論WTO金融服務貿易協(xié)議對我國銀行立法影響

1、論wto金融服務貿易協(xié)議對我國銀行立法影一、wto體制下的服務貿易框架 wto體制下的金融 服務貿易文件包括服務貿易總協(xié)定，即gats及其兩個金 融服務附錄和關于金融服務承諾的諒解、全球金融服務 協(xié)議，本文將之統(tǒng)稱為wto體制下的金融服務貿易協(xié)定。（一）wto對金融服務貿易的界定按照金融服務協(xié)議，金融服務是由一成員方的金融服 務提供者所提供的任何有關金融方面的服務，主要包括及與 保險有關的服務、和其他金融性服務。國際金融服務貿易是 指在各成員之間進行的按照gats所界定的4類貿易形成， 即過境交付、消費者移動、商業(yè)存在及人員流動等而進行的 任何金融性服務提供活動。因此，國際金融服務貿易主要系

2、指商業(yè)性的金融服務活動。金融服務的提供者可以是一成員 方希望提供或正在提供金融服務的任何自然人和法人。但參 加方的機構，即政府、中央銀行或貨幣發(fā)行機構，或由政府 擁有、控制的主要執(zhí)行機構，或為政府的意圖而活動的機構 則被排除在外。1（二）wto成員方承擔的義務為實現(xiàn)服務貿易自由化的最高宗旨,gats為成員方設 定了許多自由化方面的義務?？紤]到成員方之間服務貿易發(fā) 展的不平衡，總協(xié)議將這些義務區(qū)分為“一般責任和紀律”（第二部分第2-15條）和“特定義務”（第三部分第16-18 條）。一般責任和紀律是所有成員方在所有服務部門都必須 予以遵循的原則或義務，如最惠國待遇、透明度、發(fā)展中國 家更多的參與

3、、國內法規(guī)與承認等義務；特定義務是允許成 員方通過談判具體確定其適用的服務部門或分部門的義務， 通常體現(xiàn)在成員方提交的承擔特定義務計劃表中，如準入， 國民待遇等。2二、我國銀行立法及其與金融服務貿易規(guī)則差距（一）我國銀行立法現(xiàn)狀我國在改革開放以后，隨著金融體制改革的深入和法 制建設的發(fā)展，特別是90年代以來，金融領域的法律、法 規(guī)框架基本形成，現(xiàn)代銀行法體系也初具規(guī)模。1995年3月 頒布并施行的中國人民銀行法結束了我國只有法規(guī)、規(guī) 章，沒有金融法律的局面。隨后，我國又于1995年10月公 布了商業(yè)銀行法，1999、2000年修訂了公司法和外 商企業(yè)法。國務院也先后頒布了外資條例（以下簡稱條

4、例）、外匯管理條例、在華外資銀行設立分支機構管理 規(guī)定等，以及中國人民銀行頒布的外國金融機構駐華代 表機構管理辦法、外資金融機構管理條例實施細則、上 海浦東外資金融機構經(jīng)營人民幣業(yè)務試點暫行管理辦法和中資境外金融機構管理辦法等。這一系列法律、法規(guī)的 頒布和實施，使我國銀行法體系基本建立起來，初步做到有 法可依。但隨著全球金融一體化、自由化的不斷加深，我國 現(xiàn)行的銀行法體系就呈現(xiàn)出不周密、不完善，例如有些條文 過于抽象，缺乏可操作性；有些領域的法律尚屬空白，影響 了該行業(yè)的健康有序發(fā)展；有的法律規(guī)定與制，特別是與wto 的規(guī)范之間存在沖突，給我國的入世及雙邊談判帶來困難。（二）我國銀行立法與金融

5、服務貿易規(guī)則的差距1. 市場準入問題服務貿易領域的市場準入，是指一國通過實施各種法 律和規(guī)章制度，對其他國家的服務和服務提供者參與本國服 務市場的宏觀掌握和控制。3gats第16條對各成員方承擔 市場準入義務作出了規(guī)定。該條第1款規(guī)定，“在有關通過 本協(xié)議第1條規(guī)定的服務提供方式的市場準入方面，每一成 員方給予其他成員方的服務和服務提供者的待遇，應不低于 根據(jù)一致商定的并在其承擔特定義務計劃表內確定的期限、 限制和條件?！蓖瑫r。根據(jù)gats第16條第2款的規(guī)定，一 成員方一旦承擔市場準入義務，則在相關部門不得采取和維 持六項限制性措施，除非其在承擔義務的具體承諾表中列明 將適用這些措施，并對其

6、適用的條件和期限作出規(guī)定。根據(jù) 這一規(guī)定，在1997年12月簽署的全球金融服務協(xié)議中， wto絕大部分成員方在金融服務領域作出了維持或擴大現(xiàn)有 市場準入水平的承諾，各成員方對于三大主要金融服務部門 (銀行、和保險業(yè))的先前承諾作了修改，特別是對于外國 金融服務提供者的商業(yè)存在的承諾作了重大改進，包括取消 或放松對當?shù)亟鹑跈C構的外國所有權的限制，對商業(yè)存在法 律形式(如分行、子公司和代表處等)的限制和擴展現(xiàn)有業(yè) 務的限制。2改革開放20年來，我國金融業(yè)對外開放的步伐加快, 外資銀行不斷涌入國內市場，這一方面有利于吸引利用外 資，改善外資投資，有利于我國銀行業(yè)學習外國先進的技術 管理經(jīng)驗，有利于引

7、進競爭機制，促進中資銀行改善經(jīng)營水 平。另一方面，也給國內銀行帶來諸多負面影響。與此相配 套的外資銀行監(jiān)管的法律體制還很不完備，法律法規(guī)相互銜 接不緊密，可操作性差，不能適應我國入世后銀行業(yè)進一步 開放的新形勢。在外資銀行市場準入問題上表現(xiàn)如下：(1) 設立限制。條例第6、7條規(guī)定，設立外資 銀行和外國銀行分行的，者必須在我國境內已經(jīng)設立代表機 構2年以上；第8條規(guī)定，設立合資銀行的，外國合資者必 須在我國境內已經(jīng)設立代表機構。這些規(guī)定無疑加大了外資 銀行市場準入的難度，也與金融服務貿易協(xié)定的市場準入原 則不符。(2) 外資銀行進入管制。在引進外資金融機構的組 織形式上，我國目前已引進的銀行外

8、資金融機構有三種形 式，即外國銀行分行、外資獨資銀行、合資銀行，還有一種 不能進行實際經(jīng)營服務的代表處。條例對外國銀行分行 和子行未作區(qū)分，而且對外資銀行設立分支機構只有這么一 條籠統(tǒng)的規(guī)定：外資金融機構設立分支機構，須經(jīng)中國人民 銀行批準，并依法向行政管理部門辦理有關登記。這意味著 外資銀行要在中國設立分支機構，必須由其管理機構向中國 人民銀行提出申請。而申請人能否獲得申請表或獲得申請表 后能否得到批準則完全取決于中國人民銀行的意志，這似乎 使外資銀行的審批過程缺乏透明度。另外，外資銀行需聘用 1名中國公民為高級管理人員，這又與數(shù)量限制措施相違背。(3) 地域限制。根據(jù)1999年中美世貿協(xié)議

9、，中國承 諾入世5年內撤消外資銀行的地域限制和客戶限制。并且事 實上我國已于1999年3月放寬了對外資銀行的地域限制， 外資銀行可以設立營業(yè)性辦事機構的城市已擴大到所有的 中心城市。但是，畢竟還有限制。2. 國民待遇問題國民待遇在服務貿易領域，是指一締約方對來自任何 其他締約方的服務和服務提供者。在法律、規(guī)章和管理等方 面給予的待遇不低于該國的服務和服務提供者所享受的待 遇o 3gats第17條對成員方承擔國民待遇義務作出了規(guī)定, 旨在排除依各成員方國內現(xiàn)行法規(guī)或行政慣例可能存在的 所有歧視，包括對外國金融機構不利的歧視(即次國民待遇) 和對外國金融機構有利的“歧視”（即超國民待遇）。一國 一

10、旦允許外國金融服務及服務提供者進入本國市場，適用國 民待遇原則才能保證外國金融服務業(yè)與本國金融服務業(yè)在 同等條件下競爭，所以，市場準入是國民待遇的前提，但也 不是絕對的，因為國民待遇亦屬具體承諾義務，一成員方即 使承諾某服務部門的開放，并非必然給予國民待遇，而是可 以具體承諾給予國民待遇的限制和條件，以及合理例外范 圍。我國對外貿易法第23條明確規(guī)定，根據(jù)所締結 或者參加的國際條約、協(xié)定中所作出的承諾，對外國的服務 和服務提供者給予國民待遇。但在實踐中，我國銀行業(yè)在很 多方面卻給予外資銀行“超國民待遇"和“次國民待遇”。 具體表現(xiàn)為：（1）注冊資本和實繳資本。條例第5條規(guī)定外資 銀行

11、、合資銀行的最低注冊資本為3億元人民幣等值的自由 兌換貨幣，實收資本不低于注冊資本的50%.外資分行應當由 其總行無償撥給不少于1億元人民幣等值的自由兌換貨幣的營運資金。而商 業(yè)法第13條規(guī)定：設立商業(yè)銀行的注冊資本最低限額為 10億元人民幣，注冊資本應當是實繳資本。顯然，外資銀行 的設立條件無疑更寬松。（2）稅率。我國商業(yè)銀行的所得稅率為33%,稅后利 潤大部分上繳，總負擔在60%左右。而設在特區(qū)的外資銀行 機構得所得稅率僅為15%不同的稅負使我國商業(yè)銀行在擴 大經(jīng)營規(guī)模、改進服務設施、提高競爭力等方面處于很不利 的地位。(3) 產(chǎn)業(yè)政策。長期以來，工、農、中、建四大國 有商業(yè)銀行仍然背負著

12、政策性貸款的包袱，而現(xiàn)有國有企業(yè) 雖歷經(jīng)改革，卻依然經(jīng)營困難，債臺高壘，致使政策性貸款 石沉大海，國有商業(yè)銀行為此付出了慘重代價。但外資銀行 機構則較少承擔政策性貸款等義務，其經(jīng)營理念與具體運作 也較少受我國宏觀經(jīng)濟調控政策的約束。(4) 人才競爭。目前，我國服務人員的分配機制、 收入水平同國外金融企業(yè)存在巨大差距，外資銀行會憑借其 優(yōu)厚的待遇、優(yōu)越的工作條件和良好的個人培訓與成長機會 等不正當競爭手段挖走國內銀行的業(yè)務骨干，以達到獲取國 內銀行的商業(yè)秘密的目的。但現(xiàn)行的商業(yè)銀行法與反 不正當競爭法均未對此作出明文規(guī)定。(5) 業(yè)務范圍。條例第17條規(guī)定，外資銀行機 構可以經(jīng)營“經(jīng)批準的外匯”

13、。而商業(yè)銀行法第43條 規(guī)定：'商業(yè)銀行在中華人民共和國境內不得從事信托投資 和股票業(yè)務，不得投資于非自用不動產(chǎn)。商業(yè)銀行在中華人 民共和國境內不得向非銀行和企業(yè)投資?！笨梢姡覈窃?許外資銀行機構從事混業(yè)經(jīng)營的，而中資商業(yè)銀行嚴格實行 分業(yè)經(jīng)營，因此在投資領域，中資商業(yè)銀行的競爭機會大大 受限。但在經(jīng)營本幣業(yè)務上，我國對外資銀行又是有限制的。 中國人民銀行是在發(fā)布上海浦東外資金融機構經(jīng)營人民幣 業(yè)務試點暫行辦法后，才開始審批在上海符合條件的外資 銀行機構經(jīng)營人民幣業(yè)務的。1998年中國人民銀行又批準深 圳市為第二個允許外資銀行機構經(jīng)營人民幣業(yè)務的城市。所 以，目前除設在上海、深圳的

14、經(jīng)審查批準經(jīng)營人民幣業(yè)務的 外資銀行機構外，其他外資銀行機構均不得經(jīng)營人民幣業(yè) 務。三、我國銀行立法的修改建議（一）外資銀行的體系完善1. 在立法中明確我國對外資銀行監(jiān)管的政策原則我國現(xiàn)行的對外資銀行監(jiān)管的法律法規(guī)中，對此沒有 作明確規(guī)定，有必要在立法中針對監(jiān)管事項分別予以明確和 完善。在外資銀行的準入和業(yè)務經(jīng)營方面實行有限度的保護 原則和有條件的對等互惠原則，同時在外資銀行獲準經(jīng)營的 業(yè)務范圍內逐步實行國民待遇原則。4對目前存在的“超 國民待遇”和“次國民待遇”的做法逐步予以取消。2. 完善對外資銀行市場準入的監(jiān)管（1）完善外資銀行設立條件。條例應將外資銀行 的資產(chǎn)質量、信用情況、風險控制機

15、制、管理素質及守法情 況等作為市場準入的重要因素，而不能單純以設立代表機構 與否和年限等條件作為設立標準。(2) 區(qū)分外資銀行進入管制。針對不同開業(yè)形式， 在華外資銀行設立分支機構的條件與程序也應作出詳細而 不同的規(guī)定。盡量簡化對代表處的審批，區(qū)分外國銀行分行 和子行，尤其對外國銀行在我國設立分行的條件要堅持高標 準，其要求比對其他形式外資銀行的審批應當更加嚴格。并 且對外資銀行實行許可的單獨審批制度，進一步明確審批條 件和程序，最后許可證統(tǒng)一由中國人民銀行發(fā)放，以增加審 批的透明度。3完善對外資銀行的監(jiān)管制度，逐漸取消所 雇自然人的數(shù)量限制規(guī)定，從而與gats接軌。(3) 逐漸撤消地域限制。

16、中國銀行業(yè)應繼續(xù)遵循審 慎的原則，實行分階段、有層次、有步驟不斷擴大的開放政 策，進一步放寬外資銀行設置的地域限制，但應充分利用 gats例外條款和發(fā)展中國家的優(yōu)惠待遇，對外資銀行的進入 速度和擴張速度予以適當控制。例如，可借鑒韓國的做法， 規(guī)定外國銀行在我國同一城市只能開設一家營業(yè)性分支機 構，且在我國境內設立的營業(yè)性分支機構不能超過3家。3. 貫徹實施國民待遇(1) 調高設立外資銀行的注冊資本，并且規(guī)定注冊 資本應當是實繳資本，以與我國對商業(yè)銀行的規(guī)定相適應。（2）改變我國長期以來為吸引外資而實行優(yōu)惠稅率 的作法，使內外資商業(yè)銀行在制度上處于平等地位，進行公 平競爭。（3）對外資銀行信貸資

17、金的投向應予以必要限制。 可規(guī)定外資銀行吸收境內存款中一定比例資金的投向，采取 一些優(yōu)惠措施鼓勵外資銀行進入不發(fā)達的中西部地區(qū)，使之 與國家產(chǎn)業(yè)政策銜接，同時也平衡外資銀行與國內銀行的惡 性競爭。（4）對外資銀行以不正當競爭手段挖走國內的優(yōu)秀 人才以獲取國內銀行的商業(yè)祕密的行為應作出禁止性規(guī)定， 以規(guī)范其競爭手段。（5）適當放寬業(yè)務管制，有層次性和選擇性的開放 外資銀行經(jīng)營人民幣業(yè)務?？蛇x擇部分經(jīng)濟特區(qū)的外資銀行 開放經(jīng)營人民幣業(yè)務，并要求開辦人民幣業(yè)務的外資銀行必 須是業(yè)績顯著、信譽良好，而且在我國經(jīng)營有一定時間，具 有一定規(guī)模的外資銀行。對于我國允許外資銀行從事混業(yè)經(jīng) 營而中資商業(yè)銀行嚴格

18、實行分業(yè)經(jīng)營的情況，隨著我國響應 金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營的國際大趨勢的呼聲日益高漲，有關這方面 的規(guī)定必將有所更改。（二）中國商業(yè)銀行的改革意見21世紀，世界經(jīng)濟將進入以知識經(jīng)濟與網(wǎng)絡經(jīng)濟為雙 重特征的新時代。作為經(jīng)濟架構中最活躍的因素，銀行業(yè)也 隨之發(fā)生變革。發(fā)達國家銀行在這一變革中勵新圖志，領先 于其他國家，在產(chǎn)權結構、技術創(chuàng)新、資產(chǎn)質量、制約和約 束機制及服務效率等方面創(chuàng)造了高標準，并以此打入了世界 各國的金融市場。即將入世的中國不得不開放國內金融市 場，但對外開放應與對內改革相輔相成，互相促進。所以在 對外資銀行開放的同時，也應對國內商業(yè)銀行進行改革。1. 國有商業(yè)銀行的體制改革建議我國的銀行

19、制度是以中央銀行一一中國人民銀行為 領導、以國有商業(yè)銀行為主體、多種金融并存的金融體系。 四大國有商業(yè)銀行是我國金融業(yè)的重要支柱，但它們還處于 從原先的專業(yè)銀行向商業(yè)銀行的"脫胎換骨”階段，專業(yè)銀 行以往的不良資產(chǎn)對商業(yè)銀行轉軌與重新定位造成了壓力。 要想開放中國的金融市場，就必須結合不良資產(chǎn)的處理，加 大國有商業(yè)銀行企業(yè)化的速度。因此，國有銀行要從根本上 消除不良資產(chǎn)產(chǎn)生的制度性因素，走股份化道路，而且這種 股份化必須是真正意義上的公眾公司而不是像某些國有企 業(yè)股份化改制所形成的那種名為股份制，實為國有制，集兩 種體制弊端于一身的“經(jīng)濟怪胎”。5而且從中國目前的 情況來看，中國國有商業(yè)銀行的產(chǎn)權結構改革唯有走國有商 業(yè)銀行的部分股權出售給國外的投資者的道路。因此，既要 支持企業(yè)改制，又得轉化銀行不良債權。但國有商業(yè)銀行目 前仍承擔著的政策性業(yè)務則制約了它們的商業(yè)化進程。為 此，嚴格落實商業(yè)銀行不能辦理任何政策性貸款業(yè)務也是當 務之急。2. 商業(yè)銀行體制改革中的法律意見商業(yè)銀行體制的改革最核心的內容是開放商業(yè)銀行 領域，打破傳統(tǒng)上銀行只準國有，不允許其他主體進入這一 市場的舊機制，其表現(xiàn)形式就是產(chǎn)權多元化的股份制商業(yè)銀 行的恢復。但商業(yè)銀行股份制改革存在很多問題：政企不分, 地方政府過多的干預；產(chǎn)權關系模糊，產(chǎn)權主體缺位；資本 的化程度不高，所有制壁壘重重；改革存在諸