業(yè)主自治管理體制主要是指業(yè)主團體自治管理的組織結(jié)構(gòu)體系和權(quán)限劃分制度

1、業(yè)主自治管理體制主要是指業(yè)主團體自治管理的組織結(jié)構(gòu)體系和權(quán)限劃分制度。業(yè)主自治管理運作制度是指在業(yè)主自治管理組織的業(yè)務(wù)制度和工作規(guī)程。下面將業(yè)主自治管理體制與運作制度綜合起來依法作出闡述。一、業(yè)主會議(一)業(yè)主會議的性質(zhì)和地位現(xiàn)行中國物業(yè)管理法規(guī)尚未明文規(guī)定業(yè)主會議的性質(zhì)和地位的條款，村民委員會組織法和城市居民委員會組織法中也未對村民會議、居民會議的性質(zhì)和地位作出明文表述。根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)對于業(yè)主會議的組成和權(quán)限的規(guī)定內(nèi)容，從法學(xué)角度可以推述出其性質(zhì)和地位：業(yè)主會議是由合法劃定的業(yè)主集體自治管理轄區(qū)(亦即特定物業(yè)管理區(qū)域)內(nèi)全體具有業(yè)主或業(yè)主代表身份的成員組成(亦即由全體物業(yè)復(fù)有權(quán)人組成)，以

2、會議制形式，依法行使物業(yè)管理民主自治權(quán)利和自治規(guī)約訂立權(quán)的群眾性社會自治機構(gòu)，又是各業(yè)主團體自治管理體系中的表達集體共管意思的權(quán)力機關(guān)。業(yè)主會議在充分民主的基礎(chǔ)上集中全體業(yè)主的共同意志和利益要求，行使本機構(gòu)直管轄區(qū)內(nèi)的物業(yè)管理自治規(guī)約訂立權(quán)和決定屬于自治范圍的人居生活公共事務(wù)及物業(yè)管理公益事業(yè)中的其他重大問題。因此，業(yè)主會議在業(yè)主集體自治管理組織分工體系中居于首要地位。(二)業(yè)主會議的組成和任期業(yè)主會議的組成可分為三種類型：一是無任期限制，由特定業(yè)主集體自治管理轄區(qū)內(nèi)全體業(yè)主組成的業(yè)主大會(如深圳規(guī)定)。二是在業(yè)主人數(shù)較多的情形下，應(yīng)當(dāng)按比例推選業(yè)主代表，組成業(yè)主代表大會(如上海規(guī)定)。關(guān)于業(yè)

3、主代表大會是否應(yīng)有任期限制問題，學(xué)術(shù)界有分歧意見，有人比照人民代表大會制度主張應(yīng)規(guī)定業(yè)主代表大會每屆五年任期制。我們認為業(yè)主代表大會和業(yè)主大會兩者的法律地位和職權(quán)完會相同，后者無任期限制，前者也不應(yīng)有任期限制。至于業(yè)主代表的推選和更換，依業(yè)主團體自治管理章程規(guī)定可實行任期制和代表資格取消制。三是有特定任期的臨時業(yè)主大會，其特定任期的期限一般以首次正式業(yè)主大會或業(yè)主代表大會的召開日期為終止時限。業(yè)主會議采取業(yè)主代表大會制式的，應(yīng)當(dāng)實行以業(yè)主戶數(shù)比例為主結(jié)合各幢房屋建筑面積占整宗業(yè)主團體自治管理物業(yè)的比例，由相關(guān)業(yè)主直接選舉產(chǎn)生的代表制。這種代表制優(yōu)點主要是：代表名額以一定的業(yè)主專屬物業(yè)戶數(shù)比例為

4、基礎(chǔ)，同時又適當(dāng)照顧物業(yè)組群中建筑面積不同的各幢樓宇建筑物業(yè)主們對業(yè)主合屬物業(yè)管理的財產(chǎn)支配權(quán)維系的利益差異，體現(xiàn)了業(yè)主自治管理的物質(zhì)財產(chǎn)權(quán)益份額的內(nèi)在決定性和權(quán)益份額代表組合的公平性。這種代表制不同于國家權(quán)力機關(guān)性質(zhì)的人民代表大會采取的地域(人口)代表制與職業(yè)代表制(軍隊)相結(jié)合而以地域代表制為主的代表制。(三)業(yè)主會議的職權(quán)業(yè)主會議的職權(quán)是物業(yè)管理法確認的業(yè)主會議對其所轄的職責(zé)范圍內(nèi)自治事務(wù)的支配權(quán)限。從理論上講，業(yè)主會議對業(yè)主自治管理事務(wù)的支配具有全權(quán)性，但為求處理自治事務(wù)的工作效率和形成職權(quán)行使的制衡機制，在業(yè)主團體自治組織內(nèi)部有必要分工的存在，因此，業(yè)主會議職權(quán)的行使也有一定的范圍。

5、根據(jù)現(xiàn)行物業(yè)管理法規(guī)的規(guī)定，其行使的職權(quán)主要包括七個方面：1訂立自治管理規(guī)約、監(jiān)督自治管理規(guī)約的實施。這里所謂自治管理規(guī)約主要表現(xiàn)為業(yè)主公約和業(yè)委會章程。業(yè)主公約是各個業(yè)主集體自治管理組織的“小憲法”，是在業(yè)主集體自治管理轄區(qū)內(nèi)從事與物業(yè)管理有關(guān)活動的業(yè)主、單位和其他人員所應(yīng)共同遵守的物業(yè)管理社會自治“總章程”。自治管理規(guī)約的訂立，是以特定業(yè)主集體的名義，由該業(yè)主集體組成的業(yè)主會議依據(jù)一定程序、運用一定技術(shù)，為體現(xiàn)本業(yè)主集體在物業(yè)管理方面的共同自治意志所進行的，制定、修改、補充、廢止具有特定適用范圍和組織紀律效力的物業(yè)管理自治行為規(guī)范的活動。2.選舉、決定和罷免本自治管理組織實體(即業(yè)委會)的

6、組成人員。業(yè)主會議有權(quán)選舉具有業(yè)主身份的業(yè)委會主任委員、副主任委員和其他委員；有權(quán)根據(jù)主任委員的提名決定聘任不具有業(yè)主身份的專業(yè)人士出任顧問委員和執(zhí)行秘書的人選。對于以上人員，業(yè)主會議有權(quán)依照規(guī)定程序予以罷免。3.聽取和審議業(yè)委會的工作報告和物業(yè)管理受托方的物業(yè)管理服務(wù)工作報告。4.監(jiān)督業(yè)委會的工作，有權(quán)改變或者撤銷業(yè)委會不適當(dāng)?shù)臎Q定。5.審查和批準本自治管理轄區(qū)的物業(yè)管理年度計劃及計劃執(zhí)行情況的報告。6.決定本自治管理轄區(qū)內(nèi)涉及業(yè)主共同利益的重大事項。涉及業(yè)主共同利益的重大事項包括：復(fù)有物業(yè)的重大修繕或改良；復(fù)有建筑物的增建或重建；人居環(huán)境整治、建設(shè)計劃的修正或改善；復(fù)有物業(yè)的專用部分或共用

7、部分的約定；對違反自治管理規(guī)約而又屢教不改的物業(yè)租用人、借用人、典用人的強制遷離；對違反自治管理規(guī)約而又屢教不改的“惡業(yè)主”依法申請予以勞動教養(yǎng)或者強制出讓其所有的物業(yè)部分；以業(yè)主集體名義提起訴訟或應(yīng)訴。7.應(yīng)當(dāng)由業(yè)主會議行使的其他職權(quán)。由于人居生活復(fù)雜多變和持續(xù)發(fā)展，因而很難完全預(yù)料可能出現(xiàn)的業(yè)主自治管理的新問題，亦難將業(yè)主會議的職權(quán)列舉周全無遺。為便于業(yè)主會議處理新出現(xiàn)的重大問題，對業(yè)主會議的職權(quán)采用列舉加概括兜底的規(guī)定方法確有必要，可以給業(yè)主會議對這些新問題職權(quán)行使上提供法規(guī)和管理規(guī)約依據(jù)。(四)業(yè)主會議制度業(yè)主會議是會議性質(zhì)的決策機構(gòu)。因此，業(yè)主會議開展工作的基本形式是召開業(yè)主大會或業(yè)

8、主代表大會，以討論議案和表決通過會議的決議方式行使其職權(quán)。特定業(yè)主自治管理轄區(qū)的首次業(yè)主會議的召開具有特殊性，依法應(yīng)當(dāng)實行召開條件達標(biāo)報告確認制、行政主導(dǎo)召集制和業(yè)主集體自治意愿表達核準制。(1)首次業(yè)主會議召開條件達標(biāo)報告確認制度，亦稱業(yè)主自治管理啟動線制度，是指在特定區(qū)域內(nèi)復(fù)有物業(yè)的業(yè)主戶數(shù)達到規(guī)定的數(shù)量規(guī)模(即啟動線)而有實行業(yè)主團體自治管理必要時，負有報告義務(wù)的單位(即該區(qū)域物業(yè)的開發(fā)建設(shè)單位、銷售單位或物業(yè)管理單位)應(yīng)在規(guī)定期限內(nèi)(如1個月內(nèi))，向物業(yè)所在地的區(qū)、縣級物業(yè)管理行政主管部門呈交書面報告；行政主管部門對受理的報告內(nèi)容特別是業(yè)主戶數(shù)達標(biāo)情況進行核認后，應(yīng)在規(guī)定時限內(nèi)(如15

9、日內(nèi))向報告單位發(fā)出核認通知書。報告單位以核認通知書為據(jù)，準備協(xié)助行政主管部門召集首次業(yè)主會議。對已符合首次業(yè)主會議召開條件但負有報告義務(wù)的單位無正當(dāng)理由逾期不報告的，應(yīng)視為侵犯業(yè)主自治權(quán)益的不作為，依法予以警告、罰款，并責(zé)令其呈報。(2)業(yè)主集體自治意愿表達核準制，是指特定區(qū)域內(nèi)復(fù)有物業(yè)的全體業(yè)主中擁有過半數(shù)投票權(quán)的業(yè)主群體，在首次業(yè)主會議召開條件已經(jīng)具備的前提下，自發(fā)或經(jīng)行政指導(dǎo)聯(lián)名向有管轄權(quán)的物業(yè)管理行政主管部門提出組建業(yè)主自治管理組織申請，行政主管部門依法對業(yè)主自治管理申請予以核審，并向申請者公告核準通知書。(3)行政主導(dǎo)召集制，是指物業(yè)管理行政主管部門應(yīng)在簽發(fā)業(yè)主自治管理申請核準通知

10、書之日起或者簽發(fā)首次業(yè)主會議召開條件達標(biāo)報告核認通知書之日起六個月內(nèi)負責(zé)召集第一次業(yè)主會議，選舉產(chǎn)生首屆業(yè)委會，其他有關(guān)單位應(yīng)當(dāng)依法協(xié)助召集第一次業(yè)主會議。特定區(qū)域物業(yè)的業(yè)主戶數(shù)達到一定規(guī)模和確有實行業(yè)主團體自治管理必要，是首次業(yè)主會議召開條件中的兩個關(guān)鍵要件。對沒有實行業(yè)主團體自治管理必要的小規(guī)模復(fù)有物業(yè)，其物業(yè)管理方式可適用一般共有人共同議事和普通民事委托代管方式，無需設(shè)立業(yè)主會議這一社會化業(yè)主團體自治管理組織機構(gòu)。關(guān)于業(yè)主戶數(shù)的規(guī)模標(biāo)準，具體數(shù)量化難度很大，因此各地方物業(yè)管理法規(guī)普遍采用曲折表現(xiàn)方法，即以物業(yè)出售建筑面積、入住率或房屋出售率、物業(yè)銷售時間來反映對業(yè)主戶數(shù)規(guī)模的要求。例如，

11、上海規(guī)定：公有住宅出售建筑面積達到百分之三十以上，新建商品住宅出售建筑面積達到百分之五十以上，住宅出售已滿兩年；深圳規(guī)定：住宅區(qū)已入住率達到百分之五十以上或自第一個業(yè)主入伙之日起滿兩年的。為直接顯示業(yè)主戶數(shù)規(guī)模這一要件，建議在物業(yè)管理條例立法中規(guī)定：“特定物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的物業(yè)總建筑面積中已有百分之五十以上分別為不低于30戶數(shù)量的業(yè)主所有，且有實行業(yè)主自治管理體制必要的，應(yīng)當(dāng)依本條例規(guī)定召集第一次業(yè)主大會或業(yè)主代表大會。選舉產(chǎn)生業(yè)委會和訂立自治管理規(guī)約?！睒I(yè)委會正式成立后，每年至少召開一次由業(yè)委會負責(zé)召集和主持的業(yè)主會議。如果業(yè)委會認為有必要，或者有五分之一以上業(yè)主或業(yè)主代表聯(lián)名提議，應(yīng)當(dāng)在規(guī)定

12、時間(如20日內(nèi))臨時召集業(yè)主會議。物業(yè)管理法規(guī)并沒有明確規(guī)定業(yè)主會議的例會每年應(yīng)在何時召集。從實踐效果看，以每年的第一季度為宜，這便于審查批準本年度的物業(yè)管理計劃及預(yù)算和前一年的物業(yè)管理決算。業(yè)主會議的會議形式包括預(yù)備會議(主要任務(wù)是討論本次會議的議程，審議會議籌備組的工作報告)、全體會議和分組會議(按各業(yè)主小組舉行會議，但不能形成正式?jīng)Q議)。業(yè)主代表大會舉行會議一般兼采全體會議和分組會議的形式。業(yè)主會議公開舉行，可邀請有關(guān)部門、單位和物業(yè)使用權(quán)人派代表列席。會議舉行時，一般由業(yè)委會主持，但涉及業(yè)委會換屆改選事務(wù)，應(yīng)當(dāng)設(shè)立會議主席團。會議主席團由預(yù)備會議選舉產(chǎn)生，是業(yè)主大會期間的決策機構(gòu)，其

13、主要任務(wù)有五項：(1)主持本次會議；(2)根據(jù)會議籌備組的工作成果提出新一屆業(yè)委會委員的人選和確定正式候選人名單；(3)組織業(yè)主、業(yè)主代表審議各項議案；(4)處理會議期間業(yè)主、業(yè)主代表、業(yè)主小組提出的議案、質(zhì)詢案、罷免案；(5)草擬提交會議審議通過的決議草案。業(yè)主會議通過業(yè)主公約、物業(yè)管理規(guī)約和其他議案。選舉和罷免業(yè)委會成員，在工作程序上應(yīng)當(dāng)經(jīng)過四個階段：(1)提出議案。業(yè)主會議主席團、業(yè)委會、一個業(yè)主小組、15以上的業(yè)主代表、110以上的業(yè)主，可以向業(yè)主會議提出屬于業(yè)主會議職權(quán)范圍內(nèi)的議案。(2)審議議案。對聘任的物業(yè)管理企業(yè)提出的議案，由會議主持機構(gòu)決定交各業(yè)主小組、相關(guān)業(yè)主審議或提交有關(guān)

14、專家審議，提出報告，由會議主持機構(gòu)審議決定提交大會表決；對業(yè)主小組、業(yè)主代表、業(yè)主提出的議案，再由會議主持機構(gòu)決定是否列入大會議程。(3)表決通過議案。議案經(jīng)審議后，由會議主持機構(gòu)決定提交大會表決，并由會議主持機構(gòu)決定采用無記名投票或舉手表決方式或其他表決方式通過。(4)公布會議決議和自治管理規(guī)約。公布的形式通常采用在自治管理轄區(qū)內(nèi)公告欄張貼方式。另應(yīng)按規(guī)定將通過的會議決議、自治管理規(guī)約呈報物業(yè)管理行政主管部門備案。(五)業(yè)主會議的決議方法業(yè)主會議的決議方法，各國立法都實行“多數(shù)決定”原則，但又主要有“普通多數(shù)同意方式”、“特別多數(shù)同意方式”和“一致同意方式”三種決議方法。建設(shè)部城市異產(chǎn)毗連房

15、屋管理規(guī)定第8條要求：“一方所有人如需改變共有部位的外形或結(jié)構(gòu)時，除須經(jīng)城市規(guī)劃部門批準外，還須征得其他所有人的書面同意?！边@條規(guī)定了一切復(fù)有合屬(共有)部分的改良，均需全體所有人的書面同意，即屬一致同意方式?！耙恢峦夥绞健币鬀Q議須經(jīng)全體業(yè)主(復(fù)有權(quán)人)全部同意方能有效，這種規(guī)定過于嚴格，僅適用于一般共有物業(yè)情形，不適合業(yè)主團體自治情形，中國物業(yè)管理法規(guī)立法不予采用。普通多數(shù)同意的決議方式，用于普通事項的決議，是指出席業(yè)主會議的業(yè)主或業(yè)主代表人數(shù)及所持有復(fù)有物業(yè)的建筑面積比例(或者說復(fù)有權(quán)比例)的合計超過總數(shù)的半數(shù)，該次業(yè)主會議即有決議能力，會議的決議經(jīng)表決獲得出席業(yè)主人數(shù)過半數(shù)或投票權(quán)過

16、半數(shù)的同意后即可生效行之。特別多數(shù)同意的決議方式，指對涉及業(yè)主(復(fù)有權(quán)人)群體重要事項，為保證決策的慎重和決策執(zhí)行能獲得絕大多數(shù)業(yè)主的支持，依法規(guī)和管理規(guī)約的規(guī)定，出席業(yè)主會議的業(yè)主或業(yè)主代表人數(shù)及其所持復(fù)有物業(yè)的建筑面積比例的合計均達到或超過特定的界線，該次業(yè)主會議方有決議能力，會議的決議須經(jīng)表決獲得出席業(yè)主人數(shù)及其所持復(fù)有物業(yè)建筑面積比例均達到占總數(shù)的特定較高額度之同意，才能生效施行。目前中國各地物業(yè)管理法規(guī)關(guān)于業(yè)主會議的決議方法的規(guī)定，大體上可分為兩種類型：一種是以上海市規(guī)定為代表，不分議題事項重要程度一律采用經(jīng)業(yè)主或業(yè)主代表同意人數(shù)過半數(shù)的決定有效之類型。上海市居住物業(yè)管理條例第8條第

17、2款規(guī)定：“業(yè)主大會或者業(yè)主代表大會，應(yīng)當(dāng)有過半數(shù)業(yè)主或業(yè)主代表出席。業(yè)主大會或者業(yè)主代表大會所作的決定，應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體業(yè)主過半數(shù)或者全體業(yè)主代表過半數(shù)通過?！边@種類型的決議方式只按業(yè)主或業(yè)主代表人數(shù)過半數(shù)出席業(yè)主會議和過半數(shù)同意通過會議決議來確定決議的效力，具有計算票數(shù)方法簡單和已兼顧了業(yè)主多數(shù)人的意志之優(yōu)點。但物業(yè)的自治管理之支柱和重心在于復(fù)有物業(yè)財產(chǎn)權(quán)益，此種權(quán)益應(yīng)當(dāng)在支配復(fù)有財產(chǎn)權(quán)益的決議權(quán)力中體現(xiàn)出來方符合所有權(quán)法理和權(quán)利義務(wù)相一致法理。假設(shè)數(shù)十名業(yè)主合計持有某復(fù)有物業(yè)的51建筑面積并同意作重大改建，另有兩三位業(yè)主合計持有該復(fù)有物業(yè)的49建筑面積但反對作重大改變，在這種情況下，若以已有業(yè)

18、主人數(shù)過全體的半數(shù)同意為由而實施改建決議，這對于占復(fù)有物業(yè)財產(chǎn)權(quán)益49的這幾位業(yè)主而言，未免在財產(chǎn)支配權(quán)方面有失公平。第二種類型是以深圳市規(guī)定為代表，采用將復(fù)有物業(yè)財產(chǎn)權(quán)益折算為投票權(quán)，而按出席業(yè)主會議的業(yè)主持有過半數(shù)投票權(quán)和由出席會議的業(yè)主所投同意票數(shù)過半數(shù)的決定有效之類型。深圳經(jīng)濟特區(qū)住宅區(qū)物業(yè)管理條例第10條第2款中規(guī)定：“業(yè)主大會必須經(jīng)由已入住的過半數(shù)投票權(quán)的業(yè)主出席才能舉行?！钡?2條規(guī)定：“業(yè)主大會的決定，由出席會議的業(yè)主所投票數(shù)的過半數(shù)通過。大會表決可以采用投票方式或者其他方式，各類房屋按建筑面積每十平方米計算為一票；不足十平方米的，五平方米及五平方米以上的計算為一票，不足五平方

19、米的不計票?！边@種類型的決議方式在體現(xiàn)物業(yè)財產(chǎn)支配權(quán)方面比前一種類型更為合理，但仍未區(qū)分決議事項重要程度而相應(yīng)采用普通多數(shù)決和特別多數(shù)決兩種方法。結(jié)合中國村民委員會組織法中原則規(guī)定了村民會議過半數(shù)通過決定即普通多數(shù)決的決議方法，而在土地管理法第14條第2款對涉及土地承包經(jīng)營權(quán)益這一重大財產(chǎn)權(quán)益的調(diào)整問題又作出特別多數(shù)決另加行政批準的規(guī)定(“在土地承包經(jīng)營期限內(nèi)，對個別承包經(jīng)營者之間承包的土地進行適當(dāng)調(diào)整的，必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府和縣級人民政府業(yè)主行政主管部門批準?！?，建議中國物業(yè)管理條例立法中關(guān)于業(yè)主會議的決議方法之規(guī)定，借鑒日本、

20、法國等國家和中國臺灣地區(qū)公寓大廈管理條例(第29、31條)等相關(guān)規(guī)定以及中國物權(quán)法草案建議稿第109、110條的條文表述，明確業(yè)主會議應(yīng)區(qū)分議決事項涉及物業(yè)財產(chǎn)權(quán)益的重大程度，采用普通事項決議方法和特別事項決議方法，并以業(yè)主或業(yè)主代表的出席占業(yè)主會議人數(shù)及其投票權(quán)占總數(shù)的雙重比例為計算有效決議的依據(jù)。投票權(quán)的計算方法，可依近似成套獨立的普通住宅一室戶標(biāo)準建筑面積(約為建筑面積30平方米)為基準面積算一票，不足基準面積的，若單設(shè)所有權(quán)并發(fā)獨戶產(chǎn)權(quán)證的計算為一票。若達基準面積的一半及以上的計算為一票，不足基準面積一半的不計票，也可以直接采用深圳規(guī)定的計票方法。此外，有關(guān)物業(yè)改建、重建的決議，因涉及

21、城市規(guī)劃、土地用途、建筑管制問題，應(yīng)在決議通過后，依法報有關(guān)行政主管部門批準后，方能生效執(zhí)行。業(yè)主或業(yè)主代表參加業(yè)主會議行使的表決權(quán)，實際是投票權(quán)。復(fù)有物業(yè)的各專屬部分的所有權(quán)人都有一表決權(quán)，但該表決權(quán)的表現(xiàn)因投票權(quán)計算顯示出的票數(shù)差異而使各位所有權(quán)人在會議決定的通過之作用力量上可能不完全一樣。大業(yè)主和小業(yè)主都有表決權(quán)，但大業(yè)主因其擁有的復(fù)有物業(yè)建筑面積大而相應(yīng)的投票權(quán)亦大，即其所掌握票數(shù)較多。為避免少數(shù)大業(yè)主任意左右業(yè)主會議的決定和平衡大小業(yè)主們之間的利益關(guān)系，在物業(yè)管理立法中應(yīng)對個別業(yè)主掌握投票數(shù)額作出控制性明確規(guī)定：當(dāng)任一業(yè)主的投票權(quán)占全體業(yè)主全部投票權(quán)的15以上時，其超過1/5部分不予

22、計算投票權(quán)。如果數(shù)人共有物業(yè)的某一專屬部分，該專屬部分的表決權(quán)由其共有人推舉一人行使。業(yè)主因故無法親自出席業(yè)主會議時，可以委托其他成年人代理出席和投票。在業(yè)主人數(shù)較多或者復(fù)有物業(yè)組群規(guī)模較大和獨立成幢樓宇較為分散的情形下，可以依法或自治管理規(guī)約推選業(yè)主代表，由業(yè)委會召集業(yè)主代表開會，討論決定業(yè)主會議授權(quán)的事項。業(yè)主代表由異產(chǎn)毗鄰業(yè)主按每5個至15個表決權(quán)推選1人，或者由各業(yè)主小組推選若干人。這里所講的業(yè)主代表會議不同于能取代業(yè)主大會的業(yè)主代表大會，而是業(yè)主大會基礎(chǔ)上產(chǎn)生的會議制代表機構(gòu)，其取權(quán)范圍取決于業(yè)主大會的授權(quán)，一般限于議決普通事項。二、業(yè)主委員會(業(yè)委會)(一)業(yè)委會的性質(zhì)和地位業(yè)委會

23、是業(yè)主自我管理、自我教育、自我服務(wù)，實行業(yè)主集體事務(wù)民主制度，辦理本轄區(qū)涉及物業(yè)管理的公共事務(wù)和公益事業(yè)的社會性自治組織。它既是業(yè)主團體自治管理轄區(qū)業(yè)主會議的常設(shè)執(zhí)行機構(gòu)，在業(yè)主會議閉會期間行使業(yè)主集體自治權(quán)利，又是對外代表其轄區(qū)全體業(yè)主的獨立自治組織實體，是本自治團體的最高行政性機關(guān)，處于事業(yè)性法人的法律境位。業(yè)委會由業(yè)主會議選舉組成，統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)自治權(quán)限范圍的物業(yè)管理各項工作，但必須對業(yè)主會議負責(zé)并報告工作，不享有自治管理規(guī)范訂立權(quán)，因此，業(yè)委會必須服從業(yè)主會議，受業(yè)主會議的隸屬，處于從屬于業(yè)主會議的法律境位。應(yīng)注意：各個業(yè)委會都是各自獨立，相互之間不存在隸屬關(guān)系，但可以合作組成業(yè)主集體自治管

24、理協(xié)會。業(yè)委會根據(jù)特定物業(yè)管理轄區(qū)復(fù)有物業(yè)規(guī)模狀況，業(yè)主人數(shù)多少，按照便于業(yè)主集體自治的原則設(shè)立。業(yè)委會的設(shè)立、撤銷、范圍調(diào)整，應(yīng)由該委員會所在地的縣級政府物業(yè)管理行政主管部門提出，經(jīng)業(yè)主會議討論同意，報縣級人民政府指定的主管機關(guān)備案。業(yè)委會在中國屬于一種新型的社會性自治組織，為了保障業(yè)主實行集體自治，應(yīng)當(dāng)比照村民委員會組織法和城市居民委員會組織法，由國家制定專門的業(yè)委會組織法。在未制定專門組織法之前，應(yīng)在物業(yè)管理條例中盡可能詳細地規(guī)定業(yè)委會的主要組織規(guī)范。(二)業(yè)委會的組成或任期業(yè)委會的主要理論支柱有三個，即公共選擇方式理論、代議制民主理論和職能分工效率理論。復(fù)有類物業(yè)的各業(yè)主在支配和管理物

25、業(yè)方面都有自己的權(quán)利，又不可避免地形成共同利益，其共同利益意志表達和維護，采用“共同議決”或“公共選擇”的方式最為合理和公道；但事無巨細都讓全體業(yè)主和利害相關(guān)人投票是不經(jīng)濟的，于是產(chǎn)生了代表和服務(wù)于全體業(yè)主的特定代議制民主機構(gòu)，即業(yè)主會議及其選出來的業(yè)委會；從一個獨立的社會組織體系看，將議事、執(zhí)行、監(jiān)督三項組織職能分工形成制約平衡關(guān)系更能提高組織工作的效率和保證組織運行的合范(合乎有關(guān)法律規(guī)范和自治管理規(guī)范)，讓業(yè)委會主要承擔(dān)業(yè)主自治管理的行政事務(wù)工作的分工職能，有利于進行經(jīng)常性的自治管理工作。業(yè)委會委員數(shù)額，根據(jù)自治管理轄區(qū)的規(guī)模由717人(深圳規(guī)定一般為1117人，上海規(guī)定為515人，江蘇

26、規(guī)定為915人)組成。經(jīng)業(yè)主會議決定可以適當(dāng)增減，但最低不得少于5人，并在其成員中，婦女應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)?shù)拿~，以體現(xiàn)男女平等法律原則要求和婦女參與城市管理的意義。業(yè)委會是業(yè)主自治管理事務(wù)的執(zhí)行機構(gòu)，其議行之事項大多直接涉及業(yè)主經(jīng)濟利益，需民主把關(guān)以示慎重，故委員會數(shù)額不宜過少，但也不宜過多而造成不負具體實事之工作責(zé)任的委員虛增，添加補貼負擔(dān)。業(yè)委會由業(yè)主會議選舉或認可的主任委員、副主任委員若干人，執(zhí)行秘書和委員(包括顧問委員、獨立監(jiān)事委員在內(nèi))若干人組成?，F(xiàn)行各地方物業(yè)管理法規(guī)大多規(guī)定業(yè)主會議只選舉業(yè)委會的具有本自治團體業(yè)主身份委員，而主任委員、副主任委員由業(yè)委會自行在其委員中選舉產(chǎn)生。深圳還規(guī)定

27、業(yè)委會可聘請派出所、居民委員會有關(guān)單位的人員擔(dān)任業(yè)委會委員。從業(yè)主自治管理實踐經(jīng)驗看和借鑒村民委員組織法第11條第1款的規(guī)定，中國物業(yè)管理條例立法應(yīng)規(guī)定：“具有本自治管理轄區(qū)業(yè)主身份的業(yè)委會主任、副主任和委員，由業(yè)主會議直接選舉產(chǎn)生。不具有該自治集體業(yè)主身份的獨立監(jiān)事委員、顧問委員和執(zhí)行秘書，根據(jù)業(yè)委會主任提名，由業(yè)主會議決定認可，并報行政主管部門備案。任何組織或者個人不得指定、委派或者撤銷業(yè)委會成員?！皹I(yè)委會成員應(yīng)當(dāng)選聘熱心公益事業(yè)、辦事公道、兼潔奉公、遵紀守法、責(zé)任心強、有一定的組織能力和必要工作時間的人士擔(dān)任，一般為兼職，根據(jù)情況，可以經(jīng)業(yè)主會議決定從物業(yè)管理創(chuàng)收經(jīng)費中給予適當(dāng)津貼。主任

28、委員和執(zhí)行秘書可以專職，對無其他固定職業(yè)收入來源的專職主任委員和執(zhí)行秘書，可經(jīng)業(yè)主會議決定對其實行薪金制?！薄皹I(yè)委會的獨立監(jiān)事委員分為法務(wù)監(jiān)事委員和財務(wù)監(jiān)事委員，應(yīng)當(dāng)分別選聘持有律師執(zhí)業(yè)證書和會計師執(zhí)業(yè)證書、熟悉物業(yè)管理法務(wù)和財務(wù)的人員擔(dān)任。”借鑒公司法關(guān)于獨立董事的規(guī)定法理，結(jié)合現(xiàn)實已成立的業(yè)委會有相當(dāng)一部分不能正常開展工作和違法不理事、亂干事、財務(wù)監(jiān)督不力的問題，建議根據(jù)依法自治原則和強化監(jiān)督力度要求，在立法中明確要求業(yè)委會設(shè)立享有投票權(quán)的獨立監(jiān)事委員，充分發(fā)揮法務(wù)監(jiān)事委員和財務(wù)監(jiān)事委員的作用，從依法辦事和依法管財兩方面設(shè)立能起督促效應(yīng)的“壓力閥”。同時，立法支持業(yè)委會執(zhí)行秘書職業(yè)化，加快

29、建立一支懂法律、懂業(yè)務(wù)、懂管理的專職業(yè)委會執(zhí)行秘書隊伍，由業(yè)委會聘用，以保證業(yè)委會的正常運作。還可以突破業(yè)委會主任必須是業(yè)主觀念，由業(yè)主會議決定試行業(yè)委會主任職業(yè)選聘制，由其負責(zé)業(yè)委會日常工作而不設(shè)執(zhí)行秘書，業(yè)委會中不享有投票權(quán)的顧問委員可分為參與具體辦事的公共關(guān)系委員和不參與具體辦事的自治管理事務(wù)咨詢委員兩種。業(yè)委會委員的選舉和聘用，應(yīng)遵循民主選舉制度原則和委任合同責(zé)任制度原則，具體選舉和聘用辦法應(yīng)由省級人民代表大會常務(wù)委員會規(guī)定。屬于業(yè)主自治管理轄區(qū)范圍的業(yè)主不分自然人和單位，都是業(yè)主自治團體的成員，享有成員權(quán)。但是，在業(yè)委會委員的選舉方面，只能由年滿18周歲的成年人和單位性質(zhì)業(yè)主委派的成

30、年人代表享有被選舉權(quán)，并且依照法律被剝奪政治權(quán)利或限制擔(dān)任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的人不能享有被選舉權(quán)和被聘用權(quán)。在有關(guān)業(yè)委會委員的選舉和聘任立法中，可以參照中國公司法第57條第1款關(guān)于董事、監(jiān)事、經(jīng)理的任職資格的禁止性規(guī)定，對委員的任職資格也具體列舉規(guī)定不得擔(dān)任委員或被聘任專職執(zhí)行秘書或?qū)Ｂ氈魅蔚那樾巍I(yè)主會議違反此禁止性規(guī)定而選舉、委派委員或者聘任專職執(zhí)行秘書或?qū)Ｂ氈魅蔚模撨x舉、委派或聘任無效。具有業(yè)主身份的國家公務(wù)員可以經(jīng)選舉兼任業(yè)委會的委員，從事不領(lǐng)津貼的公益性業(yè)主自治管理事務(wù)工作。這與公司法第58條禁止國家公務(wù)員兼任營業(yè)性公司領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)(董事、監(jiān)事、經(jīng)理)不同。業(yè)主會議有權(quán)撤換和補選業(yè)委會委員。

31、經(jīng)15以上有選舉權(quán)的業(yè)主聯(lián)名，可以要求罷免業(yè)委會委員。罷免要求應(yīng)當(dāng)提出罷免理由。被提出罷免的委員有權(quán)提出申辯意見。業(yè)委會應(yīng)當(dāng)及時召開業(yè)主會議，投票表決罷免議案，經(jīng)有選舉權(quán)的業(yè)主過半數(shù)同意通過，罷免決定生效。業(yè)委會有任期限制，這不同于無任期的業(yè)主會議，但業(yè)委會委員可連選連任。業(yè)委會任期屆滿應(yīng)當(dāng)及時舉行換屆選舉。關(guān)于業(yè)委會每屆任期，上海等地方規(guī)定2年，深圳、江蘇等地方規(guī)定為3年。實踐經(jīng)驗看，業(yè)委會換屆改選的前期案頭材料準備以及在實際操作中的工作量相當(dāng)大。一般籌備的時間為4個月，不順利的話則時間更長。這樣算來，任期2年內(nèi)頭尾相加就有8個月左右的時間忙碌于換屆選舉和熟悉工作。這不利于業(yè)委會相對穩(wěn)定的運

32、作和物業(yè)管理的正常進行。因此，建議中國物業(yè)管理條例立法中將業(yè)委會每屆任期規(guī)定為35年。首次業(yè)主會議選舉產(chǎn)生的業(yè)委會和以后歷屆經(jīng)換屆選舉產(chǎn)生的業(yè)委會，應(yīng)當(dāng)自選舉產(chǎn)生之日起15日內(nèi)持下列材料向所在地人民政府物業(yè)管理行政主管部門辦理登記備案手續(xù)：(1)首屆或換屆業(yè)委會登記申請書；(2)業(yè)委會名單及其個人簡歷；(3)首次通過的或經(jīng)換屆修訂的業(yè)委會章程、業(yè)主公約及其他物業(yè)管理規(guī)約；(4)業(yè)主會議的選舉會議紀要(包括應(yīng)到和實到的業(yè)主或業(yè)主代表人數(shù)名冊，選舉結(jié)果等內(nèi)容)和新一屆業(yè)委會首次會議紀要；(5)業(yè)主自治管理轄區(qū)總體物業(yè)的1500平面圖，業(yè)委會辦公場地證明及其他依當(dāng)?shù)卣?guī)定應(yīng)提交的有關(guān)書面材料(如物

33、業(yè)出售情況樓幢分析表等)。首屆業(yè)委會登記備案日期為該業(yè)委會正式成立日期，換屆的業(yè)委會自業(yè)主會議合法進行換屆選舉產(chǎn)生之日成立。對其進行登記備案具有使其公信力彰示意義和證明其成立合法效力，非經(jīng)法定程序，不得否認或推翻換屆新產(chǎn)生的業(yè)委會。(三)業(yè)委會的職責(zé)和工作制度“職責(zé)”一詞是指與特定職位相聯(lián)系的職權(quán)、職務(wù)和不正當(dāng)行使職權(quán)、不正當(dāng)履行職務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法定責(zé)任或約定責(zé)任。處于特定職位的主體所承負的職責(zé)具有權(quán)利(權(quán)力)、義務(wù)、責(zé)任三者統(tǒng)一性、不可推卸性和利害涉及職位性的特點。業(yè)委會居處于物業(yè)復(fù)有合屬部分統(tǒng)管者的職位，負有統(tǒng)管者的職責(zé)。業(yè)委會依法和按照自治管理規(guī)約(包括業(yè)主公約，業(yè)委會章程等)承負下列職權(quán)

34、和職務(wù)：1、會議職責(zé)：召集和主持業(yè)主(代表)會議，舉行本委員會工作會議，起草和保管會議文件；2、訂則職責(zé)：主持訂立和發(fā)布業(yè)主公約、業(yè)主會議和本委員會議事、辦事規(guī)則及其他自治管理規(guī)約；3.提議職責(zé)：向業(yè)主會議提出有關(guān)業(yè)主共同事務(wù)的建議(議案)，向物業(yè)管理行政主管部門和有關(guān)機關(guān)、單位(包括受托的物業(yè)管理企業(yè))反映業(yè)主們的意愿、意見和建議；4.主管職責(zé)：代表本委員會轄區(qū)內(nèi)全體業(yè)主掌管轄區(qū)內(nèi)物業(yè)復(fù)有合屬部分及人居環(huán)境的統(tǒng)一管理和維護事務(wù)以及組織開展自治公益活動，依法維護自治權(quán)益和業(yè)主、物業(yè)使用人的合法權(quán)益。5.財經(jīng)職責(zé)：負責(zé)物業(yè)復(fù)有合屬部分的收益、專用基金及其他自治公益活動經(jīng)費和辦公經(jīng)費的收支、保管和

35、使用；6.合同職責(zé)：代表全體業(yè)主選聘、續(xù)聘或者解聘物業(yè)管理企業(yè)，并負責(zé)訂立、變更或者解除物業(yè)管理委托服務(wù)合同和其他為增進業(yè)主共同利益所締結(jié)的合同，組織和督促全體業(yè)主或相關(guān)業(yè)主積極履行合同義務(wù)和行使合同權(quán)利；7.審議職責(zé)：根據(jù)業(yè)主會議的授權(quán)，審議決定無需提交業(yè)主會議表決的事項，審議受托的物業(yè)管理企業(yè)提出的物業(yè)管理服務(wù)費的收費標(biāo)準、物業(yè)管理服務(wù)年度計劃，財務(wù)預(yù)算和決算以及物業(yè)管理重大措施；8.監(jiān)督職責(zé)：監(jiān)督物業(yè)管理企業(yè)的受托服務(wù)工作，監(jiān)督區(qū)內(nèi)物業(yè)復(fù)有合屬部分的使用，制止違規(guī)和損害業(yè)主集體權(quán)益的情事或行為，接受業(yè)主和物業(yè)使用人、業(yè)主會議、受托物業(yè)管理企業(yè)、物業(yè)管理行政主管部門和社會的監(jiān)督；9.執(zhí)行職

36、責(zé)：執(zhí)行業(yè)主會議決議和本委員會的決議，負責(zé)實施自治管理紀律措施；10.公告職責(zé)：實行自治事務(wù)公開制度，提出及公告應(yīng)向業(yè)主們公開的本委員會工作事務(wù)報告、會計報告、結(jié)算報告及其他管理事項，并保證公布內(nèi)容的真實性和接受業(yè)主、相關(guān)人的查詢；11.協(xié)助職責(zé)：協(xié)助有關(guān)部門、單位做好本自治轄區(qū)的行政管理工作、社會服務(wù)工作和文明建設(shè)工作，協(xié)助解決業(yè)主間、業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)間發(fā)生的物業(yè)利益糾紛關(guān)系；12.保管職責(zé)：保管轄區(qū)物業(yè)資料自治管理規(guī)約、會議記錄、物業(yè)管理委托服務(wù)合同等文件，保管本委員會辦公物品；13.告訴職責(zé)：代表業(yè)主集體向有關(guān)行政主管部門檢舉、揭發(fā)、控告本自治轄區(qū)內(nèi)違反物業(yè)管理法規(guī)而不聽勸止的事件，代

37、表業(yè)主集體獨立參與訴訟活動，可以獨立充任原告或被告；14.其他職責(zé)：有關(guān)法規(guī)和業(yè)主自治管理規(guī)約規(guī)定的其他應(yīng)由業(yè)委會承負的職責(zé)事項。這主要是指業(yè)主會議以明確的決議，將某些屬于業(yè)主會議的職責(zé)范圍的臨時性工作交由業(yè)委會辦理。業(yè)委會不正當(dāng)行使職權(quán)和不正當(dāng)履行職務(wù)所應(yīng)負的行政責(zé)任，主要是由物業(yè)管理行政主管部門依法責(zé)令其糾正不正當(dāng)行為，予以通報批評，對其組成人員中的責(zé)任人處以罰款，必要時實施整頓措施，指導(dǎo)業(yè)主會議改組該業(yè)委會，撤換其組成人員中的不稱職者；業(yè)主會議還可依業(yè)委會章程和業(yè)主公約中的有關(guān)約定，追究業(yè)委會委員中應(yīng)負責(zé)任者的民事責(zé)任和刑事責(zé)任。業(yè)委會的工作制度，按現(xiàn)行有關(guān)法規(guī)的規(guī)定是實行委員集體負責(zé)制

38、、會議制度和監(jiān)督制度。集體負責(zé)制既是業(yè)委會的領(lǐng)導(dǎo)體制又是其基本工作制度，是指業(yè)委會全體委員對委員會主管的工作負全部責(zé)任，與負全部責(zé)任相聯(lián)系的是對主管的工作有集體決定權(quán)。業(yè)委會實行委員集體負責(zé)制(簡稱“委員制”)是由業(yè)委會的性質(zhì)和任務(wù)決定的。業(yè)委會的性質(zhì)是業(yè)主集體民主自治組織實體，是議行合一的業(yè)主共同事務(wù)工作機構(gòu)。其主體任務(wù)是提出、審議自治管理事項議案和執(zhí)行本自治組織的權(quán)力機構(gòu)即業(yè)主會議的決定，而具體的物業(yè)管理工作又是依法委托給專業(yè)的物業(yè)管理企業(yè)辦理，實際是以議決和監(jiān)督為其工作主要內(nèi)容。因此，采用委員集體負責(zé)制、以合議制形式按少數(shù)服從多數(shù)原則來決定自治管理事項，可以比主任負責(zé)制(亦稱“首長制”)

39、更充分地直接體現(xiàn)業(yè)主自治的民主精神和民主特點，更有效地防止主任獨斷專行問題發(fā)生。在委員制下，雖然是由主任主持業(yè)委會的工作，但在決定自治管理問題的工作上，主任不享有特權(quán)，沒有個人完全決定權(quán)，而與其他委員一樣，只享有一票投票權(quán)，并依多數(shù)裁定、尊重少數(shù)保留意見的原則形成表決決定。對于以業(yè)委會名義發(fā)布的決定、指令、自治管理規(guī)約，向業(yè)主會議、受托物業(yè)管理企業(yè)、有關(guān)國家機關(guān)提出方案，任免本自治組織的管理人員和訂立民事經(jīng)濟合同，即使主任本人有不同意見，也必須按多數(shù)委員同意履行代表簽署職責(zé)。如果委員會的決定、指令確有錯誤，在執(zhí)行中給業(yè)主集體權(quán)益造成了損害，則應(yīng)由投票同意該決定、指令的多數(shù)委員們集體承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任

40、，而在合議該決定、指令時明確表示反對意見，并于會議記錄中或及時公開聲明持保留意見的少數(shù)委員，則可依法免于承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。業(yè)委會的會議可以分為業(yè)委會常務(wù)會議、業(yè)委會全體會議和業(yè)委會擴大會議。業(yè)委會常務(wù)會議由主任、副主任、常務(wù)委員、執(zhí)行秘書組成。業(yè)委會全體會議由業(yè)委會全體成員組成。業(yè)委會擴大會議具有臨時性，視需要而在全體會議的基礎(chǔ)上吸收有關(guān)人員、單位參與組成。業(yè)委會的會議由主任召集和主持。業(yè)委會全體會議，每年至少召開兩次，決議事項以過組成人員的三分之二多數(shù)通過。會議的具體制度由業(yè)主自治管理規(guī)約作出規(guī)定，一般由會前議題調(diào)研制、會前議事通知制(如在會議7天前將開會事項及通知書及有關(guān)材料送達每位委員)、會

41、務(wù)程序制、會議表決制、會后通告制、會議合法監(jiān)督制等一系列具體制度構(gòu)成，以確保會議的進行適時、順利合法。業(yè)委會的監(jiān)督工作是業(yè)主會議的決議和業(yè)主自治管理規(guī)約得到切實貫徹執(zhí)行的保證，監(jiān)督制度是規(guī)范化監(jiān)督工作的軌道?，F(xiàn)行物業(yè)管理法規(guī)對業(yè)委會的監(jiān)督工作制度欠缺明晰的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)從對內(nèi)監(jiān)督(即內(nèi)部工作監(jiān)督)和涉外監(jiān)督(即對受托物業(yè)管理企業(yè)的服務(wù)工作的監(jiān)督和接受有關(guān)部門、單位、社會的監(jiān)督)兩方面明確規(guī)定監(jiān)督機制和工作程式的構(gòu)架原制，并要求業(yè)主會議作出相應(yīng)的具體制度規(guī)定。三、業(yè)主小組和復(fù)有物業(yè)共管代表人業(yè)主小組是業(yè)委會制度下，由業(yè)主團體自治轄區(qū)內(nèi)的各幢樓宇的業(yè)主，民主推選本幢的若干業(yè)主代表組成的分工自治小組，對

42、外不具有獨立法律地位，沒有以業(yè)主小組名義與本業(yè)主團體以外第三人和行政機關(guān)發(fā)生民事、行政法律關(guān)系的權(quán)利，也無獨立承擔(dān)民事責(zé)任的能力。作為業(yè)主團體自治組織內(nèi)部根據(jù)便利管理和民主集中的需要所設(shè)立的業(yè)主小組，其主要職責(zé)是：聽取本小組的選民意見和建議并向業(yè)委會或受托物業(yè)管理企業(yè)反映；督促本小組所代表的業(yè)主們貫徹執(zhí)行業(yè)主會議的決議和業(yè)主委員會的決定、指令及遵守管理規(guī)約；提出本幢樓宇復(fù)有合屬部分的維修更新建議方案；協(xié)助業(yè)委會、居民委員會或社區(qū)管理組織做好本幢樓宇業(yè)主和居民的一般民事糾紛調(diào)解工作。復(fù)有物業(yè)共管代表人是指不具備組建業(yè)委會條件的規(guī)模較小復(fù)有物業(yè)的業(yè)主群體，經(jīng)依法自行舉行全體業(yè)主會議民主選定或經(jīng)法院

43、指定并報當(dāng)?shù)匚飿I(yè)管理行政主管部門備案登記的，代表該業(yè)主群體具體負責(zé)實施業(yè)主會議決議和業(yè)主公約，協(xié)調(diào)物業(yè)復(fù)有合屬部分共同管理事務(wù)的人，可以簡稱為“代表人”。代表人具有業(yè)主身份，與其所代表的業(yè)主們處于平等的法律地位，但在對外關(guān)系上則是其所代表的業(yè)主們共同意志的集中表達人，享有代表業(yè)主全體在建立、變更、解除復(fù)有物業(yè)管理民事法律關(guān)系的文書上署名生效權(quán)利。在代表人制度下，業(yè)委會的決策性職責(zé)全部劃歸為業(yè)主會議，按多數(shù)決原則決定問題，其他職責(zé)由代表人承擔(dān)。復(fù)有物業(yè)共管代表人制度既不同于業(yè)委會制度，適用于小規(guī)模復(fù)有物業(yè)的業(yè)主群體共同管理情形，也不同于共有制度，避免了共有的一致決原則可能有礙管理事務(wù)實施效率的問

44、題?，F(xiàn)行物業(yè)管理法規(guī)尚無復(fù)有物業(yè)共管代表人制度的規(guī)定，建議立法機關(guān)從完善復(fù)有物業(yè)管理運作機制的角度對復(fù)有物業(yè)共管代表人制度作出增補規(guī)定，并且也賦予代表人訴訟主體資格，能同業(yè)委會一樣具有當(dāng)事人能力，可獨立充任原告或被告，實現(xiàn)起訴或應(yīng)訴時便捷與得力要求。當(dāng)然，因代表人或業(yè)委會是代表全體復(fù)有權(quán)人進行訴訟，必然負有將訴訟事件的各項情況，及時急速報告全體復(fù)有權(quán)人的義務(wù)。從業(yè)主自治管理實踐情況看，在眾多的業(yè)委會中，有不少運作得很有特色，取得了一些成功的經(jīng)驗，但也存在著一些問題。綜觀業(yè)委會運作問題，主要有五種情形：(1)有些業(yè)委會形同虛設(shè)，長期不理事，對物業(yè)管理企業(yè)監(jiān)督作用發(fā)揮不夠，自治公益活動未能展開。(

45、2)有些業(yè)委會脫離實際和物業(yè)管理服務(wù)收費水平而對物業(yè)管理企業(yè)的經(jīng)營管理活動，提出不合理、不公平的過高要求，導(dǎo)致雙方關(guān)系緊張和矛盾尖銳。(3)有些業(yè)委會濫用亂用選聘物業(yè)管理企業(yè)的職權(quán)，造成物業(yè)管理事務(wù)的“一女兩嫁”等問題。(4)有些業(yè)委會立場搖擺，偏離其代表性，往往站在物業(yè)管理企業(yè)一邊，不積極維護整體業(yè)主的合法權(quán)益。(5)不少業(yè)委會的組成成員資格不符合規(guī)定條件，一些主任和委員作出營私舞弊、假公濟私、索取回扣等不正當(dāng)利益，鬧派性不團結(jié)等違法亂紀行為，擾亂自治管理秩序，損害業(yè)主集體權(quán)益。針對這些問題，應(yīng)按照教育和法制雙管齊下，行政指導(dǎo)和運作機制同步加強的原則，采取對應(yīng)措施予以解決。四、業(yè)主自治管理運

46、作的依據(jù)和糾紛處理(一)業(yè)主自治管理運作的依據(jù)依法自治是業(yè)主自治管理運作的基本原則。國家和業(yè)主自治管理實施的地方頒布的物業(yè)管理法規(guī)以及相關(guān)政策法律和司法解釋中有關(guān)業(yè)主自治管理體制和自治運作的規(guī)定，是推動和約束業(yè)主自治管理行進在法制軌道的直接依據(jù)。業(yè)主自治管理活動在性質(zhì)上屬于具有政治意義的民事活動，中國民法通則第6條明確規(guī)定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。”在業(yè)主自治管理運作過程中，自治主體必須嚴格依法辦事，同時可以在法律無明文規(guī)定的事項方面，勇于從實際需要出發(fā)和根據(jù)自治法律精神，大膽探索創(chuàng)新，為完善業(yè)主自治管理法規(guī)提供成功有效的經(jīng)驗。依約自治是業(yè)主全體自治管理運作的

47、核心原則。依約自治術(shù)語中的“約”字狹義指業(yè)主公約，廣義還包括業(yè)主公約以外的其他自治管理規(guī)約和物業(yè)管理委托服務(wù)公司中有關(guān)業(yè)主方權(quán)利義務(wù)及違約責(zé)任的約定內(nèi)容?！凹s”是地位獨立和平等的不同主體間自由意志和自愿意思表示的契合產(chǎn)物，具有合同性、互利性和行為守則性。只有締約各方自覺積極和嚴格慎重地依約正當(dāng)行使權(quán)利和全面履行義務(wù)，才能保證合約目的的順利實現(xiàn)和維護合約秩序，同時有效避免引發(fā)違約責(zé)任追究事件和不利的法律報應(yīng)或紀律制裁。特定業(yè)主群體經(jīng)過業(yè)主會議訂立的業(yè)主公約等自治管理規(guī)約與該業(yè)主群體為一方同其他人(物業(yè)管理企業(yè))訂立的契約雖有約定共性，但基本性質(zhì)上有差別，自治管理規(guī)約具有組織性、民主性和自律性，體

48、現(xiàn)了特定業(yè)主集體在民主集體制原則基礎(chǔ)上形成的共同意志和利益要求，并以組織紀律強制力作為其實施的保障后盾。業(yè)主公約，是指由行政劃定或認可特定的地域范圍內(nèi)復(fù)有物業(yè)的全體業(yè)主經(jīng)過業(yè)主會議以書面形式訂立，由超過全體業(yè)主人數(shù)、或持有投票總數(shù)2/3以上業(yè)主承諾即告成立并合法生效的，對其自治轄區(qū)內(nèi)全體業(yè)主及物業(yè)的使用人、管理人、受讓人具有自治組織紀律約束力的，有關(guān)復(fù)有物業(yè)共用共管集體自治事務(wù)和其他集體公益事務(wù)方面的基本自治管理組織制度、各方主要權(quán)利義務(wù)和違紀責(zé)任的自律行為守則。業(yè)主公約，是業(yè)主自治管理的基本規(guī)章和最高自治規(guī)范，可謂是自治管理的“憲法”，具有法律承認的約束力，制訂其他自治規(guī)約的內(nèi)容不得與其相抵

49、觸，處理業(yè)主自治管理方面的糾紛也應(yīng)引以為據(jù)。中國現(xiàn)行物業(yè)管理法規(guī)對業(yè)主公約的重要性認識不足，對業(yè)主公約的內(nèi)容及條款尚未理清，如上海市居住物業(yè)管理條例第15條只是簡單規(guī)定了：“業(yè)主公約是有關(guān)物業(yè)使用、維修和其他管理服務(wù)活動的行為規(guī)范，對全體業(yè)主具有約束力。使用人應(yīng)當(dāng)遵守業(yè)主公約。”“業(yè)主公約自業(yè)主大會或者業(yè)主代表大會審議通過之日起生效。”“業(yè)委會應(yīng)當(dāng)自業(yè)主公約生效之日起15日內(nèi)，將業(yè)主公約報所在地的區(qū)、縣房地產(chǎn)管理部門備案?！辫b于業(yè)主公約具有業(yè)主自治管理組織和活動的行為“憲章”特別重要性，物業(yè)管理法規(guī)應(yīng)當(dāng)將業(yè)主公約和業(yè)委會章程中專列一章作出較為系統(tǒng)的規(guī)定。但應(yīng)注意作為“憲章”的業(yè)主公約與業(yè)主團體

50、自治組織之“組織法”的業(yè)委會章程的差別，二者各自規(guī)定的內(nèi)容側(cè)重面不同；業(yè)主公約重業(yè)主自治目標(biāo)、業(yè)主自治組織的基本體制、物業(yè)自治管理原則和基本制度、業(yè)主個體和業(yè)主集體在物業(yè)管理方面的具體權(quán)利義務(wù)、對違反業(yè)主公約行為的組織紀律報應(yīng)等方面的規(guī)定；業(yè)委會章程側(cè)重業(yè)主團體自治組織的具體制度，自治會議和自治活動組織程式，業(yè)委會及其委員的職責(zé)、業(yè)主成員權(quán)的具體內(nèi)容和保障措施、業(yè)委會的對外關(guān)系等方面的規(guī)定。依章自治是業(yè)主團體自治管理運作的主干原則。依章自治術(shù)語中的“章”字是指業(yè)委會章程。國有國法，家有家規(guī)，組織有章程。任何一個組織團體都必須要有一個章程，來求得自己政治上、思想上、組織上、工作上的一致，約束自己

51、成員的行動。避免思想上的混亂，防止組織上的渙散。業(yè)委會章程就是業(yè)主團體自治組織統(tǒng)一全體業(yè)主思想、建立本會內(nèi)正常的工作秩序和生活秩序，保證會內(nèi)團結(jié)和會務(wù)工作的集中化，保證業(yè)主集體意志和行動的統(tǒng)一，防止組織渙散，充分發(fā)揮自治組織優(yōu)勢和作用的一個章程。有了這個章程，業(yè)主自治團體前進就有了定軌；遵循這個章程，業(yè)主自治團體就能成為一個高效的組織，起到團結(jié)教育業(yè)主的核心作用。如果沒有正式規(guī)定的業(yè)委會章程，沒有少數(shù)服從多數(shù)的原則和部分服從整體的原則，那么業(yè)主團體自治事業(yè)是不可能在散沙般的各個業(yè)主任意作為中開展起來和獲得成功的。因此，中國現(xiàn)行物業(yè)管理法規(guī)都明確要求實行業(yè)委會體制的業(yè)主團體自治組織，在訂立業(yè)主公

52、約的同時，必須訂立業(yè)委會章程，但欠缺對該種章程內(nèi)容的原則性規(guī)定，學(xué)術(shù)界對這種章程的法學(xué)分析文著也罕見。因此，有必要對業(yè)委會章程作進一步簡析。業(yè)委會章程是指業(yè)委會組織及運作的系統(tǒng)規(guī)范，對業(yè)委會性質(zhì)、宗旨、事業(yè)范圍、組織體制、活動方式、成員權(quán)利義務(wù)分配等內(nèi)容進行記載的業(yè)主自治管理基本文件。它是業(yè)主自治組織的最高權(quán)力機構(gòu)(業(yè)主會議)，關(guān)于本組織建設(shè)的總決議，是全體業(yè)主意志的集中體現(xiàn)，為業(yè)委會的組織建設(shè)確立了基本準則和依據(jù)，在自治組織內(nèi)具有法的性質(zhì)和權(quán)威性，業(yè)主會議、業(yè)委會及其委員和所屬成員，都必須嚴格遵守。業(yè)委會章程在業(yè)主自治管理法中占有重要地位，其法律意義表現(xiàn)在三方面：(1)該章程是業(yè)委會成立的行

53、為要件。一個業(yè)委會成立必須具備三個要件：人的要件業(yè)主人數(shù)；物的要件復(fù)有物業(yè)的規(guī)模數(shù)量；行為要件業(yè)委會章程的制訂和通過。(2)該章程是業(yè)委會的信譽證明。業(yè)委會章程須經(jīng)物業(yè)管理行政主管部門審核登記備案，是具有合法而有法律效力意義的業(yè)委會重要的基本文件。章程中對業(yè)委會的自治事業(yè)范圍和業(yè)委會轄管物業(yè)范圍作出了明文規(guī)定和明確記載，具有保障業(yè)委會對外關(guān)系(包括委托服務(wù)交易關(guān)系)安全的功用。(3)該章程是業(yè)委會對內(nèi)管理的依據(jù)。章程雖然是業(yè)委會對外的法律文件，但業(yè)委會的運作還必須在章程規(guī)定的原則范圍內(nèi)制定出業(yè)委會管理的具體辦法或具體規(guī)章，這在業(yè)主自治管理法學(xué)中稱為章程細則，屬于自治管理規(guī)約范疇。制定章程細則是

54、業(yè)委會的一種法律行為和一種職責(zé)，基于業(yè)主自治管理的民主性，該項職權(quán)的取得應(yīng)有業(yè)主會議決議或業(yè)主公約的明確授權(quán)，并且業(yè)主會議有權(quán)審議、修改、廢止，業(yè)委會制定的章程細則雖然有關(guān)管理業(yè)委會的任何事項，都可以記載在章程細則之中，但它必須不與法規(guī)、業(yè)主公約和業(yè)委會章程相抵觸，否則該內(nèi)容無效。業(yè)委會章程不是一般的行政文件，它既是業(yè)委會設(shè)立的必要條件，又是業(yè)委會正常運作的法律依據(jù)，從法理上講其應(yīng)當(dāng)具有下述法律特征：(1)章程的法定性。此特性表現(xiàn)在三個方面：一是章程不可缺性。業(yè)委會章程的本質(zhì)在一定意義上可視為業(yè)主群體與其自治管理事務(wù)代表人之間在法律約束下的“契約”。它既是代表人(業(yè)委會)對業(yè)主的一種行為承諾與

55、法律保證，也是業(yè)主對代表人行使監(jiān)督、進行訴訟的法律依據(jù)?，F(xiàn)代物業(yè)的管理已從業(yè)主個體投資、個體經(jīng)營發(fā)展為復(fù)有物業(yè)的資產(chǎn)屬主權(quán)能與經(jīng)營管理權(quán)能相分離，業(yè)主個體自治與業(yè)主集體自治相結(jié)合，如何讓業(yè)主放心地將物業(yè)復(fù)有合屬部分移交入業(yè)委會，國家如何在確保業(yè)主利益的前提下加強對業(yè)委會的監(jiān)督，既確保代表人獨立地進行物業(yè)復(fù)有合屬部分的經(jīng)營管理，又防止代表人損害業(yè)主利益，必須在業(yè)主和代表人之間連接一根國家督制的契約“鎖鏈”，這一“鎖鏈”就是業(yè)委會章程。如果沒有章程或者在法律上不賦予業(yè)委會章程以特殊的法律地位，現(xiàn)代業(yè)主自治制度也就不可能產(chǎn)生。物業(yè)管理法規(guī)關(guān)于業(yè)委會章程的規(guī)定，不是法律上的任意性規(guī)范，具有不能不制定的

56、強制性法律意義。二是章程的確定性。鑒于業(yè)主自治管理在物業(yè)經(jīng)濟上和社會民主政治上的重要性，業(yè)委會章程的內(nèi)容設(shè)置應(yīng)當(dāng)十分嚴格和規(guī)范。理應(yīng)由法規(guī)直接加以列舉規(guī)定，業(yè)主們必須按照所列舉的事項記載，不得遺漏。三是章程的固定性，亦稱不可隨意變更性。由于業(yè)主自治法規(guī)賦予業(yè)委會章程具有絕對效力，因而章程一經(jīng)合法制定，非經(jīng)法定程序不得變更。(2)章程的真實性。業(yè)委會章程所記載的內(nèi)容必須是客觀存在的、與實際相符的事實。這是章程具有絕對效力的法律基礎(chǔ)。章程真實性特征取決于業(yè)委會這一特殊的業(yè)主自治管理組織實體中業(yè)主成員與其代表人權(quán)利義務(wù)均衡實現(xiàn)關(guān)系。章程不能輕易變更修改的穩(wěn)定性，決定章程只應(yīng)記載業(yè)委會形成、設(shè)立、運作

57、和終結(jié)的復(fù)雜系統(tǒng)中一些對業(yè)委會具有決定意義的重要事項或重要內(nèi)容。哪些屬于“重要內(nèi)容”是由業(yè)委會本身的客觀實際所決定的而為人們所普遍認可的事實。認為章程記載不實，須證明章程虛假或欠缺部分屬“重要內(nèi)容”。所謂重要內(nèi)容(ateriality)，依學(xué)理解釋是指謹慎的物業(yè)購用者或物業(yè)管理受托者，在購用或受托管理復(fù)有物業(yè)前所應(yīng)獲悉的自治管理組織制度的事實和自治管理事業(yè)的資產(chǎn)基礎(chǔ)事實。(3)章程的公開性。章程應(yīng)置備于業(yè)委會，是業(yè)委會對外的文件之一，不僅對其業(yè)主成員公開，而且對所有社會公眾公開。業(yè)委會應(yīng)對公開的章程的文件真實而無虛假記載、欠缺和誤導(dǎo)性陳述等情形負保證責(zé)任。業(yè)委會章程的制訂講究科學(xué)性(只記載不易

58、變更的重要的內(nèi)容和事項)、統(tǒng)一性(各個業(yè)委會的構(gòu)成和運作都是在同一自治規(guī)則下進行的，因而其章程的編制趨向一致)和合理性(在確定章程內(nèi)容時要把握好既便利操作又嚴格不輕易改變的尺度)。應(yīng)堅持章程訂立的四原則：一為不重復(fù)原則，即對物業(yè)管理法規(guī)和業(yè)主公約中，已作出明確規(guī)定的內(nèi)容，不再在章程中作簡單重復(fù)記載；二為不沖突原則，指章程所記載的事項應(yīng)合法，不得與相關(guān)法律法規(guī)及業(yè)主公約相抵觸；三為不變易原則，易變事項不要載入章程之中，章程一經(jīng)首次業(yè)主會議通過，非經(jīng)法定程序不得隨意變更；四為不損害合法權(quán)益原則，既不損害業(yè)主個體的合法權(quán)益，也不損害業(yè)主集體利益和業(yè)委會的債權(quán)人利益。業(yè)委會章程訂立形式，應(yīng)采取嚴格的法

59、定主義，須依法經(jīng)業(yè)主大會或業(yè)主代表大會審議通過，并采用書面形式。章程的草擬可以采用委托方式。業(yè)委會章程的內(nèi)容，按內(nèi)容重要性從理論上可劃分為三類：(1)絕對記載事項，遺漏其中一項均可導(dǎo)致業(yè)委會設(shè)立無效。業(yè)委會的冠名名稱(如某某住宅小區(qū)業(yè)委會)和住所、業(yè)委會轄區(qū)(即自治管理復(fù)有物業(yè)規(guī)模范圍)、首次業(yè)主大會或業(yè)主代表大會決議同意成立業(yè)委會的決議文件編號、業(yè)委會組織機構(gòu)和委員任期，應(yīng)當(dāng)列為業(yè)委會章程絕對記載事項。(2)相對記載事項，指記載就有效，不記載就不生效的事項。如業(yè)委會設(shè)立費用、業(yè)委會委員的工作津貼報酬，章程記載了就可以從財務(wù)上開支，否則就不能開支。(3)任意記載事項，除上列兩項外，凡不違背法律法規(guī)、業(yè)主公約和業(yè)委會性質(zhì)的事項，都可以根據(jù)各業(yè)委會的實際處境和需要記載上去，即使不記載也可以這樣做。業(yè)委會章程從內(nèi)容結(jié)構(gòu)的完善性來說，一般應(yīng)包括五部分：第一章總則，規(guī)定業(yè)委會的性