捆綁安裝，其中包括騰訊和金山毒霸的相關(guān)產(chǎn)品，并會提示修改瀏覽器首頁。媲2 刪安裝完成自題安舷項安裝qq工中文搜搜安裝qq音樂播放器安放器刁金山毒霸首推網(wǎng)購敢賠險使用騰訊電腦管家+金山毒霸保護電腦安全 安裝qq瀏覽器最新版，帥上網(wǎng)圖可開啟175竝項匚桌面快速啟動欄上一步(e) |下一步(n) |取消9)騰訊qq2013安裝向?qū)O選項刪安裝安命成j開機時自動啟動騰訊qq2

12、013 立即運行騰訊qq2013 訊網(wǎng)為主頁完成(e)此外，在具冇安裝捉示和可選擇的qq工具欄、中文搜搜、騰訊視頻、qq 咅樂、金山毒霸等捆綁軟件外，用戶會被強行安裝手機管家、網(wǎng)址哨兵、上網(wǎng)導(dǎo) 航(桌面快捷方式)、tencent qq mail plugin等捆綁軟件。（來源:http:/wwwpcworldcomcn/ailicle/sh（）waticleasp?aticleid= 17575 ）存在誘導(dǎo)或強制軟件捆綁安裝情況如搜狗拼咅輸入法6.7版的安裝過程中捆綁了搜狗高速瀏覽器，搜狗于機助 手，并提示設(shè)置搜狗導(dǎo)航為瀏覽器主頁。該軟件捆綁安裝提示位于“推薦安裝” 描述下方，勾選框與上述內(nèi)容

13、的區(qū)分度不大，很容易讓一-般用戶誤認為是推薦內(nèi) 容的一部分，進而進行安裝操作。推薦安裝握薦您安裝簡單好用的搜羽手機助手手機必備應(yīng)用全隼手機游頰費下弱強袖睜觴理專蝕城晦辭安裝踽手v）手下一步仙0 推薦安裝js11rm -徇網(wǎng)址導(dǎo)統(tǒng)vwmh5 vtw.it內(nèi)rx».程薦您安裝上網(wǎng)置快鈉軸喜酸尷s器巨連收核，験冋而更決更帝楊定網(wǎng)加匣，趣、電信全面攔湮碗佟護，下戢時楚能爲(wèi)速丄網(wǎng)7安裝按財有楚誕左卷笄i翳劇認t-®推薦安裝安裝 推薦 完成推薦您安裝上網(wǎng)最快的搜狗高速測覽器高速收核，瀏覽網(wǎng)頁更快更流暢全網(wǎng)加速，網(wǎng)通、電信全面提速網(wǎng)速保護，下載時還能高速上網(wǎng)七e7安裝搜狗高速測覽器并設(shè)為

14、默認下一步（h）此外，搜狗輸入法沒有提供統(tǒng)一的卸載程序，需要用戶從系統(tǒng)控制面板屮的 程序中進行人工卸載。近日，搜狗輸入法在進行更新后，會自動安裝搜狗瀏覽器, 茯至在捉示“后臺進程太多點擊優(yōu)化”的情況下，同樣會安裝搜狗瀏覽器。推薦式軟件捆綁安裝如360安全衛(wèi)士在安裝過程屮沒有捆綁其他軟件，但是在軟件完成安裝后， 會彈岀“勛章墻”，推薦安裝360殺毒和360安全瀏覽器，以明確且靈活的方式 實現(xiàn)軟件捆綁安裝的效果。立即升級7已閱讀并同意說可協(xié)議®3»b 墻己羨再x未萩鏢您已獲得2枚360產(chǎn)品勛章,領(lǐng)取剩余枚即可成為36躍級用戶測試結(jié)果總覽見下圖:測試結(jié)果總覽軟 件 類軟件名稱版本

15、有無捆綁有無捆綁 提示捆綁 軟件 數(shù)量捆綁軟件名稱其他推廣行為qq2013sp2有有71、qq工具欄及中文搜搜2、qq音樂播放器3、騰訊視頻播放器4、騰訊電腦管家+金山毒紺套裝修改瀏覽器主頁5、qq瀏覽器阿里旺旺2013beta2有有21、2、淘寶瀏覽器如意淘修改瀏覽器主頁飛信2013有有1飛信同窗無多玩歪歪yy6有無1歪歪游戲大廳創(chuàng)建快快游戲圖標(biāo)windowslivemessenger2011有有41、2、3、4、必應(yīng)詞典 必應(yīng)輸入法 必應(yīng)繽紛桌面 bing工具欄1、修改瀏覽器主頁/ 默認捜索2、桌而出現(xiàn)微軟網(wǎng) 盤、注冊msn圖標(biāo)360安全衛(wèi)士9.2正式版有無無無安裝完成后，會在“勛 章墻”

16、頁面推薦360 瀏覽器和360殺毒360殺毒4.2正式版無n/a無無無騰訊電腦管家8.3正式 版有無無無無金山毒霸2013新毒霸有有1獵豹瀏覽器無瑞星vl6無n/a無無無搜狗拼音輸入法6.7版有有1搜狗高速瀏覽器提示設(shè)置搜狐導(dǎo)航為首頁qq輸入 法4.6版無n/a無無百度拼音輸入法57無n/a無無無聊天軟件安全軟件輸入法谷歌拼音輸入法20無n/a無無1、提不更改搜索引擎2、提示更改主頁訊飛輸入法v1.2.1185無n/a無無無影音播暴風(fēng)影音5.2&0912.1111有有41、360安全衛(wèi)士2、haol23安全上網(wǎng)3、豌豆莢桌面放置暴風(fēng)看電影/暴風(fēng)游戲/暴風(fēng)影

17、視庫快捷方式放4、百度工具欄快播qvod5.15.148有有3快玩游戲、百度工具欄、360影 視搜索設(shè)置haol23首頁，桌 而釋放偽ie圖標(biāo)、釋 放影視搜索圖標(biāo)迅雷看看4911881有有3光速輸入法、看圖、豌豆莢設(shè)置迅雷網(wǎng)址導(dǎo)航為 首頁，生成迅雷網(wǎng)址 導(dǎo)航桌面快捷方式。qq影音3.7有有3qq旋風(fēng)、騰訊電腦管家、金山 毒霸無百度影音v3.2.1有無1靜默安裝騰訊手機管家無正式版網(wǎng)ppsv無n/a無無創(chuàng)建pps絡(luò)170游戲快捷方式電視愛奇藝v無無無無修改開機啟動項風(fēng)行6beta無n/a無無桌面釋放熱門游戲快 捷方式和購物網(wǎng)站人 全，彈出推廣游戲廣 告騰

18、訊視頻20138.51.7198.0有有2qq游戲、qq旋風(fēng)無搜狐影音7無n/a無無桌面生成"高清熱播影視劇”快捷方式瀏360安全0無n/a無無提示鎖定360覽瀏覽器obeta導(dǎo)航為首頁-ilvt搜狗高速瀏覽器297無n/a無無修改用戶默認瀏覽器360極速瀏覽器10嘗鮮版無n/a無無無傲游瀏覽器000有有1pps影音桌面生成“傲游游 戲”快捷方式提示設(shè)置為默認瀏覽器獵豹瀏覽器417無n/a無無反復(fù)篡改用戶默認瀏見希下載工具迅雷578有有2迅雷手機助手、百度工具欄1、桌面生成“迅雷 游戲

19、盒子”、“迅雷 看看”、“最新歐美 人片高清下載”快捷 方式2、提示設(shè)置hao123 網(wǎng)址導(dǎo)航為首頁qq旋風(fēng)4.4正式版有有2騰訊電腦管家、金山毒霸修改開機啟動項電驢1.2.0有有2傲游瀏覽器，360安全衛(wèi)士設(shè)置主頁為7999網(wǎng) 址導(dǎo)航，牛成網(wǎng)址導(dǎo) 航快捷方式快車3.7有有3pptv,云端，搖籃桌面設(shè)置主頁為hao!23比特精靈3.6.0無n/a無無無辦wps2013無n/a無無無公軟件有道詞典5.4有有2惠惠購物助手，有道云筆記設(shè)置主貝為163網(wǎng)址 導(dǎo)航,添加有道到ie 收藏欄，生成惠惠網(wǎng) 快捷方式金山詞霸2013.09.有有1金山快盤設(shè)置主頁為毒霸網(wǎng)址201211.037人全，添加網(wǎng)址到i

20、e收藏欄福昕閱讀器6.0中文版有有3阿里通網(wǎng)絡(luò)電話，百度工具欄，佳印設(shè)計器設(shè)置主頁為haol23永中集成office6有有1永中pdf閱讀無2軟件捆綁法律規(guī)制的對象軟件捆綁的濫用行為國際立法認定捆綁銷售或搭售的違法性問題上大致經(jīng)歷了三個階段：合法一 本身違法合理性原則基礎(chǔ)上的違法判定。合法階段：在早期的案例中，法院通常認為搭售行為屬于交易的傳統(tǒng)習(xí) 慣，符合商業(yè)慣例，不認為其具有限制競爭的弊端。本身違法階段：這一階段確立了本身違法原則，認為搭售行為本身具有 強賣特性，在木質(zhì)上限制了競爭。合理性基礎(chǔ)上的違法判定階段：這一吋期因受芝加哥學(xué)派經(jīng)濟分析理論 影響，趨向于承認搭售行為的合理性，僅在滿足禁止

21、性要件的條件下才 認定其違法。在著名的微軟軟件捆綁案屮，對于微軟違法性的認定不是針對微軟進行軟件 捆綁銷售行為本身，而是微軟利用壟斷地位排除其他瀏覽器供應(yīng)商公平競爭的行 為。微軟捆綁銷售案中,微軟公司對windows操作系統(tǒng)和ie瀏覽器進行強制捆綁銷售,通過非法獨占合同、軟件不兼容和非法捆綁的手段排斥網(wǎng)景和太陽微系統(tǒng)公司的瀏覽器。歐盟和美國認為其違反了歐洲共同體條約第82條和謝爾曼法的反壟斷規(guī)定。為此,美國要求微軟隱藏被捆綁軟件的圖標(biāo);歐盟要求微軟提供刪除多媒體播放器源代碼的版本,同時迫使微軟承諾在操作系統(tǒng)中設(shè)置選擇屏,以便用戶自由選擇瀏覽器;韓國要求微軟在操作系統(tǒng)中安裝輔助軟件,使得用戶可以

22、下載微軟競爭對手的軟件。從我國規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定第九條的規(guī)定分析，我國 立法對于軟件捆綁并未持否定態(tài)度，而是禁止軟件捆綁的濫用行為。反壟斷法 和反不正當(dāng)競爭法也規(guī)定僅在濫用市場支配地位，違背購買者的意愿搭售商 晶或者附加其他不合理條件的情況才認定搭售違法。這與當(dāng)前國際立法對軟件捆 綁的規(guī)制方法基本一致：即在承認軟件捆綁合理性的基礎(chǔ)上禁止濫用行為。我國目前的軟件捆綁情況較為復(fù)雜，對軟件捆綁濫用的認定主耍基于兩項標(biāo) 準(zhǔn)：是否違背了用戶的知情權(quán)和選擇權(quán)，是否排除了其他軟件提供商的公平競 爭。這需要從具體的安裝測試實例中進行比較分析。從第一部分安裝測試的結(jié)果可以看出，我國軟件捆綁濫用的

23、情況十分普遍， 主要表現(xiàn)為未明確提示用戶捆綁安裝的事實，未提供用戶進行軟件選擇的權(quán)利， 模糊化軟件捆綁安裝的提示內(nèi)容和選擇框進行誘導(dǎo)，這些濫用行為違背了用戶意 愿，欺騙、誘導(dǎo)、強制或靜默安裝捆綁軟件。在木報告篩選的四類捆綁安裝類型中，存在以下兩類行為的捆綁安裝應(yīng)當(dāng)被 認定為濫用“軟件捆綁”，并受到法律規(guī)制：欺騙或誘導(dǎo)式的軟件捆綁安裝行為欺騙或誘導(dǎo)式的軟件捆綁安裝采取具有欺騙性或誘導(dǎo)性的軟件安裝選擇模 式，例如釆用模糊化的勾選框設(shè)計（例如搜狗輸入法），采取“勾選取消”和“默 認安裝”的軟件捆綁安裝方式，故意制造頁面延時，在用戶點擊下一步時頁面延 遲跳轉(zhuǎn)，誘使用戶再次點擊軟件安裝。經(jīng)過實際測試的絕

24、大部分軟件都存在誘導(dǎo)軟件捆綁安裝的情況，需要用戶在 安裝的時候仔細檢查，并在安裝過程屮取消相應(yīng)的軟件選項，以避免安裝不需要 的軟件。這種軟件捆綁安裝行為不同于具有明顯提示的軟件捆綁安製行為，因為 在這種情況下，雖然軟件提供商并未強制捆綁安裝軟件，并口在形式上賦予用戶 一定的選擇權(quán)，即用戶可以主動選擇取消軟件捆綁安裝的默認勾選狀態(tài)，但是， 這種方式仍然需要進行修止和避免。首先，在這種默認勾選狀態(tài)下，捆綁安裝的軟件都處于選中狀態(tài)，特別是在 勾選框設(shè)計不明顯的情況下，用戶很容易連續(xù)點擊“下一步”，在不知情的情況 下安裝并不需要的其他軟件；其次，綜合國內(nèi)最流行的幾款軟件來看，各款軟件都捆綁了數(shù)量不等的

25、其他 軟件，且這些被捆綁的軟件并非原軟件運行的依賴性軟件或互補性軟件，這樣的 軟件捆綁并不能實現(xiàn)用戶系統(tǒng)的優(yōu)化配置，甚至可能產(chǎn)生軟件功能沖突的情況， 危害用戶系統(tǒng)安全；再次，用戶主動選擇在此情況下存在歧義，從字面理解，“主動選擇”應(yīng)當(dāng) 是由用戶自行決定選取需耍的軟件，而不是取消不需要的軟件，默認勾選的安裝 模式有“擦邊球”的嫌疑。未作任何提示的軟件捆綁安裝行為未作任何提示的軟件捆綁安裝行為，是指軟件提供商在實施軟件捆綁安裝行 為的過程中未向用戶作出任何提示和說明，或表面上同意用戶選擇不安裝，而實 際上卻強制或靜默捆綁安裝軟件的行為。在這種情況下，軟件提供商在軟件捆綁 安裝過程中未向用戶作出任何

26、提示和說明，直接捆綁安裝軟件，是對用戶權(quán)益侵 害最為嚴重的捆綁行為，并直接限制了用戶選擇其他軟件供應(yīng)商的可能性，排除 了其他軟件供應(yīng)商的公平競爭。3軟件捆綁濫用的危害性法律規(guī)制的必要性基礎(chǔ)從行為角度分析，軟件捆綁濫用具有傳統(tǒng)捆綁銷售行為的一般性特征，其所 產(chǎn)生的危害性與不正當(dāng)競爭或濫用市場支配地位的危害性相一致：對用戶而言,軟件捆綁濫用直接侵犯了用戶的知情權(quán)和選擇權(quán),限制了 用戶的偏好和選擇自由。對其他軟件提供商而言,軟件捆綁濫用屬于不正當(dāng)?shù)母偁幮袨?排擠其 他軟件提供商進行公平競爭,損害其合法的市場經(jīng)濟利益。損害市對整個產(chǎn)業(yè)而言,軟件捆綁濫用極易構(gòu)成壟斷,限制公平競爭,場的開放性,不利于產(chǎn)業(yè)

27、的良性發(fā)展,扼殺產(chǎn)業(yè)技術(shù)創(chuàng)新的活力。從技術(shù)角度分析，軟件產(chǎn)品或服務(wù)又與其他商品的捆綁銷售存在區(qū)別，具冇 便捷性、廣域性、捆綁的隨意性和危害延續(xù)性等特點。（1）便捷性和廣域性軟件產(chǎn)品或服務(wù)不同于有形商品，其表現(xiàn)形式通常為程序集合、數(shù)據(jù)或文檔 說明，可以借助互聯(lián)網(wǎng)進行快速而廣泛的傳播，打破了傳統(tǒng)物理營銷渠道的限制, 用戶可以更為迅速地獲得軟件產(chǎn)品或服務(wù)，而不受地理位置的限制，其影響的用 戶范圍比傳統(tǒng)的商品捆綁更為廣泛。（2）捆綁的隨意性受使用目的和功能的限制，傳統(tǒng)有形商品捆綁通常要求商品之間具有功能的 相似性或互補性，功能差異過大的商品捆綁不會被用戶認可（例如很難將洗滌用 品和電了產(chǎn)品捆綁，進行統(tǒng)

28、一定價銷售。）但軟件產(chǎn)品或服務(wù)在表現(xiàn)形式上具有 一致性，且目的均在于支持計算機系統(tǒng)的運行或優(yōu)化。因此，不同功能的軟件捆 綁更易于被用戶接受，捆綁產(chǎn)品類別的限制被弱化，操作系統(tǒng)、瀏覽器、輸入法、 安全軟件等可以進行較為隨意的搭配捆綁，特別是在免費提供的情況下，這種隨 意性更加突出。（3）危害的延續(xù)性就傳統(tǒng)商詁捆綁而言，濫用捆綁行為木身的危害通常會伴隨銷售的結(jié)束而終 止，即對其他權(quán)益的侵犯僅僅依托于捆綁銷借行為，即便是不必要的捆綁行為也 通常不會在后續(xù)的使用過程屮產(chǎn)生對購買者的損害（除產(chǎn)品質(zhì)量問題）。但在軟 件捆綁銷售中，不必要的軟件捆綁安裝（例如通過強制或靜默安裝的軟件）會占 用用戶系統(tǒng)資源，影

29、響用戶體驗，影響用戶計算機性能，甚至導(dǎo)致軟件功能沖突, 造成死機、藍屏等系統(tǒng)損害，軟件捆綁的危害后果會延續(xù)到使用階段。因此，軟件捆綁銷售濫用可以帶來比傳統(tǒng)捆綁銷售濫用更為嚴重的危害性, 特別是在我國目前軟件市場秩序較為混亂的情況下，會對整個產(chǎn)業(yè)良性的競爭環(huán) 境產(chǎn)生災(zāi)難性的后果，對軟件捆綁銷售濫用進行法律規(guī)制是必要而緊迫的。4軟件捆綁安裝的行為界定對銷售行為的認定在我國互聯(lián)網(wǎng)軟件市場中，大量的軟件以免費方式向用戶提供，為了獲得商 業(yè)利益，軟件提供商進行軟件捆綁安裝的情況極為普遍。在國外，大部分的軟件捉供需要用戶支付費用，屈于典型的銷售活動，因此 “軟件捆綁”和“搭售”在國外立法中通常不加區(qū)別地進

30、行使用，受到反壟斷相 關(guān)立法的規(guī)制。與此不同，我國大部分的軟件捆綁安裝都是免費的，用戶和軟件提供商之間 不存在現(xiàn)實性的對價，這種免費提供軟件供用戶下載和安裝的行為屬性直接決定 了適用法律和軟件捉供商承擔(dān)責(zé)任的差異性。這種茅異性產(chǎn)生的根源在于免費提供的軟件捆綁安裝是否屈于銷售行為，這 將導(dǎo)致適用法律的不同。針對我國目詢軟件捆綁安裝的現(xiàn)實情況，立法規(guī)制包含 兩條可供選擇的路徑：在未明確免費軟件捆綁安裝行為屬性的情況下,我國可直接適用的立法主要集中于規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定（工信部2011年20號令）第九條和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理規(guī)定（征求意見稿）第九條和第十條。上述立法規(guī)定未對軟件捆綁的行為

31、屬性進行限定,因此可以直接適用于我國目前廣泛存在的軟件捆綁下載和安裝行為。界定軟件捆綁安裝是銷售行為的情況下,除上述立法外,我'消費者權(quán)益保護法、反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法規(guī)定的是涉及銷售的經(jīng)營活動,可以直接適用于軟件捆綁銷售和搭售行為?？梢悦鞔_的是，目前用戶和軟件提供商在軟件捆綁安裝過程中存在事實上的 合同關(guān)系和許可使用行為，這構(gòu)成了銷售活動的前置性條件。但軟件提供商很可 能依據(jù)“免費”特征否認或抗辯銷售行為的存在，進而規(guī)避消費者權(quán)益保護法、 反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法的直接適用。因為上述立法對“消費者知情 權(quán)和選擇權(quán)”的保護，對“搭售”行為的規(guī)制要求雙方主體之間存在涉及“銷售” 的交易

32、活動。在未明確免費軟件捆綁安裝行為屬性的情況下，適用上述法律的依 據(jù)顯然是不充分的。從保護的利益客體角度考量，民事關(guān)系的立法規(guī)制僅僅關(guān)注了用戶的知情權(quán) 和選擇權(quán)，在權(quán)益保護的充分性方面是不完備的。在競爭關(guān)系中，濫用軟件捆綁 的行為對其他軟件提供商造成的損害往往更為嚴重，而產(chǎn)業(yè)發(fā)展作為現(xiàn)代立法中 權(quán)益保護的“四大支柱”（國家安全、社會穩(wěn)定、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、個人隱私）之一， 也是不容忽視的。我們認為，盡管用戶未給付現(xiàn)實性的對價（例如貨幣），但這種“免費”并 不是實質(zhì)性的。從廣義的經(jīng)濟學(xué)角度分析，銷售是創(chuàng)造、溝通與傳送價值給顧客, 及經(jīng)營顧客關(guān)系以便讓組織與其利益關(guān)系人受益的一種組織功能與程序。那么, 只

33、要軟件提供商通過提供免費軟件從用戶處獲得了相關(guān)利益（包括直接利益和間 接利益），這種行為就應(yīng)當(dāng)被認定為銷售行為，而不應(yīng)當(dāng)將對價局限于貨幣。事 實上，軟件捉供商通過免費的軟件提供可以從用戶處獲得大量相關(guān)利益，例如由 用戶基數(shù)增加而產(chǎn)生的廣告收入，軟件使用的后續(xù)費用（例如玩家投入游戲裝備 的費用），依賴性或互補性軟件銷售的增加，軟件使用而產(chǎn)生的個人信息等無形 資產(chǎn)，用戶系統(tǒng)的資源調(diào)用權(quán)限，因市場擴大而產(chǎn)生的其他收入等等。為此，“免費”的軟件下載和安裝應(yīng)當(dāng)屬于銷售行為，用戶和軟件提供商之 間應(yīng)當(dāng)構(gòu)成消費關(guān)系，消費者權(quán)益保護法、反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法 可以納入法律規(guī)制框架內(nèi)。5軟件捆綁安裝的法律遵從

34、框架為了規(guī)范軟件產(chǎn)業(yè)的競爭秩序，保護用戶的合法權(quán)益，保障其他軟件提供商 的公平競爭，軟件提供商在進行軟件捆綁安裝時應(yīng)當(dāng)滿足法律遵從的合規(guī)性要 求。除了在民法、經(jīng)濟法和競爭法中所確立的“意思口治”和“公平競爭”等基 本原則外，廿前我國可直接適用于軟件捆綁安裝行為的法律規(guī)范主要包括消費 者權(quán)益保護法、反不正當(dāng)競爭法、反壟斷法和規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場 秩序若干規(guī)定，同時互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理規(guī)定（征求意見稿）也有一定的借 鑒意義。我國軟件捆綁安裝的法律遵從框架如卜表:法律名稱法律條款法律內(nèi)容消費者權(quán)益保護法第七條消費者在購買、使用商品和接受服務(wù)時享有人身、 財產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利。消費者有權(quán)要求經(jīng)營者提

35、供的商品和服務(wù)，符介保 障人身、財產(chǎn)安全的要求。笫八條消費者享有知悉英購買、使用的商品或者接受的服 務(wù)的真實情況的權(quán)利。消費者冇權(quán)根據(jù)商品或者服務(wù)的不同情況，要求經(jīng) 營者提供商品的價格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī) 格、等級、主耍成份、生產(chǎn)日期、有效期限、檢驗合格 證明、使川方法說明書、售后服務(wù)，或者服務(wù)的內(nèi)容、 規(guī)格、費用等有關(guān)情況。第九條消費者亨有h主選擇商品或者服務(wù)的權(quán)利。消費者有權(quán)口主選擇提供商晶或者服務(wù)的經(jīng)營者， 口主選擇商品品種或者服務(wù)方式，口上決定購買或者不 購買任何一種商品、接受或者不接受任何一項服務(wù)。消費者在自主選擇商品或者服務(wù)時，有權(quán)進行比較、鑒別和挑選。第十i條消費者因購

36、買、使用商站或者接受服務(wù)受到人身、 財產(chǎn)損害的，享有依法獲得賠償?shù)臋?quán)利。第十八條經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)保證其提供的商品或者服務(wù)符介保障 人身、財產(chǎn)安全的要求。對可能危及人身、財產(chǎn)安全的 商品和服務(wù)，應(yīng)為向消費者作出真實的說明和明確的警 示，并說明和標(biāo)明止確使川商品或者接受服務(wù)的方法以 及防止危害發(fā)生的方法。經(jīng)營者發(fā)現(xiàn)其提供的商品或者服務(wù)存在嚴重缺陷， 即使正確使用商甜或者接受服務(wù)仍然可能對人身、財產(chǎn) 安全造成危害的，應(yīng)當(dāng)立即向有關(guān)行政部門報告和告知 消費者，并采取防止危害發(fā)生的措施。第十九條經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向消費者提供仃關(guān)商品或者服務(wù)的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳反不正當(dāng)競爭法第六條公用企業(yè)或者其他依法具

37、有獨占地位的經(jīng)營者，不 得限定他人購買具指定的經(jīng)營者的商品，以排擠具他經(jīng) 營者的公平競爭。第十二條經(jīng)營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品 或者附加其他不合理的條件。反壟斷法第十七條禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事下列濫用市 場支配地位的行為：（四）沒冇止當(dāng)理由，限定交易相對人只能b其進行交 易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易；（7d沒有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時附加其他 不合理的交易條件；規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)第九條互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)終端軟件捆綁其他軟件的，應(yīng)當(dāng)以顯著的方式提示川戶，由川戶上動選擇是否安裝或者使定用，并提供獨立的卸載或者關(guān)閉方式，不得附加不合理 條件?；ヂ?lián)網(wǎng)信息

38、服務(wù)管理規(guī)定（征求意見稿）第九條互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者在用戶終端上進行軟件安 裝、運行、升級、卸載等操作的，應(yīng)當(dāng)提供明確、完整 的軟件功能等信息，并事先征得用戶同意。第十條互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)客戶端軟件捆綁其他軟件的，應(yīng)當(dāng) 以顯著的方式提示川戶，由川戶主動選擇是否安裝或者 使用，并提供獨立的卸載或者關(guān)閉方式，l不得附加不 合理條件。如冇違規(guī)者最高罰款3萬元。按照上述法律規(guī)范的規(guī)定，我國軟件提供商在進行軟件捆綁時必須滿足下列義務(wù)要求：以顯著的方式向用戶提供明確、完整的軟件功能等信息;進行軟件捆綁安裝時須事先征得用戶同意,由用戶主動選擇是否安裝或 者使用;提供獨立的卸載或者關(guān)閉方式;不得附加不合理條件。其

39、屮需要注意的是，在我國立法屮對“捆綁銷售”和“搭售”進行了區(qū)分。 根據(jù)我國法律規(guī)定，立法并未對軟件捆綁銷售采取否定性的態(tài)度，根據(jù)規(guī)范互 聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定，滿足強制性義務(wù)耍求的軟件捆綁是不被禁止 的。反不止當(dāng)競爭法和反壟斷法禁止進行無正當(dāng)理由的“搭售”，而“搭 售”是以違背購買者意愿為前提的。同時，涉及壟斷和不正當(dāng)競爭的軟件捆綁違 法性的認定，需要首先確認經(jīng)營者的獨占地位或壟斷地位。一般而言，判定經(jīng)營者是否具有市場地位的前提在于對其和關(guān)市場的界定。 而界定相關(guān)市場通常會從兩個方面予以考慮，即相關(guān)產(chǎn)品市場和相關(guān)地域市場。 軟件捆綁安製行為涉及的相關(guān)產(chǎn)品市場是指根據(jù)軟件產(chǎn)品的特性、使用口

40、的等因 素，可以同軟件提供商提供的軟件產(chǎn)品相互替代的一種或一類軟件產(chǎn)品構(gòu)成的市 場。軟件捆綁安裝行為涉及的相關(guān)地域市場是指rti軟件提供商對軟件產(chǎn)品的供給 范國所構(gòu)成的市場。實踐中，應(yīng)從軟件產(chǎn)品的市場占有率（市場份額）、軟件產(chǎn) 品的獨特性、用戶對軟件產(chǎn)品的依賴程度等方面判斷軟件提供商是否具有市場支 配地位。軟件產(chǎn)品的市場份額是判斷軟件提供商是否具有市場支配地位最直觀的標(biāo) 準(zhǔn)，很多國家亦在競爭法中對該標(biāo)準(zhǔn)給與了肯定。如果將相關(guān)由場界定為包括軟 件產(chǎn)品的所冇相近替代品的市場，月軟件捉供商在該市場屮占冇支配性的份額， 通常可以推斷該軟件提供商具有市場支配地位。例如，在互聯(lián)網(wǎng)即時通訊領(lǐng)域， 存在獨立的

41、即時通訊市場，與屯子郵件、微博等其他互聯(lián)網(wǎng)市場相比不具冇替代 性。另外，用戶對軟件產(chǎn)品的依賴程度也是判斷軟件提供商是否具有市場支配地 位的標(biāo)準(zhǔn)。6完善我國軟件捆綁安裝法律規(guī)制的建議（1）明確界定軟件捆綁安裝的違法性標(biāo)準(zhǔn)首先，軟件提供商的提示安裝應(yīng)具有顯著性。具體而言，不能以強制、誘導(dǎo)、 隱瞞、欺騙、混淆等任何用戶不能察覺或者不易察覺的方式進行捆綁安裝。英次, 用戶在選擇“同意”時應(yīng)具有主動性。即用戶必須通過積極的、明示的行為選擇 安裝、卸載軟件，而不能采取“默認勾選”的方式向用戶提供不相關(guān)的捆綁軟件。 也就是說，用戶在對捆綁軟件做出“選擇”時應(yīng)該達到做出民事法律行為時的“意 思自治”標(biāo)準(zhǔn)。即用

42、戶在做出“選擇”時應(yīng)當(dāng)具備完整的目的意思、效果意思、 指示行為。再次，軟件捉供商捉供的捆綁軟件應(yīng)能獨立卸載。（2）明確軟件捆綁濫用的法律責(zé)任從我國競爭法、消法及民事法律規(guī)范的規(guī)定看，無論強制性或誘導(dǎo)、欺騙性 的軟件捆綁安裝行為都可定性為違法行為。我國反不正當(dāng)競爭法第二十條規(guī)定: “經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任, 被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的 利潤；并應(yīng)當(dāng)樂擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭 行為所支付的合理費用。被侵害的經(jīng)營者的合法權(quán)益受到不正當(dāng)競爭行為損害 的，可以向人民法院提起訴訟消法第

43、三十五條的規(guī)定：“消費者在購買、使用商品時，其合法權(quán)益受到損 害的，可以向銷售者要求賠償?！鼻謾?quán)責(zé)任法規(guī)定了侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式分為： 財產(chǎn)責(zé)任和非財產(chǎn)責(zé)任。財產(chǎn)責(zé)任包括停止侵害、排除妨害、消除危險、返還財 產(chǎn)、恢復(fù)原狀、賠償損失（物質(zhì)損失）。非財產(chǎn)性責(zé)任包括賠償損失（精神損害）、 賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽。以上侵權(quán)責(zé)任可以單獨適用也可以合并適用。根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法的理論，首先，軟件捆綁安裝的侵權(quán)行為應(yīng)承擔(dān)停止侵害、 排除妨害、恢復(fù)原狀、賠償損失（物質(zhì)損失）的財產(chǎn)責(zé)任。“停止侵害”即捆綁 軟件的提供商應(yīng)該停止制作、發(fā)布此類軟件，即徹底刪除被捆綁軟件?！芭懦?害”即對丁已經(jīng)被捆綁軟件困擾、侵害的用戶應(yīng)徹底卸載?！盎謴?fù)原狀”即在用 戶的計算機可以修復(fù)的情況下，捆綁軟件的提供商應(yīng)該運用已有的技術(shù)，恢復(fù)用 戶計算機的原始設(shè)置狀態(tài)，復(fù)原其己有的電腦數(shù)據(jù)?！百r償損失”是指軟件提供 商應(yīng)對捆綁軟件造成用戶計算機內(nèi)存占用、運行速度緩慢、夕匕機，甚至電腦硬件 損壞、數(shù)據(jù)或文件丟失等財產(chǎn)性損失進行賠償。（3）建立行之有效的訴訟操作程序若軟件捆綁安裝給用戶和其它具有競爭關(guān)系的軟件提供商的正當(dāng)權(quán)益造成 侵害，訴訟是其維權(quán)的重要手段，但是舉證困難是進行維權(quán)的巨大障礙。2006年中國反流氓軟件聯(lián)盟發(fā)起人董海萍提起了多例流