國(guó)際私法第十章

1、General SurveyGeneral SurveyGeneral Survey Conflict of LawsConflict of LawsConflict of LawsThe Uniform Substantive LawsThe Uniform Substantive LawsThe Uniform Substantive LawsLaw of International Civil ProcedureLaw of International Civil ProcedureLaw of International Civil ProcedureInternational Com

2、mercial Arbitration LawInternational Commercial Arbitration LawInternational Commercial Arbitration Law一、法律行為法律行為（一）法律行為的法律沖突 （二）法律行為的法律適用 二、代理代理（一）代理的法律沖突 （二）代理的法律適用一、法律行為法律行為（一）法律行為的法律沖突 法律行為，法律行為，即民事法律行為，是指民事主體以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)為目的，以意思表示為要素的一種法律事實(shí)。它是個(gè)人創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的最主要的方式。 法律行為的成立及生效通常須具備實(shí)質(zhì)和形式兩方面的要求。 實(shí)質(zhì)要件實(shí)

3、質(zhì)要件是指當(dāng)事人須有相應(yīng)的行為能力；須意思表示真實(shí)；標(biāo)的須合法。 形式要件形式要件則是指法律行為須符合一定的方式，有時(shí)甚至還要求符合特定的形式，如登記、公證等。 法律行為的法律適用是國(guó)際私法上沖突法部分的一般原則性問(wèn)題。一、法律行為法律行為（一）法律行為的法律沖突 盡管各國(guó)法律均規(guī)定，法律行為的有效成立須具備一定的條件，但是，在具體的規(guī)定上，各國(guó)立法存在著差異。主要體現(xiàn)在以下幾點(diǎn)： 1、關(guān)于當(dāng)事人的行為能力以及對(duì)某些行為能力的主體范圍的限定不同。 2、關(guān)于意思表示的方式、效力及表示錯(cuò)誤的后果，各國(guó)的規(guī)定不盡一致。 3、關(guān)于標(biāo)的，各國(guó)均規(guī)定應(yīng)為合法、可能和確定，單是合法一項(xiàng)，就因各國(guó)法律的規(guī)定不

4、同會(huì)產(chǎn)生法律沖突問(wèn)題。 4、關(guān)于法律行為的方式，一般存在口頭形式與書(shū)面形式之別，但在具體規(guī)定上，各國(guó)不盡相同。另外，關(guān)于不遵守法定方式的民事行為的效力，各國(guó)亦存在分歧。一、法律行為法律行為 （二）法律行為的法律適用 1 1、法律行為實(shí)質(zhì)要件的法律適用、法律行為實(shí)質(zhì)要件的法律適用 由于法律行為內(nèi)容的復(fù)雜性，對(duì)于其實(shí)質(zhì)要件準(zhǔn)據(jù)法的確定難以依據(jù)一條單一的沖突規(guī)則，通常是依國(guó)際私法關(guān)系的不同性質(zhì)和種類(lèi)，以及調(diào)整各類(lèi)關(guān)系的規(guī)范的不同特點(diǎn)分別確定。具體情況如下表：具體情況如下表：解決的問(wèn)題解決的問(wèn)題規(guī)則規(guī)則例子例子基本思路對(duì)不同性質(zhì)的法律行為的實(shí)質(zhì)要件作不同規(guī)定布斯塔曼特法典第186條行為能力問(wèn)題首先適用

5、行為人的屬人法物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等法律行為的成立一般適用行為地法德國(guó)法例第7條合同之債等債權(quán)行為少數(shù)國(guó)家適用意思自治原則日本法例第7條法律行為的實(shí)質(zhì)要件依確定法律行為效力的準(zhǔn)據(jù)法前捷克國(guó)際私法第4條一、法律行為法律行為（二）法律行為的法律適用2 2法律行為形式要件的法律適用法律行為形式要件的法律適用 （1）根據(jù)場(chǎng)所支配行為原則，適用行為地法。 （2）選擇適用法律行為本身的準(zhǔn)據(jù)法和行為地法。 （3）依盡量使之有效的原則，選擇適用多種規(guī)范。中國(guó)國(guó)際私法示范法中國(guó)國(guó)際私法示范法第七十條第七十條【法律行為方式法律行為方式】法律行為方式，適用法律行為地法或者支配法律行為本身的法律，還可以由當(dāng)事人選擇其

6、他的法律作為法律行為方式的準(zhǔn)據(jù)法。但關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)的處分行為，其方式適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法。二、代理代理（一）代理的法律沖突 代理制度是現(xiàn)代各國(guó)民商法中一項(xiàng)重要的法律制度。但由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件和法律傳統(tǒng)的差異兩大法系對(duì)代理概念的理解和認(rèn)識(shí)也不同。 大體上來(lái)說(shuō)，代理是指發(fā)生在本、代理人和第三人之間的民商事法律關(guān)系，代理人依代理權(quán)與第三人進(jìn)行民商事活動(dòng)，其權(quán)利義務(wù)直接由本人承擔(dān)。 在國(guó)際私法，代理的成立往往要符合本人所屬國(guó)家的法律規(guī)定；代理權(quán)的行使要符合行使地國(guó)家的法律規(guī)定。 二、代理代理（一）代理的法律沖突 由于各國(guó)民法和國(guó)際私法很少有國(guó)際代理的規(guī)定，而各國(guó)有關(guān)國(guó)內(nèi)代理的實(shí)體法規(guī)定又不盡一致。因此，在國(guó)際

7、代理實(shí)踐中，客觀上存在著法律沖突。集中表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面： （1 1）關(guān)于代理制度的理論基礎(chǔ)，）關(guān)于代理制度的理論基礎(chǔ)，大陸法系的代理制度以將委任與代理權(quán)嚴(yán)格區(qū)別開(kāi)來(lái)的區(qū)別論為基礎(chǔ)。普通法系代理的理論基礎(chǔ)則是本人與代理人等同的等同論。 （2 2）關(guān)于代理的立法體例，）關(guān)于代理的立法體例，大陸法系國(guó)家一般將代理作為民法或商法的調(diào)整對(duì)象，在民法典或商法典中加以規(guī)定。但它們關(guān)于代理的立法體例也不一致。普通法系國(guó)家，代理法自成一體，除有大量的代理的判例規(guī)則外，還有單行法規(guī)。 （3 3）關(guān)于代理的分類(lèi)及代理法的調(diào)整范圍。）關(guān)于代理的分類(lèi)及代理法的調(diào)整范圍。首先，在大陸法看來(lái)，直接代理才屬于代理的范疇，而

8、間接代理不屬代理法的調(diào)整范圍。普通法則沒(méi)有直接代理和間接代理的劃分。其次，由于大陸法根據(jù)代理權(quán)的產(chǎn)生依據(jù)不同而將代理劃分為法定代理和意定代理，普通法上的代理主要是指契約性代理即委托代理。 （4 4）關(guān)于代理制度的具體內(nèi)容，）關(guān)于代理制度的具體內(nèi)容，即在代理關(guān)系的產(chǎn)生和終止、代理關(guān)系當(dāng)事人之間的相互關(guān)系等方面，各國(guó)的規(guī)定也存在著較大的區(qū)別。代理法律關(guān)系示意圖二、代理代理 （二）代理的法律適用（二）代理的法律適用 代理的法律沖突常常涉及代理關(guān)系的各個(gè)方面，其法律適用問(wèn)題極為復(fù)雜。由于國(guó)際私法的代理多為委托代理，涉及本人、代理人、第三人之間的三邊關(guān)系。因此，國(guó)際私法一般區(qū)分代理的內(nèi)部關(guān)系、外部關(guān)系和

9、代理權(quán)分別確定解決其法律適用問(wèn)題。 1 1、代理內(nèi)部關(guān)系的法律適用、代理內(nèi)部關(guān)系的法律適用關(guān)于本人與代理人的關(guān)系，在立法或?qū)嵺`中，多主張當(dāng)事人當(dāng)事人“意思自治意思自治”，而在當(dāng)事人未選擇法律時(shí)，有的主張依代理關(guān)系成立地法的；有的主張依代理人為代理行為地法的；也有的主張應(yīng)依代理人營(yíng)業(yè)地法；還有的主張依最密切聯(lián)系原則加以確定的。 海牙代理法律適用公約采用有限的連結(jié)點(diǎn)組合方法，特別是采用那些既與代理人有關(guān)，又與本人有聯(lián)系的連結(jié)點(diǎn)來(lái)確定準(zhǔn)據(jù)法，以補(bǔ)充意思自治原則。二、代理代理 （二）代理的法律適用（二）代理的法律適用 2、代理外部關(guān)系的法律適用 代理外部關(guān)系主要是當(dāng)事人之間的合同關(guān)系，應(yīng)屬合同法調(diào)整范

10、圍，適用確定合同準(zhǔn)據(jù)法的原則，即外部關(guān)系完全由附屬于締約第三人與本人或代理人之間訂立的合同的法律支配。 3、代理權(quán)的法律適用 作為代理內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系的交叉點(diǎn)，有關(guān)代理人代理權(quán)的設(shè)立、行使及其效力的準(zhǔn)據(jù)法，因所涉各方當(dāng)事人的利益不同，各國(guó)的立法和司法實(shí)踐有不同的法律適用規(guī)則。（1）適用本人住所地法或內(nèi)部關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。（2）適用主要合同的準(zhǔn)據(jù)法。這一法律被認(rèn)為是著眼于保護(hù)第三人的利益。（3）適用代理人行為地法。（4）適用代理人營(yíng)業(yè)地法。（5）混合法。中國(guó)國(guó)際私法示范法中國(guó)國(guó)際私法示范法第七十一條第七十一條【委托代理委托代理】 在委托代理中，被代理人與代理人之間的關(guān)系，適用雙方明示選擇的法律。沒(méi)有選擇法律的，適用代理關(guān)系成立時(shí)代理人的營(yíng)業(yè)所所在地法；代理人沒(méi)有營(yíng)業(yè)所的，適用代理關(guān)系成立時(shí)其住所地法或者慣常居所地法。-內(nèi)部關(guān)系內(nèi)部關(guān)系 被代理人與第三人