隆安商業(yè)法律周訊：“客觀情況重大變化”解除中法定協(xié)商程序相關(guān)問題探討

1、隆安商業(yè)法律周訊：“客觀情況重大變化”解除中法定協(xié)商程序相關(guān)問題探討仇少明律師最具價值的法律新聞1.辭退工人用“妙招” 耍小聰明賠大錢2.同程國際旅行社擅自轉(zhuǎn)包“一日游”被罰30萬3.自貿(mào)區(qū)首例申請承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁案一槌定音4.風(fēng)險代理合同無效：234萬元代理費(fèi)秒變29萬5.江蘇衛(wèi)視“非誠勿擾”二審敗訴 被要求更名6.首張全國性社會組織統(tǒng)一社會信用代碼登記證書在京發(fā)出最新施行的法律法規(guī)1.嚴(yán)重違法失信企業(yè)名單管理暫行辦法2.非銀行支付機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)管理辦法3.用人單位勞動防護(hù)用品管理規(guī)范4.關(guān)于實(shí)施全面兩孩政策改革完善計(jì)劃生育服務(wù)管理的決定5.北京市高級人民法院關(guān)于民事訴訟管轄若干問題的規(guī)

2、定（試行）精心挑選的評論文章文章內(nèi)容分享 專業(yè)“客觀情況重大變化”解除中法定協(xié)商程序相關(guān)問題探討案 例一：A公司因搬遷到外地，提前一個月向員工下發(fā)通知：由于公司搬遷，原勞動合同無法繼續(xù)履行，給予所有員工兩個選擇：1.與A公司簽訂協(xié)商變更勞動合同 協(xié)議書，雙方協(xié)商變更工作地點(diǎn)；2.如果員工不同意協(xié)商變更工作地點(diǎn)，公司將于一個月后單方解除勞動合同，并按法律規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。員工自收到通知起 三天內(nèi)做出決定，并向公司做出書面回復(fù)，逾期未做出答復(fù)的，視為不愿意與公司協(xié)商變更勞動合同，勞動合同將在一個月后自動解除。員工對公司上述單方解除方 式的合法性提出質(zhì)疑。案 例二：由于受到外部經(jīng)濟(jì)形勢的影響，B公

3、司進(jìn)行組織架構(gòu)調(diào)整，撤銷了深圳某銷售部門，其中大部分員工與公司簽訂了協(xié)商解除勞動合同協(xié)議書，但是張某不愿意 協(xié)商解除，公司欲以“客觀情況發(fā)生重大變化”為由單方解除張某的勞動合同，但是深圳沒有銷售相關(guān)崗位空缺，僅有一個司機(jī)崗位空缺，而在上海其他部門有銷售 崗位空缺。根 據(jù)中華人民共和國勞動合同法第四十條的規(guī)定，“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行”的情形下，用人單位可以單方解除 勞動合同。筆者通過勞動爭議訴訟案件代理以及相關(guān)的項(xiàng)目服務(wù)發(fā)現(xiàn)，由于受到經(jīng)濟(jì)形勢的影響，近期越來越多的企業(yè)因?yàn)槟撤N“客觀情況”而需要利用上述法律條 款單方解除員工的勞動合同，例如本文開始的兩個

4、案例描述的兩種情形。與此同時，越來越多的法律從業(yè)者開始關(guān)注“客觀情況發(fā)生重大變化”的法律含義。不可抗 力的情況（如政策的變更）或者用人單位跨地區(qū)遷移、兼并、分立、合資、轉(zhuǎn)（改）制、轉(zhuǎn)產(chǎn)、架構(gòu)調(diào)整、進(jìn)行重大技術(shù)改造等致使勞動合同約定的工作崗位或所在 的部門消失已經(jīng)被實(shí)踐中的主流觀點(diǎn)認(rèn)定為“客觀情況發(fā)生重大變化”。然而，很多用人單位適用此條款解除勞動合同，只關(guān)注是否滿足“客觀情況發(fā)生重大變化” 的前提條件，卻忽視了法定的協(xié)商程序的完全、充分履行，即法條規(guī)定的“經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的”，導(dǎo)致在訴訟中輸了官 司。也有很多用人單位在適用上述條款時，對于無崗可調(diào)、員工拖延

5、答復(fù)、調(diào)崗不敢調(diào)薪等實(shí)操難題無計(jì)可施。基于以上種種實(shí)踐問題，本文將重點(diǎn)探討客觀情況發(fā) 生重大變化情形下履行協(xié)商程序的相關(guān)問題，并給出相應(yīng)的法律建議。一、協(xié)商變更勞動合同時可以采取哪些方式？勞 動合同法第四十條第（三）項(xiàng)僅規(guī)定了用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者協(xié)商變更勞動合同，并沒有規(guī)定如何變更。究其法律本意，是要求用人單位在解除勞動合同之前應(yīng)當(dāng) 與員工協(xié)商，以盡最大可能地延續(xù)原勞動合同。由于導(dǎo)致原勞動合同無法繼續(xù)履行的情形千差萬別，且每個公司有能力提供的變更勞動合同的方式也各有不同，所以 在法律層面無法針對這個問題進(jìn)行明確的、統(tǒng)一的規(guī)定。在司法實(shí)踐中要從個案的具體情況來考慮，以確定“最合理”的協(xié)商變更的方

6、式。所謂的“最合理”，筆者 認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以最大限度保護(hù)勞動者利益為標(biāo)準(zhǔn)，同時要在用人單位的力所能及的范圍。實(shí) 踐中用人單位采取的協(xié)商變更勞動合同的方式通常包括變更工作崗位（相關(guān)崗位或不相關(guān)崗位）、變更工作地點(diǎn)、提供面試機(jī)會。如案例一中為協(xié)商變更工作地點(diǎn)， 案例二中可能協(xié)商變更工作崗位，也可能協(xié)商變更工作地點(diǎn)。從保護(hù)勞動者利益的角度出發(fā)，筆者認(rèn)為變更工作崗位或變更工作地點(diǎn)相對于提供面試機(jī)會更具有合理 性。面試機(jī)會并非一個確定的職位，存在員工同意協(xié)商但用人單位反過來以員工不適合工作崗位為由拒絕協(xié)商變更的可能性，如此，在司法實(shí)踐中存在被認(rèn)定為用人 單位并沒有真實(shí)的協(xié)商變更勞動合同的意思，從而沒有完成協(xié)商

7、變更的法定程序。當(dāng)然，如果員工明確表示拒絕面試機(jī)會，由于員工的不愿意協(xié)商的態(tài)度導(dǎo)致協(xié)商不 成，用人單位也可能避免違法的風(fēng)險。因此，建議用人單位慎用提供面試機(jī)會的方式，迫不得已要使用時也要確保員工不同意參加任何面試時才考慮單方解除勞動合 同。至于變更工作崗位還是變更工作地點(diǎn)哪個更加合理，筆者認(rèn)為并沒有絕對的答案，因?yàn)閷τ诓煌膭趧诱邅碚f，工作崗位性質(zhì)和工作地點(diǎn)兩者在其心中的價值排 序是不一樣的，有的勞動者覺得工作地點(diǎn)很重要，崗位可以變通，有的則相反。在實(shí)操中，建議用人單位盡可能地將本地最相關(guān)的工作崗位和外地相同崗位的空缺都 提供給員工，由員工自己選擇認(rèn)為更合適的變更方式，如案例二的情形下，B公司

8、可以將深圳的司機(jī)崗位和上海的銷售崗位提供給員工，以便最大可能地促成協(xié)商一 致。此 外，在實(shí)踐中有的用人單位表示由于公司確實(shí)沒有任何空缺崗位，無論是本地還是外地，亦無論是相關(guān)聯(lián)崗位還是無關(guān)聯(lián)的崗位，那么可否取而代之以協(xié)商解除勞動 合同來替代協(xié)商變更勞動合同的程序呢？筆者認(rèn)為協(xié)商解除勞動合同并非法律規(guī)定的協(xié)商變更勞動合同，存在很大的法律風(fēng)險。首先，協(xié)商變更勞動合同與協(xié)商解除 勞動合同本身并非一個概念級別，協(xié)商變更勞動合同僅作為“客觀情況發(fā)生重大變化”單方解除的組成部分，而“客觀情況發(fā)生重大變化”單方解除與協(xié)商解除才是 同一級別的概念；其次，法律將協(xié)商變更勞動合同作為單方解除勞動合同的前置程序，本意

9、便是為了勞動合同的延續(xù)，如果以協(xié)商解除勞動合同取代變更勞動合同， 協(xié)商的行為直接導(dǎo)致的勞動合同的消滅，與法律本意相違背。二、協(xié)商變更的工作崗位是否必須與原工作崗位內(nèi)容相關(guān)聯(lián)？如本文第一點(diǎn)論述，如何變更勞動合同沒有合法標(biāo)準(zhǔn)，而是以合理性為標(biāo)準(zhǔn)。這個標(biāo)準(zhǔn)除了適用于變更方式的選擇，同樣適用于變更的工作崗位的選擇（如是否與原工作崗位相關(guān)聯(lián)、工資是否降低）、變更的工作地點(diǎn)的選擇等。因工作崗位通常決定了勞動者的工作內(nèi)容，其具有相對的穩(wěn)定性和可預(yù)見性，在勞動合同締約之前，員工即把工作崗位的名稱、內(nèi)容等作為決定“是否簽約”的重要依據(jù)，且勞動者在擇業(yè)時多半會考慮自己的專業(yè)和所擅長的領(lǐng)域，從而選擇更加適合自己的工

10、作崗位。故從合理性的原則出發(fā)，用人單位在調(diào)崗時應(yīng)首先考慮有一定關(guān)聯(lián)性的工作崗位，以方便勞動者能盡快適應(yīng)新的工作崗位。如將銷售經(jīng)理調(diào)整為銷售總監(jiān)當(dāng)然合理，但是如果將銷售經(jīng)理調(diào)整為保安隊(duì)長就太強(qiáng)人所難，無合理性可言了相對較差。另外，如果現(xiàn)實(shí)情況確實(shí)沒有相關(guān)崗位，也應(yīng)當(dāng)將相對更接近原崗位工作內(nèi)容和工作職責(zé)的其他崗位供給員工選擇，以尊重員工的擇業(yè)權(quán)。三、協(xié)商變更勞動合同時應(yīng)當(dāng)給予勞動者多久的考慮期限？在用人單位提出協(xié)商變更勞動合同內(nèi)容時，為了防止勞動者無期限地拖延答復(fù)的時間，往往會在通知中規(guī)定一個固定的考慮和決定的期限，如果超過此期限，則認(rèn)定勞動者默認(rèn)不同意。由于用人單位通過此設(shè)定將員工的沉默行為等同

11、于否定的意思表示，由于沒有明確的法律依據(jù)，所以期限的長短應(yīng)當(dāng)具有合理性。至于期限的長短，法律層面沒有明確的規(guī)定，但有些地方性的規(guī)定值得參考。北京市勞動合同規(guī)定第28條規(guī)定，訂立勞動合同時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，當(dāng)事人一方要求變更其相關(guān)內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)將變更要求以書面形式遞交另一方，另一方應(yīng)當(dāng)在日內(nèi)答復(fù)，逾期不答復(fù)的，視為不同意變更勞動合同。江蘇省勞動合同條例第29條規(guī)定，當(dāng)事人一方要求變更勞動合同的，應(yīng)當(dāng)將變更要求書面送交另一方，另一方在收到之日起十五日內(nèi)未作出書面答復(fù)的，視為不同意變更勞動合同。以上兩個地方性法規(guī)都規(guī)定了15天的答復(fù)期，筆者認(rèn)為以上規(guī)定非常值得參考。

12、首先，在用人單位發(fā)出協(xié)商調(diào)崗的意思表示時，對于勞動者來說，其有接受的權(quán)利，也有拒絕的權(quán)利，如果規(guī)定答復(fù)時間過短，對勞動者要求過于苛刻，不利于雙方的協(xié)商；其次，若規(guī)定時間答復(fù)過長，不利于用人單位進(jìn)行下一步應(yīng)對客觀情況發(fā)生重大變化的決策。故在通知勞動者調(diào)崗的時候，首先應(yīng)當(dāng)遵守地方法規(guī)，如果當(dāng)?shù)貨]有規(guī)定，建議給予10到15天的答復(fù)期為宜。四、協(xié)商程序與提前三十天通知能否同時進(jìn)行？實(shí)踐中，如上述案例一，在大規(guī)模減員的過程中，有些公司會通過全體員工大會或全體公告的方式將勞動合同的處理方法統(tǒng)一告知員工，同時啟動協(xié)商和提前通知的兩個法律程序，以達(dá)到所有員工離職日期的一致，亦可以節(jié)省處理的時間和成本。但是，上

13、述案例中的做法是否完全符合法律規(guī)定呢？勞動合同法第四十條規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。根據(jù)該條款理解，在客觀情況發(fā)生重大變化導(dǎo)致原合同無法履行的情況下，必須首先與勞動者協(xié)商，協(xié)商不成才可以通知解除勞動合同，兩者順序有先后，所以案例一中公司的做法不妥，正確做法應(yīng)該是在勞動者答復(fù)不同意協(xié)商后再通知其一個月后解除勞動合同，確實(shí)需要立即解除應(yīng)支付一個月的代通知金。五、協(xié)商調(diào)崗的時候是否可以降薪

14、？一般來說，企業(yè)不同的崗位均有不同的薪資標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)構(gòu)，但是調(diào)整薪酬又很容易引起員工的不滿，因此很多企業(yè)在調(diào)崗的時候在是否調(diào)薪的問題上犯難。在“客觀情況發(fā)生重大變化”導(dǎo)致需要進(jìn)行調(diào)崗的情況下能否實(shí)行薪隨崗變呢？首先，能否薪隨崗變要看雙方是否有約定。無論勞動法還是勞動合同法都強(qiáng)調(diào)雙方當(dāng)事人的合意，勞動合同或規(guī)章制度中如明確約定因?yàn)樯a(chǎn)經(jīng)營需要或其他客觀情況需要調(diào)整工作崗位時，工資應(yīng)當(dāng)按照公司的薪酬制度相應(yīng)調(diào)整，與新崗位保持一致。那么，在協(xié)商調(diào)整工作崗位之后可以依據(jù)此約定加薪或降薪，但是工資的最終具體數(shù)額仍要有充分的合理性。為避免爭議，不建議選擇新崗位薪酬區(qū)間內(nèi)較低的值，至少要達(dá)到平均水平，甚至高出平

15、均水平。其次，如果雙方?jīng)]有關(guān)于薪隨崗變的約定或規(guī)定，法律基于企業(yè)的自主管理權(quán)賦予并承認(rèn)企業(yè)的單方調(diào)崗調(diào)薪權(quán)，但是這種權(quán)利的行使以企業(yè)能夠證明其合理性為界限。相對于有約定的情況來說，企業(yè)在此種情況下對于降薪的合理性負(fù)有更大的舉證責(zé)任，需要充分證明給予的工資與員工承擔(dān)的崗位職責(zé)的一致性以及其他任何影響工資的因素，因此很可能因?yàn)榻敌奖徽J(rèn)定為不合理調(diào)崗。反之，如果工資沒有降低，司法實(shí)踐中通常認(rèn)為調(diào)崗的合理性更強(qiáng)。因此，最妥善的方法是調(diào)整工作崗位后的工資水平應(yīng)與原崗位基本相當(dāng)。綜上，對企業(yè)而言，最可行的方法是在簽訂勞動合同的時候，將客觀情況發(fā)生重大變化情形下應(yīng)如何調(diào)崗，包括崗位變動、薪資變動、工作地點(diǎn)變

16、動等進(jìn)行明確的約定，如無書面約定在調(diào)崗時應(yīng)盡量與勞動者協(xié)商達(dá)成一致，最大限度地避免仲裁或訴訟的發(fā)生。如遇確無法協(xié)商一致，盡量維持原工資標(biāo)準(zhǔn)或高于原工資標(biāo)準(zhǔn)。 專業(yè)文庫 | 不符合錄用條件條款適用的幾點(diǎn)常見錯誤簽訂勞動合同的同時約定試用期是用人單位人事管理的常態(tài)做法。對于用人單位而言，試用期的好處是多了一項(xiàng)單方解除勞動合同的權(quán)利，即適用勞動合同法第三十九 條第一款"勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的"來解除勞動合同，且不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。但在實(shí)踐中，用人單位適用此條款被認(rèn)定為違法解除的案例屢 見不鮮。究其原因，主要有如下幾個方面：一、沒有專門制定錄用條件一是沒有制定錄用

17、條件，用人單位單純認(rèn)為試用期可無條件解除勞動合同，即存在只要主觀認(rèn)為試用期員工不適合崗位要求、工作不積極不主動等則可解除的錯誤認(rèn)識。二是將招聘條件、崗位職責(zé)或崗位說明當(dāng)做錄用條件適用。此并非說不能將招聘條件、崗位職責(zé)或崗位說明當(dāng)作錄用條件，而是強(qiáng)調(diào)將如上視同于錄用條件可能存在在訴訟中難以具體認(rèn)定的客觀風(fēng)險。比如在招聘時用人單位常對學(xué)歷、從業(yè)經(jīng)驗(yàn)、專業(yè)能力等方面進(jìn)行硬性規(guī)定，例如英語能力以四六級為標(biāo)準(zhǔn)；學(xué)歷以本、碩、博為界限；專業(yè)能力要求取得相關(guān)資質(zhì)證書，這導(dǎo)致實(shí)踐中常常發(fā)生勞動者符合招聘條件但卻不符合用人單位能力要求的情況出現(xiàn)。又比如用人單位對崗位職責(zé)進(jìn)行說明，例如HR招聘模塊的崗位要求寫明：

18、負(fù)責(zé)發(fā)布空缺職位信息、聯(lián)絡(luò)應(yīng)聘人員、安排筆試、面試、體檢、背景調(diào)查、勞動合同簽訂、社會保險及住房公積金辦理等工作以及公司安排的其他人事工作，但沒有關(guān)于程度和水平的考核要求，這也會實(shí)際增加不符合錄用條件認(rèn)定時候的困難。三是將試用期考核不合格直接適用。用人單位規(guī)定在試用期間將進(jìn)行考核，考核通過則轉(zhuǎn)正。但單單約定試用期考核不等同于設(shè)定了錄用條件，而只有在錄用條件中明確規(guī)定了"試用期考核不通過/不合格的屬于不符合錄用條件"才能適用此條款解除。因此勞動合同法明文規(guī)定的是"錄用條件"這個提法，用人單位應(yīng)當(dāng)制定與法律規(guī)定相契合的規(guī)章制度內(nèi)容；與硬性規(guī)定相比，軟性規(guī)定更

19、需要有明確的界定方式，而非主觀臆斷。二、制定了錄用條件沒有告知勞動者錄用條件不是規(guī)章制度，不需要經(jīng)過民主公示程序，在很大程度上保障了用人單位的用工自主權(quán)。但錄用條件應(yīng)當(dāng)由用人單位提出，經(jīng)勞動者確認(rèn)生效，可以理解為具有合同約定效力，勞動者不知曉用人單位設(shè)置的錄用條件的，該錄用條件不能對勞動者產(chǎn)生效力。由上可知，用人單位應(yīng)當(dāng)事先將錄用條件告知勞動者。從證據(jù)效力方面來看，錄用條件通過offer列明并要求簽字或通過在簽訂勞動合同的同時向勞動者明示并要求簽字等方式進(jìn)行為最佳。三、制定的錄用條件有瑕疵一是存在合法性及合理性障礙。用人單位制定的錄用條件本身不合法或者不合理，例如"女員工在試用期內(nèi)懷

20、孕的視為不符合錄用條件"缺乏合法性；"試用期內(nèi)遲到一次視為不符合錄用條件"，如上規(guī)定在合理性方面均欠缺。二是不具備可操作性。例如錄用條件條款下要求員工"富有愛崗敬業(yè)精神"。單單這樣規(guī)定就算員工出現(xiàn)消極怠工的行為亦難以操作和證明。四、沒有在試用期間適用因"不符合錄用條件"解除勞動合同僅僅限于在試用期內(nèi)使用，一旦超過試用期，用人單位就不能以此為由解除勞動合同了。所以，試用期屆滿之前，用人單位必須對試用期內(nèi)員工的去留做出選擇，且必須在試用期屆滿之前作出決定并告知勞動者。五、沒有固定有效的證據(jù)在排除了上述錄用條件制定和適用方面的障礙

21、后，用人單位適用此條解除試用員工的勞動合同需要承擔(dān)舉證責(zé)任，因此證據(jù)的收集和整理尤為重要。一是錄用條件的具體規(guī)定及勞動者確認(rèn)知曉的文件證據(jù)。二是員工切實(shí)不符合錄用條件的實(shí)質(zhì)證據(jù)。例如規(guī)定試用期考核不合格不符合錄用條件，則需要提供試用考核制度的證據(jù)，甚至需要對考核組織的設(shè)立、考核的內(nèi)容、程序、方式等進(jìn)行舉證，這要求HR注重日常人事管理工作的各個環(huán)節(jié)的規(guī)范化管理證據(jù)。三是試用期內(nèi)通知勞動者解除勞動合同的書面證據(jù)。四是解除勞動合同必須的程序性證據(jù)。勞動合同法第四十三條規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會，在一審起訴前沒有補(bǔ)正相關(guān)程序的將承擔(dān)違法解除勞動合同的責(zé)任，用人單位必須對此程

22、序合法性進(jìn)行舉證。用人單位適用"勞動者在試用期間不符合錄用條件"解除勞動合同需要完善制度建設(shè)，并一步步收集證據(jù)、履行法定程序，而不是想當(dāng)然的簡單過程。試用期違法解除致使用人單位在勞動爭議中敗訴的比例是非常高的，因而用人單位人事管理工作中需要時時梳理制度及流程建設(shè)的合法合理性和可操作性。企業(yè)如何在不同階段防范刑事法律風(fēng)險導(dǎo)讀：在過去的幾年里，中國企業(yè)家涉刑案頻發(fā)，觸礁者轉(zhuǎn)眼間身敗名裂，喪失財(cái)富、自由乃至生命。中國企業(yè)家如何做好刑事法律風(fēng)險防范以避免出現(xiàn)大敗局值得注目！一、企業(yè)設(shè)立、清算和融資環(huán)節(jié)的刑事法律風(fēng)險防范（一）企業(yè)的設(shè)立和清算如同人的出生和死亡，要做到善始善終，企業(yè)家

23、應(yīng)盡量去掉浮躁、消除任何可能存在的隱患。在設(shè)立和清算環(huán)節(jié)，企業(yè)容易涉及虛報注冊資本罪、虛假出資、抽逃出資罪、妨害清算罪、虛假破產(chǎn)罪等罪名。其中，虛報注冊資本罪應(yīng)引起企業(yè)家們的重視。事實(shí)上，公司法對企業(yè)注冊資本的數(shù)額要求越來越低，企業(yè)家應(yīng)避免弄虛作假、制造泡沫經(jīng)濟(jì)而給企業(yè)埋下隱患。（二）避免因融資而“倒下”企業(yè)要維持正常的生產(chǎn)和經(jīng)營，資金起到如同“血液”般的作用。但是，無論是證券融資，還是銀行貸款，企業(yè)都必須嚴(yán)格遵守有關(guān)證券、金融法律法規(guī)。否則，很可能觸犯刑律。民企老板觸犯刑律成因較多，在融資問題上犯罪的人不在少數(shù)。在融資環(huán)節(jié)頻頻犯罪，反映出企業(yè)對資金的需求旺盛，導(dǎo)致出現(xiàn)了不惜以犯罪手段進(jìn)行融資

24、的現(xiàn)象。市場缺乏完善的金融供應(yīng)體系，民間資本難以健康發(fā)展，是企業(yè)家因“找錢”而“倒下”的部分外部原因。在現(xiàn)今外部環(huán)境之下，企業(yè)家將行為規(guī)范在法律之內(nèi)則是自保之所需。1.違反證券融資的相關(guān)法律規(guī)定可能涉嫌擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪、內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪、誘騙投資者買賣證券罪以及操縱證券交易價格罪。違反現(xiàn)行貸款融資相關(guān)法律禁止性規(guī)定的，可能涉嫌貸款詐騙罪、高利轉(zhuǎn)貸罪以及騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪。以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得數(shù)額較大的，可能構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪。2.另外，企業(yè)在資金短缺急需融資來緩解資金壓力，但又無法正常獲取銀行貸款的時候，企業(yè)可能不得不從其他

25、渠道來尋求融資，在這種情況下有的企業(yè)家可能采取其他非法手段獲取資金。比如，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，可以構(gòu)成“非法吸收公眾存款罪”；如果是以非法占有的目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，則可能構(gòu)成“集資詐騙罪”。在全國范圍內(nèi)造成極大影響和爭議的東陽富姐吳英案在2012年5月21日迎來了終審判決，吳英被以集資詐騙罪判處死刑，緩期兩年執(zhí)行，并處沒收個人全部財(cái)產(chǎn)。當(dāng)然，吳英表示自己是借貸而不是詐騙，也有不少社會人士對其表示支持，但是法律在于執(zhí)行，吳英違背了現(xiàn)行法律規(guī)定。以案為鑒，企業(yè)家應(yīng)謹(jǐn)慎避免觸雷。二、企業(yè)如何在生產(chǎn)、銷售環(huán)節(jié)做好刑事法律風(fēng)險防范？國家對不同行業(yè)的企

26、業(yè)都有質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、安全生產(chǎn)、衛(wèi)生以及環(huán)保等方面的要求。如果企業(yè)未達(dá)標(biāo)生產(chǎn)或者銷售，情節(jié)嚴(yán)重或者造成嚴(yán)重后果的，企業(yè)及其負(fù)責(zé)人則可能要承擔(dān)刑事責(zé)任。隨著蘇丹紅鴨蛋、三聚氰胺奶粉、地溝油以及瘦肉精等食品問題的爆發(fā)，國家立法對企業(yè)的生產(chǎn)、銷售質(zhì)量也提出了更高的要求。刑法第140條至150條專門設(shè)立生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪一節(jié)，來規(guī)范企業(yè)的生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品的行為。對于生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真、以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序的行為規(guī)定了“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”；同時特別針對藥品、醫(yī)用器材、食品、農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子、化妝品以及一些對使用安全性要求比較高的產(chǎn)品設(shè)立了專門

27、的刑法規(guī)定，對這些產(chǎn)品的質(zhì)量管理提出了更加嚴(yán)格的要求。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪要求行為者主觀上是明知，且生產(chǎn)、銷售要達(dá)到一定的數(shù)額方構(gòu)成既遂；而針對食品類、醫(yī)藥類商品，則多數(shù)只需行為者實(shí)施了生產(chǎn)、銷售特定商品的行為，或者行為構(gòu)成了一定的危險則既遂成立。三、企業(yè)財(cái)務(wù)管理環(huán)節(jié)的刑事法律風(fēng)險防范（一）稅務(wù)管理中的刑事法律風(fēng)險企業(yè)必須依法納稅，如果違反國家關(guān)于稅務(wù)征收和管理的法律法規(guī)，具有偷稅、逃稅，抗拒繳稅、逃避追繳欠稅或者騙取出口退稅行為，給國家造成嚴(yán)重稅款流失的，可能構(gòu)成逃稅罪、抗稅罪、逃避追繳欠稅罪、騙取出口退稅罪等。1.逃稅罪納稅人采取欺騙、隱瞞手段進(jìn)行虛假納稅申報或者不申報，逃避繳納稅款數(shù)額較

28、大并且占應(yīng)納稅額百分之十以上的；扣繳義務(wù)人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，數(shù)額較大的，均有可能觸犯逃稅罪。刑法修正案（七）將偷稅罪修改為逃稅罪，并規(guī)定了一些免予追究刑事責(zé)任的情況。除了例外情況，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任。逃稅罪主觀方面一般為故意。確因疏忽而沒有納稅申報的，屬于漏稅，依法可以補(bǔ)交，其行為不構(gòu)成犯罪。2.騙取出口退稅罪現(xiàn)實(shí)中存在著專門以騙取出口退稅而維持企業(yè)生計(jì)和發(fā)展的企業(yè)，而將騙取出口退稅作為業(yè)務(wù)之一的企業(yè)就更多一些了。做企業(yè)，需要冒一定的風(fēng)險，需要一定的智慧，但是必須要謹(jǐn)守法律的底線。常在河邊走，可能

29、會濕鞋。（二）發(fā)票管理中的刑事法律風(fēng)險為防止稅款流失，國家對發(fā)票的制造、銷售、適用和購買等一系列行為制定了嚴(yán)格的法律規(guī)定。在票制造和出售發(fā)票環(huán)節(jié)，法律禁止非法制造、出售非法制造的各類發(fā)票，禁止非法出售各類發(fā)票，否則要承擔(dān)刑事責(zé)任。發(fā)票使用環(huán)節(jié)，法律禁止虛開增值稅專用發(fā)票和可以用于騙取出口退稅、抵扣稅款的發(fā)票。發(fā)票的購買環(huán)節(jié)，禁止非法購買增值稅專用發(fā)、禁止購買偽造的增值稅專用發(fā)票，否則構(gòu)成相應(yīng)的犯罪，要接受刑罰的制裁。四、企業(yè)如何避免因管理內(nèi)部人員而帶來的刑事法律風(fēng)險？（一）因賄賂而帶來的刑事法律風(fēng)險1.受賄罪國企老總涉案多因受賄、貪污。刑法規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或

30、者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪。國家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個人所有的，以受賄論處。該罪名的迷惑之處在于，行賄人行賄的方法多種多樣，也許受賄者并不認(rèn)為某一行為是違法、是受賄，但該行為確實(shí)在法律上是違法的。所以，對于國企中的國家工作人員而言，弄清哪些行為是行賄、受賄，哪些行為是正常的人際往來，是十分關(guān)鍵的。2 .行賄罪為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財(cái)物的，是行賄罪。因被勒索給予國家工作人員以財(cái)物，沒有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄。行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰?，F(xiàn)實(shí)中，行賄行為不少于受賄行為，但是鑒于法律鼓勵披露受賄行為，一般對主動交待行賄行為的行賄者予以減輕處罰或者免除處罰。所以，因行賄而身陷囹圄者遠(yuǎn)少于因受賄而身敗名裂的人。（二）挪用類犯罪1.挪用公款罪國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，進(jìn)行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪?，F(xiàn)實(shí)中存在這樣的情況，即挪用公款者行為并非為自己，而是出于人情而幫助