勞動法律規(guī)范適用困境及其完善.doc

1、勞動法律規(guī)范適用困境及其完善摘 要 隨著市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，勞動關(guān)系中用人單位一方的主體資格也在現(xiàn)行法律法規(guī)的調(diào)整下由最初的五類已經(jīng)增加至八類。但自改革開放30多年以來，大規(guī)模的立法時代中對“宜粗不宜細(xì)”原則的倡導(dǎo)，使其在法律適用上并未有所區(qū)別。這八種類型的用人單位在資金規(guī)模，組織結(jié)構(gòu)，用工慣例和法制意識等諸多方面都存在著不小的差異，這種“一刀切”的規(guī)定使現(xiàn)行法律和制度下的勞動關(guān)系難以平衡，用工效率難以提升，勞資矛盾日益激化。因此，本文認(rèn)為結(jié)合不同用人單位的具體情況，劃分出不同的適用標(biāo)準(zhǔn)，有效地平衡用人單位和勞動者的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是提高經(jīng)濟(jì)效率，增加就業(yè)機會和保障勞動者合法權(quán)益全面協(xié)調(diào)發(fā)展的必要

2、途徑?！娟P(guān)鍵詞】：p 用人單位 法律適用 效率公平中圖分類號：D922.5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/jki.1009-0592.20_.07.126從1995年中華人民共和國勞動法（以下簡稱“勞動法”）的實施到2021年中華人民共和國勞動合同法（以下簡稱“勞動合同法”）的頒布和中華人民共和國勞動法實施條例（以下簡稱“實施條例”）的配套調(diào)整，再到最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋的相繼出臺，法律規(guī)范所調(diào)整的勞動關(guān)系中用人單位主體資格，由最初勞動法規(guī)定的五類“企業(yè)，個體經(jīng)濟(jì)組織，國家機關(guān)，事業(yè)組織，社會團(tuán)體”到勞動合同法增加“民辦非企業(yè)”，再到實施條例新增的“

3、合伙組織和基金會”兩類，現(xiàn)共有八類。這八類主體不加區(qū)別地同等適用勞動法律規(guī)范，而只是在用工形式上劃分三種勞動合同形式，這將導(dǎo)致?lián)碛胁煌Y質(zhì)，不同規(guī)模，不同經(jīng)濟(jì)實力，不同成熟度人力資管理模式的用人單位，將不加區(qū)分的適用同等的高標(biāo)準(zhǔn)的勞動保護(hù)規(guī)范。這樣的制度設(shè)計，本旨在最大程度地保障勞動者的權(quán)益，維穩(wěn)勞動關(guān)系以維持社會秩序，但是立法過度的傾斜保護(hù)，不僅增加了用人單位的用人成本，市場活力難以激發(fā)，而且導(dǎo)致勞動者的勞動機會減少，最后無奈與用人單位妥協(xié)，反而使法律虛置，并未能起到預(yù)期的規(guī)范作用。一、對勞動者的過度傾斜保護(hù)縱觀勞動立法和地方規(guī)章條例，這種矯枉過正的規(guī)定遍及各個方面。在勞動合同的形式上，用人

4、單位未與勞動者簽勞動合同，但存在事實勞動關(guān)系的，將承受二倍工資的懲罰；在一年期限內(nèi)仍未簽訂的，則視為簽訂無固定期限合同，這勢必加大了用人單位解雇的難度和成本，有些地方甚至根據(jù)勞動合同法第八十二條第二款的規(guī)定，認(rèn)為一年以后未簽定勞動合同的用人單位同時需要承擔(dān)二倍工資直到簽訂勞動合同為止。另外，在用人單位未及時與勞動者續(xù)訂勞動合同，而勞動者繼續(xù)提供事實勞動的，部分地方條例也認(rèn)為這段期間內(nèi)也需支付二倍工資，直至續(xù)簽勞動合同為止。這種對書面勞動合同的過分重視，嚴(yán)格限制用工靈活性和以傾斜保護(hù)為出發(fā)點而對法律進(jìn)行過度的擴大解釋的現(xiàn)行規(guī)定，未免有矯枉過正之嫌。而且勞動合同法對“不簽勞動合同”的法律后果，不論

5、是哪方過錯，一致歸咎于企業(yè)，這樣的規(guī)范未免粗糙，略顯不足。這樣的法律規(guī)范，不僅對企業(yè)人才競爭力的提高是一種桎梏，而且僵硬的法律規(guī)范也勢必使其滯后性弱點更加凸顯，法律規(guī)范的調(diào)節(jié)和管制作用也更加有限。在簽訂無固定期限勞動合同的條件方面，根據(jù)勞動合同法第十四條的規(guī)定，在本單位連續(xù)工作滿十年，只要勞動者提出簽訂無固定期限合同，企業(yè)應(yīng)當(dāng)照此簽訂。這意味著去除了勞動法中“需要雙方同意續(xù)訂勞動合同”的要求，該項規(guī)定看似保障了用人單位老員工的就業(yè)穩(wěn)定性，但是企業(yè)為了避免無固定期限勞動合同的簽訂，往往會采取多種手段在期限未滿之前與勞動者解除勞動關(guān)系，反而容易使老員工的就業(yè)競爭力被削弱。不僅如此，在對勞動合同法第

6、十四條第一款第三項“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的”的解釋上，也有學(xué)者做出擴大解釋，認(rèn)為這種情形下也無需滿足“雙方同意續(xù)訂勞動合同”的要求。這意味著只要連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同的勞動者，即享有與“連續(xù)在本單位工作滿十年”的勞動者一樣的權(quán)利，這樣的解釋雖然有利于勞動合同期限的延長，但是顯然違背了立法的旨意將這兩種勞動者在無固定期限勞動合同的適用上區(qū)別對待。因此，這種日益偏離的擴大解釋，對勞動者權(quán)益的保護(hù)甚至已經(jīng)進(jìn)入到一種狂熱的模式，以之為代價的，便是沉重的企業(yè)負(fù)擔(dān)，和以之誘發(fā)的道德風(fēng)險。在解雇保護(hù)方面，除了勞動合同法

7、第三十七條和第三十九條規(guī)定的勞動者自動請辭，試用期不合格，嚴(yán)重違章違紀(jì)，瀆職造成重大損失，同時與其他單位建立勞動關(guān)系，對本單位工作造成影響等情況外，勞動關(guān)系的解除幾乎都要支付經(jīng)濟(jì)補償金，即使在勞動合同到期不續(xù)定而解除勞動關(guān)系的情況下也不例外。立法者希望通過經(jīng)濟(jì)補償金一方面對失業(yè)人員進(jìn)行救濟(jì)和補助，促進(jìn)社會安定，另一方面希望用人單位對這些曾經(jīng)做出貢獻(xiàn)的員工給予物質(zhì)回饋，這毋庸置疑。但是在應(yīng)對失業(yè)人員對社會秩序的消極影響上，政府在要求企業(yè)為勞動者繳納社會保險的基礎(chǔ)上，又再次把這樣的政府職責(zé)通過救濟(jì)金的方式過度轉(zhuǎn)嫁到企業(yè)身上，這種在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期政府的權(quán)宜之計，恐怕也是對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不小掣肘。二、法律的尷

8、尬地位和對其緣由的思考根據(jù)國家工商行政管理總局20_年發(fā)布的全國小微企業(yè)發(fā)展報告顯示，截至20_年底，全國共有小微企業(yè)1169.87萬戶，占企業(yè)總數(shù)76.57。若將4436.29萬戶個體工商戶視作微型企業(yè)納入統(tǒng)計，則小微企業(yè)在工商登記注冊的市場主體中所占比重達(dá)到94.15 。這樣一個壓倒性的數(shù)字，一方面表示，并不是所有的企業(yè)都有充分的法制意識和適法的管理體制，另一方面表示，勞動者所面臨的用人單位大多無法負(fù)擔(dān)巨大的勞動力成本，企業(yè)對減負(fù)的渴望使勞動者在競爭激烈的勞動力市場無奈放棄部分勞動權(quán)益，尷尬地默示企業(yè)不為自己繳納社會保險，默示大量的超過法定工作時間的、沒有補償?shù)募影?，甚至麻木于企業(yè)不愿意簽

9、訂勞動合同的自保行為。那么法律是否在調(diào)整小企業(yè)，個體工商戶等競爭力較弱的用人單位與勞動者的勞動關(guān)系上形成了事實上的被架空呢？我們制度的頂層設(shè)計是否也只是理論上的夢想，實踐中的泡沫呢？從劉易斯“制度、資本、資、勞動力、技術(shù)”的五要素說 到諾斯認(rèn)為所有的要素都應(yīng)鑲嵌在制度之中從而才能形成真正的優(yōu)化配置，人類的認(rèn)識經(jīng)過30多年的發(fā)展，已經(jīng)從單獨，割裂的保護(hù)勞動力，演變?yōu)樵谥贫戎?，在和其他要素的相互碰撞中尋求勞動力的發(fā)展和權(quán)益的保障。而勞動法所處在特殊地位是其既屬于調(diào)整勞動關(guān)系的法律體系，也屬于以勞動力為關(guān)鍵要素的產(chǎn)權(quán)體系。因此，勞動法律規(guī)范作為法定的制度，必須要實現(xiàn)這兩大體系的對接。通過對勞動關(guān)系的

10、調(diào)整作用于產(chǎn)權(quán)效率的提高，用效率的提高反哺勞動者權(quán)益的保護(hù)。目前現(xiàn)實中法律制度被部分用人單位和勞動者架空，顯然是沒有實現(xiàn)兩個體系的協(xié)調(diào)對接而導(dǎo)致的制度癱瘓。其只在一個調(diào)整勞動關(guān)系的法律體系中單方面的追求勞動者權(quán)益的保護(hù)，這釀造了要素之間的不平衡，而企業(yè)只能在這種扭曲的前進(jìn)中，極力躲避法律壓迫，將累累的負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移到勞動者身上。勞動法處在兩個體系當(dāng)中，不應(yīng)過分地把對勞動者的傾斜保護(hù)作為立法和法律解釋的重要基礎(chǔ)，勞動法的價值序列應(yīng)當(dāng)是兩個制度充分對接后所共同認(rèn)可的價值取向，即經(jīng)濟(jì)效率的提高和勞動者權(quán)益的兼顧。在法學(xué)理論上，這與“效率和公平”的辯證關(guān)系似，市場經(jīng)濟(jì)下的法律規(guī)范應(yīng)該是兼顧效率和公平的，沒有

11、效率的公平無從談起。勞動法作為兼具公法和私法性質(zhì)的法律規(guī)范，站在調(diào)節(jié)用人單位和勞動者權(quán)利義務(wù)關(guān)系的十字路口上，不僅應(yīng)該關(guān)注傾斜保護(hù)勞動者權(quán)益方面，更應(yīng)該通過勞動法律規(guī)范適當(dāng)替企業(yè)減負(fù)，增強企業(yè)競爭力，從而激發(fā)市場的活力，提供給勞動者更多的就業(yè)機會和承受的起的高標(biāo)準(zhǔn)的勞動保護(hù)。法律應(yīng)站在一個合適的連結(jié)點上使雙方相互依賴，相互促進(jìn)，從而達(dá)到效率和公平雙贏的效果。三、 法律的完善分層設(shè)計要兼顧經(jīng)濟(jì)效率和勞動者權(quán)益保護(hù)，我認(rèn)為應(yīng)結(jié)合不同層次用人單位和不同能力的勞動者制定出與之相適應(yīng)的制度規(guī)范。以企業(yè)為例，具體而言，我有以下幾點思考：首先，企業(yè)作為最為廣泛的用工主體，其間的差距還是不小的，他們的用工能力

12、是完全不同的。第一，大企業(yè)和小企業(yè)所創(chuàng)造的就業(yè)機會是不同的，從而用工規(guī)模上不同，進(jìn)而導(dǎo)致管理模式和守法意識的不同。第二，忽略勞動者自身的勞動素養(yǎng)不計，大企業(yè)和小企業(yè)和能提供的勞動崗位的持久性也是不同的。小企業(yè)本身因經(jīng)營管理能力的不足和應(yīng)對市場變化的不靈敏，可能面臨更大的營風(fēng)險，因此勞動者的就業(yè)也是不穩(wěn)定的。第三，歸根結(jié)底，最重要的要素是資本，在發(fā)生企業(yè)經(jīng)營困難，破產(chǎn)清算，抑或工傷賠償時，小企業(yè)的受償能力是有限的，因此其承擔(dān)“勞動力負(fù)擔(dān)“的能力是欠缺的。綜合以上，小企業(yè)承擔(dān)過高的勞動保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，無論是在物質(zhì)承受力上還是意識健全性上，都不具有現(xiàn)實的針對性。其次，按照什么標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分抽象意義上的大小企業(yè)呢

13、？我認(rèn)為可以參照商法中對企業(yè)的劃分標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行大致分類，這樣充分考慮了不同企業(yè)類型的差異，實踐起來也便于執(zhí)行。商法上依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)有不同的分類。例如管理體制的不同，資合行和人合性程度的高低，資金規(guī)模的大小，雇傭人數(shù)的多少，都可以將企業(yè)類型劃分為不同的類型。而影響其作為用人單位適用勞動法的最重要的，也是最根本的要素是資本。因此，對企業(yè)的劃分，以資本大小為主線，輔助其他要素為參考，目前我認(rèn)為比較成熟的是2021年國家統(tǒng)計局關(guān)于印發(fā)統(tǒng)計上大中小微型企業(yè)劃分辦法的通知中按照行業(yè)門類、大類、中類和組合類別，依據(jù)從業(yè)人員、營業(yè)收入、資產(chǎn)總額等指標(biāo)或替代指標(biāo)，將我國的企業(yè)劃分為大型、中型、小型、微型等四種類型。雖然該行政規(guī)定的法律位階不高，本意也主要是規(guī)范企業(yè)的經(jīng)營行為，但作為勞動關(guān)系中用人單位的劃分標(biāo)準(zhǔn)也不失為一種現(xiàn)實可行的借鑒。再次，假設(shè)以上述劃分標(biāo)準(zhǔn)為模型，微、小、中、大型企業(yè)的勞動法適用標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是不斷上升的。在基本的勞動報酬，社會保險，勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)危害防護(hù)上對所有企業(yè)適用，予以全面保障外，我們要思考在其他方面是否應(yīng)該有所彈性，是否應(yīng)該對部分企業(yè)適用較低的標(biāo)準(zhǔn)，甚至完全取消某些條款的適用，這不僅是法理上的考量，更是對立法技術(shù)的考驗。企業(yè)之外，國家企事業(yè)單位的勞動關(guān)系處理上自然應(yīng)秉承現(xiàn)行勞動法的精神，按照現(xiàn)行勞動法的標(biāo)準(zhǔn)對勞