國際投資法教案

1、第一章 緒論教學(xué)目的與要求： 了解國際投資的概念、分類，投資環(huán)境與法制教學(xué)重點與難點： 國際投資的概念及分類，投資法制教學(xué)方法：課堂講授教學(xué)時數(shù)：4課時教學(xué)內(nèi)容： 第一節(jié) 國際投資概述一、國際投資的概念與類型 對特定國家來說，國際投資包括本國的海外投資和本國接受的外國投資。 一般來說，國際私人直接投資在國際投資中占有主導(dǎo)地位。所謂直接投資，是指伴有企業(yè)經(jīng)營管理權(quán)和控制權(quán)的投資，投資者在海外直接經(jīng)營企業(yè)，并對企業(yè)的經(jīng)營管理有較大的控制權(quán)。這種控制權(quán)通常是與股權(quán)聯(lián)系在一起的。 國際間接投資是指投資者不參加企業(yè)經(jīng)營管理，也不享有企業(yè)的控制權(quán)或支配權(quán)，而僅以其持有的能提供收入的股票或證券進行的投資。

2、二、國際投資的歷史發(fā)展 三、國際直接投資的理論1、 資本國際移動論及資源國際轉(zhuǎn)移說2、 壟斷優(yōu)勢理論3、 寡頭壟斷理論4、 產(chǎn)品生命周期理論5、 內(nèi)部化理論四、國際投資的性質(zhì)與作用對于資本輸入國來說，國際投資兼有積極性和消極性兩重性。資本輸入國要注意在堅持國家主權(quán)和平等互利原則的基礎(chǔ)上利用外資，既要利用，又要自主；既要對外資給予鼓勵和保護，又要對外資進行管制、限制、引導(dǎo)；并通過各自或集體的努力，借助法律手段，抑制和克服資本輸出的消極影響，發(fā)揮其積極作用。從資本輸出國的角度看，國際投資（海外投資）的影響和作用也具有二重性，一方面，資本輸出國投資者通過海外投資，可以占領(lǐng)或擴大海外市場，保證國外原材

3、料的供應(yīng)，利用外國的廉價勞動力，增強在國際市場上的競爭力，取得高額利潤，從而給本國的經(jīng)濟發(fā)展和國際收支產(chǎn)生積極的影響和作用。但另一方面，大量資本輸出，也可能會減少資本輸出國內(nèi)的就業(yè)機會，減少商品的出口、導(dǎo)致技術(shù)外流、國內(nèi)投資的減少，影響國際收支平衡等。從國際的角度看，隨著國際直接投資的發(fā)展，大量資金和技術(shù)投放到世界各國和地區(qū)，不僅促進了有關(guān)國家的經(jīng)濟技術(shù)發(fā)展，而且也促進了生產(chǎn)和資本的國際化，對整個世界的經(jīng)濟增長，以及國際分工與合作，都起著重大作用。第二節(jié) 投資環(huán)境與法制一、投資環(huán)境1、概念：投資環(huán)境是指能有效地影響國際資本的運行和效益的一切外部條件和因素。2、分類：（1） 物質(zhì)環(huán)境：自然資源，

4、自然環(huán)境，基礎(chǔ)設(shè)施（2） 社會環(huán)境：政治環(huán)境、法制環(huán)境、經(jīng)濟環(huán)境、社會條件、意識環(huán)境 二、投資法制1、 資本輸出國法制2、 資本輸入國法制3、 雙邊投資條約：最早采用“友好、通商、航海條約”形式4、 多邊投資公約：1965nian 解決國家與他國國民間投資爭議公約，1985年多邊投資擔(dān)保機構(gòu)公約，以及WTO體制下的與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議、服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定、補貼與反補貼協(xié)議等協(xié)議。第三節(jié) 國際投資法的概念、淵源與體系 一、國際投資法的概念 1、概念：國際投資法是指調(diào)整國際間私人直接投資關(guān)系的法律規(guī)范的總和，是國際經(jīng)濟法的一個重要分支。 2、特征：（1）國際投資法調(diào)整國際私人投資關(guān)系；（2）國際投

5、資法調(diào)整國際私人直接投資關(guān)系；（3）國際投資法調(diào)整的國際私人直接投資關(guān)系既包括國內(nèi)方面關(guān)系，又包括國際方面關(guān)系。 二、國際投資法的淵源 1、國內(nèi)立法：資本輸入國的外國投資法；資本輸出國的海外投資法 2、國際條約：雙邊條約和多邊條約 3、其他淵源：聯(lián)合國大會的規(guī)范性決議；國際慣例 三、國際投資法的體系 第四節(jié) 國際投資法的基本原則一、國家對自然資源永久主權(quán)原則二、平等互利原則第五節(jié) 國際投資法的作用 一、保護國際投資 國際投資法對國際投資的安全與權(quán)益的保護通常表現(xiàn)在下列幾個方面：1、保證給予外國投資以公正待遇；2、關(guān)于政治風(fēng)險的保證；3、企業(yè)自主權(quán)的保障；4、為解決投資爭端提供便利。 二、鼓勵國

6、際投資 三、管理國際投資 各國外國投資法是管制外國投資的主要法律手段，其對外國投資的管制主要表現(xiàn)在下列幾個方面：（1）對外國投資實行審批制，以便禁止或限制外資進入某些產(chǎn)業(yè)部門，引導(dǎo)外資投入本國的優(yōu)先發(fā)展項目，避免重復(fù)引進及可能造成的經(jīng)濟畸形發(fā)展；（2）限制外國投資的比例，以保護東道國投資者對合營企業(yè)的有效控制；（3）規(guī)定外國投資企業(yè)的董事會的多數(shù)成員或企業(yè)重要職務(wù)應(yīng)由本國國民擔(dān)任；（4）要求外國投資企業(yè)優(yōu)先雇傭當(dāng)?shù)毓芾砣藛T、技術(shù)人員和職工，以培訓(xùn)當(dāng)?shù)貒癫⒔鉀Q就業(yè)問題；（5）對外資原本和利潤的匯出規(guī)定限額，以防止國際收支失衡；（6）要求外國投資企業(yè)優(yōu)先采購當(dāng)?shù)匚镔Y，以帶動當(dāng)?shù)毓I(yè)的發(fā)展；（7）

7、外國投資企業(yè)必須接受國家有關(guān)機關(guān)，如財政稅務(wù)機關(guān)、工商行政管理機關(guān)的監(jiān)督等。第二章 國際投資主體教學(xué)目的與要求： 了解國際投資法的主體教學(xué)重點與難點： 法人、跨國公司教學(xué)方法：課堂講授教學(xué)時數(shù)：4課時教學(xué)內(nèi)容： 第一節(jié) 自然人 一、作為國際投資法主體的自然人的法律能力 自然人作為國際投資法的主體，除應(yīng)具有一般的法律能力外，還應(yīng)具有從事國際投資活動的法律能力。例如，作為投資者，他們應(yīng)擁有一定的資本和技術(shù)，能以自己擁有的資本進行投資經(jīng)營活動并承擔(dān)由此產(chǎn)生的風(fēng)險和責(zé)任。 二、外國自然人能力的確認 一般來說，各國法律主要是以屬人法作為確認自然人一般權(quán)利能力和行為能力的準(zhǔn)據(jù)法的，因為權(quán)利能力是自然人的基

8、本屬性，行為能力與人的身份地位有著直接的關(guān)系。不過，大陸法系各國一般均以當(dāng)事人本國法作為屬人法，而英、美普通法各國則以住所地作屬人法。但為保護內(nèi)國交易的安全，不少國家對屬人法的適用有一定的限制，即在某種情況下，依商業(yè)行為地法來確認外國自然人的行為能力。 至于外國自然人在內(nèi)國的特別權(quán)利能力，即能在內(nèi)國享有何種民事權(quán)利，處于何種地位，則應(yīng)完全依內(nèi)國法的法律及有關(guān)的條約來決定。在國際投資領(lǐng)域，有的國家根據(jù)其本國吸引外資的目標(biāo)，明確排除任何外國自然人作為外國投資者的資格。 二、外國自然人身份的確定 一般來說，外國人是指根據(jù)東道國的國籍法，沒有取得東道國國籍，并且在投資時以及整個投資期間，沒有自愿取得東

9、道國國籍的人。 根據(jù)國際法的一般規(guī)則，各國有權(quán)決定誰具有其國籍，一國賦予國籍的方式原則上是國內(nèi)法事項。第二節(jié) 法人 一、作為國際投資法主體的法人的法律能力 法人能否作為國際投資法的主體，取決于其權(quán)利能力的范圍。而法人的權(quán)利能力范圍是由法律及法人的章程決定的。有的國家法律對從事對外經(jīng)濟合作的法人資格予以限制。 關(guān)于法人的一般權(quán)利能力，國際上歷來認為應(yīng)依法人的屬人法確定。法人的屬人法一般解決：（1）法人成立所必備的要件，即法人是否成立、是否存在的問題；（2）法人的權(quán)利能力和行為能力問題，包括法人能從事何種活動，能取得和享有何種權(quán)利等；（3）法人的內(nèi)部體制和對外關(guān)系，包括法人的組織、其代表權(quán)的范圍、

10、法人與其成員間的關(guān)系、成員的權(quán)利與義務(wù)等。但是，法人再其他國家進行活動時，其權(quán)利能力和行為能力的范圍，除受其屬人法支配外，還須受其所在國法律支配。 二、法人國籍的確定 法人的屬人法指法人國籍所屬國的法律。當(dāng)具有外國法人資格的公司、企業(yè)到東道國投資時，為了確定其一般法律能力，就必須確定其國籍。 確定公司國籍的意義：1、通過確定某一公司是否為外國公司，可以確定該公司可否享受東道國給予外國投資者的待遇和保護，包括國內(nèi)法給予的各項優(yōu)惠和投資條約提供的保護。2、當(dāng)公司在國外遭到非法侵害而又未能在當(dāng)?shù)氐玫綉?yīng)有的救濟時，公司的國籍國可以對其行駛外交保護。3、當(dāng)發(fā)生投資爭議訴訟時，若是涉及公司的權(quán)利能力和行為

11、能力問題，或涉及公司內(nèi)部事務(wù)等問題時，應(yīng)依公司的屬人法解決，適用公司國籍國法律。 在國際實踐中，對于如何確定公司的國籍，主要有成立地說，住所地說，法人設(shè)立人國籍說，實際控制說和復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說等多種，其中依成立地和住所地是兩種最普遍的標(biāo)準(zhǔn)。 成立地說：又稱登記地說，主張以法人成立地為確認該法人國籍的依據(jù)，其理由是：法人是依一定法律制度所創(chuàng)設(shè)出來的。一個社會組織之所以成為法人，完全依賴于一國依法對該組織的批準(zhǔn)，一國的依法批準(zhǔn)或給予登記的行為才創(chuàng)設(shè)了法人。目前，英美法系國家均采用這一標(biāo)準(zhǔn)來確定法人的國籍。 住所地說：也稱為管理中心地說，主張以法人住所地為依據(jù)確定其國籍，即法人的住所在哪一個國家，就具有哪

12、國國籍。其理由是：法人的住所是法人的管理中心，法人與其機關(guān)所在地有領(lǐng)土聯(lián)系。 實際控制說：主張法人的國籍要看法人的資本控制在哪一國公民手中，為哪國的利益服務(wù)。 復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說：根據(jù)這種主張，確定一個法人的國籍，必須同時考慮兩個或兩個以上因素。例如，日本規(guī)定，若要取得日本內(nèi)國法人的資格，除依日本法成立外，尚須在日本設(shè)有住所。 三、對外國法人的承認及對其能力的限制 （一）對外國法人的承認 外國法人必須經(jīng)過內(nèi)國的承認才能在內(nèi)國作為一個法人而存在，才能以獨立的法律人格進行活動。承認外國法人，只具有確認或宣示的性質(zhì)，而沒有創(chuàng)設(shè)的性質(zhì)，即只意味著該外國法人在內(nèi)國也被認為有法人資格，而不是把它轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€內(nèi)國法人

13、或由此創(chuàng)設(shè)一個新法人。 各國對外國法人承認的方式有以下幾種： 1、一般認可制。已有效成立的外國法人，依內(nèi)國法辦理必要的登記或注冊手續(xù)，即可在內(nèi)國活動，采取這種做法的是英、美等國。 2、特別認可制。內(nèi)國對外國法人通過特別登記或批準(zhǔn)程序加以認許。 3、概括認許程序。內(nèi)國對某一特定外國國家的法人概括地加以認許，如法國。 （二）對外國法人權(quán)利能力和行為能力的限制 一個外國法人在內(nèi)國被承認為法人后，雖具有法人的一般權(quán)利能力，但它在內(nèi)國的特別權(quán)利能力和行為能力的范圍，還須受內(nèi)國法支配。依據(jù)國際法，除條約另有規(guī)定外，每個國家都有權(quán)自由規(guī)定外國法人在內(nèi)國享有權(quán)利和進行活動的范圍。第三節(jié) 跨國公司 一、跨國公司

14、的概念與特征 1、概念根據(jù)聯(lián)合國跨國公司行為守則的規(guī)定，跨國公司是指由分設(shè)在兩個或兩個以上國家的實體組成的企業(yè)，而不論這些實體法律形式和活動范圍如何；這種企業(yè)的業(yè)務(wù)是通過一個或多個決策中心，根據(jù)一定的決策體制經(jīng)營的，因而具有一貫的政策和共同的戰(zhàn)略，企業(yè)的各個實體由于所有權(quán)或別的因素的聯(lián)系，其中一個或一個以上的實體能對其他實體的活動施加重要影響，尤其是可以同其他實體分享知識、資源以及分擔(dān)責(zé)任。 1983年聯(lián)合國跨國公司中心發(fā)布的三論世界發(fā)展中的跨國公司的調(diào)查報告中指出跨國公司的三個要素：（1）跨國公司包括兩個或兩個以上國家的實體的企業(yè)，不論這些實體的法律形式和活動范圍如何。（2）各個實體通過一個

15、或數(shù)個決策中心，在一個決策系統(tǒng)的管轄之下開展經(jīng)營活動，彼此有著共同的戰(zhàn)略并執(zhí)行一致的政策。（3）由于所有權(quán)或其他因素，各個實體相互聯(lián)系，其中一個和數(shù)個實體，對其他實體的活動施加重大影響，甚至還能分享其他實體的知識、資源，并承擔(dān)責(zé)任。 2、特征 （1）跨國性 （2）戰(zhàn)略全球性 （3）管理的集中性 （4）公司內(nèi)部的國際關(guān)聯(lián)性 二、跨國公司在國內(nèi)法上的地位 子公司與分公司具有不同的法律地位： 1、子公司 子公司通常是指由母公司持有全部或多數(shù)股份的企業(yè)，具有獨立的法律人格，相對于其母公司，它們是獨立的法律實體。子公司根據(jù)東道國法律的規(guī)定，能獨立以自己的名義享有權(quán)利能力和行為能力，行使權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，能

16、獨立進行訴訟，并能獨立承擔(dān)民事責(zé)任。它們同其他法人組織一樣，是國內(nèi)法上民事法律關(guān)系的主體。由于子公司一般是東道國的法人，因此東道國對其既具有屬地管轄權(quán)，又具有屬人管轄權(quán)。子公司必須遵守東道國的法律并受其法律的保護。 2、分公司 跨國公司還可以通過在東道國設(shè)立分公司的方式進行投資經(jīng)營活動。國外分公司是總公司在國外設(shè)立的辦事機構(gòu)，營業(yè)機構(gòu)，這種機構(gòu)沒有獨立的法律地位，不具有獨立的法律人格，只不過是總公司的增設(shè)部分，具有總公司的國籍，總公司對分公司的行為直接負責(zé)任。 3、母公司或總公司 外國母公司或總公司在東道國的地位，因其采取的投資方式之不同而不同。在設(shè)立子公司的情況下，外國母公司往往控制多數(shù)或全

17、部股權(quán)，在法律上，它只是子公司的股東。因此，子公司的與外國母公司的關(guān)系是公司與股東的關(guān)系，它們之間的關(guān)系是由東道國公司法或有關(guān)合營企業(yè)法調(diào)整的。 若外國公司在東道國沒有設(shè)立具有法律人格的公司，而是采取合伙等投資形式進行投資經(jīng)營活動時，由于這類投資通常是通過合同進行的，因而其權(quán)利和義務(wù)主要取決于合同的規(guī)定。 三、跨國公司產(chǎn)生的法律關(guān)系 1、跨國公司內(nèi)部間的各種關(guān)系 首先，從公司與股東的關(guān)系看，在子公司中，母公司成為唯一的或有控制權(quán)的股東，對子公司有決定性的影響。當(dāng)母公司在子公司中占有多數(shù)股權(quán)時，還會產(chǎn)生母公司與占少數(shù)股權(quán)的股東間的關(guān)系問題。由于占少數(shù)股權(quán)的股東在子公司里居于叢書地位，其利益可能會

18、受到母公司根據(jù)其整個公司集團的利益作出的決策或決定的損害，因而也就產(chǎn)生了對子公司中占少數(shù)股權(quán)的股東的保護問題。 其次，從子公司的管理關(guān)系看，母公司不同于一般股份有限公司的股東，不是與公司的管理相分離，而是參與公司的管理。 再次，與一般商業(yè)公司不同，母公司的業(yè)務(wù)在經(jīng)濟上往往是與子公司的業(yè)務(wù)結(jié)合在一起的。 2、跨國公司實體與其他企業(yè)、公司間的關(guān)系 跨國公司位于東道國的實體與其他企業(yè)、公司、其他經(jīng)濟組織或者個人會發(fā)生各種關(guān)系，在法律上，這些關(guān)系主要是通過合同和侵權(quán)行為產(chǎn)生。 在合同關(guān)系中，當(dāng)事人雙方的地位是平等的，因而跨國公司實體與其他企業(yè)、組織的合同關(guān)系是平等主體間的關(guān)系。 侵權(quán)行為是跨國公司與其

19、他經(jīng)濟組織和個人發(fā)生法律關(guān)系的又一根據(jù)。 3、跨國公司與東道國的關(guān)系 跨國公司到東道國進行投資經(jīng)營活動時，當(dāng)然也會與東道國產(chǎn)生某些法律關(guān)系。這些法律關(guān)系主要有兩類：一是合同關(guān)系，一是經(jīng)濟行政管理法律關(guān)系。 跨國公司與東道國的合同關(guān)系主要表現(xiàn)在特許協(xié)議上。然而，在國際投資中，跨國公司與東道國政府直接訂立的協(xié)議現(xiàn)在越來越少了，許多發(fā)展中國家都成立了具有法人資格的國家公司，由這些國家公司負責(zé)與外國公司簽訂有關(guān)的自然資源開發(fā)合同。 跨國公司與東道國的關(guān)系主要表現(xiàn)在經(jīng)濟行政管理方面，跨國公司對東道國的經(jīng)濟發(fā)展既有積極作用，又有消極影響。如何發(fā)揮其積極作用，抑制其消極影響，關(guān)鍵在于東道國的引導(dǎo)，既要對跨國

20、公司提供有力的法律保護和鼓勵，又要對其活動進行監(jiān)督、管理和控制。對跨國公司的管制主要是針對其可能產(chǎn)生消極影響的活動和政策。 4、跨國公司與母國間的關(guān)系 跨國公司不僅與東道國存在著矛盾與沖突，而且與其母國也存在著矛盾與沖突。例如，跨國公司資本的大量輸出，可能會減少母國國內(nèi)的就業(yè)機會，減少母國商品的出口，導(dǎo)致技術(shù)外流，國內(nèi)投資減少，影響母國的國際收支。 四、跨國公司的國際法律地位 跨國公司既然在國內(nèi)法中沒有特殊地位，那么，它們在國際法上是否具有特殊地位呢？根據(jù)一般法學(xué)理論，法律關(guān)系的主體是法律關(guān)系中權(quán)利和義務(wù)的承擔(dān)者，而要成為法律關(guān)系的主體，就必須具有權(quán)利能力和行為能力。國際法主要是調(diào)整國家之間關(guān)

21、系的，因此，是一個特殊的法律體系。作為國際法的主體也具有特殊性，即須具有獨立參加國際關(guān)系并直接承受國際法上的權(quán)利和義務(wù)的能力。 眾所周知，在國際上并不存在國際公司法之類的法律，因此，跨國公司是國內(nèi)法，而不是國際法的產(chǎn)物。無論是跨國公司的母公司還是其子公司都必須根據(jù)本國或東道國的公司法之類的法律設(shè)立，作為本國或東道國的營利法人。這就決定了跨國公司不是政府，不是國際組織，也不是國際法人，只是國內(nèi)法人。既然他們是國內(nèi)法人，那么它們的權(quán)利能力和行為能力只能取決于國內(nèi)法的規(guī)定，而不能超出國內(nèi)法的規(guī)定之外。同時，也由于它們是國內(nèi)法人，那么根據(jù)國際法的管轄權(quán)原則，主權(quán)國家具有屬地優(yōu)越權(quán)和屬人優(yōu)越權(quán)，跨國公司

22、必須服從國家的管轄。基于這種管轄權(quán)就產(chǎn)生了兩個重要后果：其一，跨國公司沒有根據(jù)自己的意思獨立參加國際關(guān)系的能力；其二，它們也沒有直接承擔(dān)國際權(quán)利和義務(wù)的能力。 然而，跨國公司雖不是國際法主體，但這并不妨礙國際法對它們的活動作出規(guī)定。第四節(jié) 國家與國際組織 一、國家 國家作為國際法主體，具有獨立參加國際關(guān)系和直接承受國際法上的權(quán)利和義務(wù)的能力。 （一）國家管理境內(nèi)外國投資的權(quán)利 1、決定投資的優(yōu)先順序。 2、投資審查權(quán)。 3、管制生產(chǎn)和銷售活動的權(quán)利。 4、國有化或征用權(quán)，即東道國政府在某種情況瞎，為了公共利益，有權(quán)對外國投資企業(yè)實行國有化或征用，并給予適當(dāng)補償。5、 外匯管制權(quán)。6、 征稅權(quán)。

23、 （二）國家及其財產(chǎn)豁免 國家豁免一般指一個國家不受另一個國家管轄。 絕對主義，限制豁免理論 （三）國家行為原則 國家行為原則是指主權(quán)國家在其領(lǐng)域內(nèi)所為的行為，外國法院無權(quán)審查其行為的合法性及效力。國家行為原則與國家豁免原則相輔相成，構(gòu)成主權(quán)國家應(yīng)有的權(quán)力和尊嚴。 二、國際經(jīng)濟組織 許多政府間國際經(jīng)濟組織，根據(jù)其設(shè)立的國際條約和文件，具有國際法律人格，在其基本文件規(guī)定的范圍內(nèi)不受任何國家權(quán)力的管轄，具有獨立參加國際關(guān)系和直接承受國際法上權(quán)利和義務(wù)的能力。在國際投資領(lǐng)域，最為重要的國際經(jīng)濟組織包括解決國際投資爭議中心、多邊投資擔(dān)保機構(gòu)、世界貿(mào)易組織等。 第三章 國際投資的企業(yè)形式教學(xué)目的與要求：

24、 掌握國際投資的企業(yè)形式教學(xué)重點與難點： 合資經(jīng)營企業(yè)、合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)教學(xué)方法：課堂講授教學(xué)時數(shù)：4課時教學(xué)內(nèi)容： 第一節(jié) 合資經(jīng)營企業(yè) 一、合資經(jīng)營企業(yè)的概念和特征 （一）合資經(jīng)營企業(yè)的概念 合資經(jīng)營企業(yè)（Joint Venture）簡稱合營企業(yè)，是指兩個或兩個以上的當(dāng)事人，為實現(xiàn)特定的商業(yè)目的、共同投資、共同經(jīng)營、共擔(dān)風(fēng)險、共負盈虧的一種企業(yè)形式。國際投資法上所稱合營企業(yè)，是指國際合營企業(yè)，即由不同國籍的投資者舉辦的合營企業(yè)。它通常是由一個或多個外國投資者（法人或自然人）同東道國的政府、法人或自然人按法定或約定的比例共同出資，共同經(jīng)營特定業(yè)務(wù)，共同分享利潤，共同承擔(dān)虧損。國際合營企

25、業(yè)是現(xiàn)代國際投資的一種最常見的企業(yè)形式。 （二）合資經(jīng)營企業(yè)的特征 根據(jù)各國外資立法和國際通行實踐，合營企業(yè)的基本特征可概括為如下幾個方面： 第一，它是內(nèi)外合營者共同舉辦的企業(yè)。 第二，它是合營雙方共同投資的企業(yè)。 第三，它是合營雙方共同經(jīng)營的企業(yè)。 第四，它是合營雙方共擔(dān)風(fēng)險、共負盈虧的企業(yè)。 二、合資經(jīng)營企業(yè)的法律性質(zhì)和組織形式 （一）合資經(jīng)營企業(yè)的法律性質(zhì) 關(guān)于合資經(jīng)營企業(yè)的法律性質(zhì)，各國的立法規(guī)定及司法實踐均不一樣，在學(xué)說上也有爭論。 英美等國認為，合營企業(yè)在法律上是一種合伙（Partnership）是一種非法人性質(zhì)的商業(yè)組織。英美法上對合營企業(yè)及合營契約的解釋，基于的是組合論（Agg

26、regate Theory），而不是實體論（Entity Theory），一般否認合營企業(yè)的法人性質(zhì)，主張合營企業(yè)不是法律實體，而是類似于合伙契約的一種法律行為或?qū)儆诤匣镪P(guān)系的一種，其權(quán)利和義務(wù)關(guān)系應(yīng)適用（或類推適用）關(guān)于合伙的規(guī)定。 與此相反，不少大陸法系國家把合營企業(yè)納入公司法范疇，認為合營企業(yè)在法律上屬于法人（Juridical Person），而不是合伙。例如，比利時法律允許外國合營者通過參與現(xiàn)存比利時公司或設(shè)立新公司方式創(chuàng)立合營企業(yè)，其企業(yè)形式一般為有限責(zé)任公司或股份有限公司。 另有一些國家認為，合營企業(yè)是“經(jīng)濟利益的組合”，具有合伙與法人雙重特性。例如，根據(jù)法國關(guān)于合營企業(yè)條例的規(guī)

27、定，合營企業(yè)是一種獨立的法人實體，但合營企業(yè)所經(jīng)營的業(yè)務(wù)必須是合營者自身業(yè)務(wù)的某些擴展；合營企業(yè)所得利潤不屬于企業(yè)，而直接屬于合營者；合營者對企業(yè)的債務(wù)負無限連帶責(zé)任。 綜合各國關(guān)于合營企業(yè)的立法和實踐，參照聯(lián)合國工業(yè)發(fā)展組織編寫的發(fā)展中國家合營企業(yè)協(xié)議指南，合營企業(yè)依其法律性質(zhì)的不同可大致分為一下兩種基本類型： （1）股份式合營企業(yè)（Equity Joint Venture）。股份式合營企業(yè)是指由合營者相互協(xié)商為經(jīng)營共同事業(yè)而組成的法律實體。此種類型的合營企業(yè)，具有獨立的法律人格；合營者的出資分成股份，合營各方按照其出資比例對企業(yè)行駛一定的權(quán)利，承擔(dān)一定的義務(wù)；企業(yè)有一定的管理機構(gòu)，作為法人

28、的代表。我國的中外合資經(jīng)營企業(yè)、比利時的合資公司均屬此類。 （2）契約式合營企業(yè)（Contractual Joint Venture）。契約式合營企業(yè)是指合營各方根據(jù)合營契約經(jīng)營共同事業(yè)的經(jīng)濟組織。此種類型的合營企業(yè)往往不具有法人資格，合營各方不是以股份形式出資，也不按股份分擔(dān)風(fēng)險和盈虧，而是根據(jù)合營契約的約定對企業(yè)享受一定的權(quán)利和承擔(dān)一定的義務(wù)，并對其所出資產(chǎn)保留其合伙的權(quán)利。我國的中外合作經(jīng)營企業(yè)、英美等國的合營企業(yè)大都屬于此類。 （二）合資經(jīng)營企業(yè)的組織形式 1、公司（Corporation） 根據(jù)公司法原理，公司是指依公司法設(shè)立的、以營利為目的的法人組織。因此，組成為公司的合營企業(yè)都是

29、企業(yè)法人，并具有如下基本特征：第一，具有獨立的財產(chǎn)；第二，具有獨立的名稱和住所，有自己的章程和組織機構(gòu)；第三，具有獨立的法律人格，能夠以自己的名義參加民商事活動，享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，并以自己的名義起訴和應(yīng)訴；第四，能獨立承擔(dān)民事責(zé)任，即以企業(yè)的全部資產(chǎn)對外承擔(dān)債務(wù)責(zé)任。從國際實踐來看，組成為公司的合營企業(yè)主要有兩種基本形式。 （1）有限責(zé)任公司（Limited Corporation） 有限責(zé)任公司是指由法律規(guī)定的一定人數(shù)的股東所組織、股東以其出資額為限對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的公司。這類公司在美國、加拿大被稱為“不上市公司”（Closed Corporation），在英國、西歐國家被稱為“私公司”

30、（Private Coompany）。有限責(zé)任公司是合營企業(yè)的一種最常見的組織形式。它除了具有公司的上述基本特征以外，還具有以下特點：第一，公司的股本不公開招募，而限于股東認股出資籌集。第二，股東的股權(quán)的轉(zhuǎn)讓有嚴格的限制。第三，股東人數(shù)不僅有最低限額，而且有最高限額。各國法律一般將其限制在2人以下50人以下。第四，公司的設(shè)立程序較為簡便，公司的管理機構(gòu)也較為簡單。 （2）股份有限公司（Joint Stock Company） 股份有限公司是指其全部資本劃分為等額股份并通過發(fā)行股票籌集資本，股東以其所持股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任的公司。與其他公司形式相比，它具有以下特點或優(yōu)點：第一，公司資本的籌集具

31、有公開性。第二，公司的股份可自由轉(zhuǎn)讓。第三，公司的財產(chǎn)具有相對獨立性。第四，公司的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離。第五，公司的經(jīng)營狀況具有一定的透明度。 2、合伙（Partnership） 合伙一般是指兩個或兩個以上的人作為共同所有人，為營利而從事商業(yè)活動的經(jīng)濟組織。合營企業(yè)采取合伙的形式，強調(diào)的是“人的聯(lián)合”。這類合營企業(yè)具有如下基本特征：第一，合伙合同是合伙企業(yè)成立的基石。第二，合伙財產(chǎn)歸合伙共同所有、共同使用。第三，合伙人依合伙合同的規(guī)定對合伙企業(yè)享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。第四，合伙人對合伙企業(yè)的債務(wù)負無限連帶責(zé)任。 三、中外合資經(jīng)營企業(yè) （一）中外合資經(jīng)營企業(yè)的概念及法律性質(zhì) 中外合資經(jīng)營企業(yè)，是指外

32、國的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或個人同中國的公司，企業(yè)或其他經(jīng)濟組織依照中國法律在中國境內(nèi)共同投資、共同經(jīng)營、共擔(dān)風(fēng)險、共負盈虧的企業(yè)法人組織。 根據(jù)我國關(guān)于合營企業(yè)的立法和實踐，結(jié)合國際投資法上關(guān)于合營企業(yè)法律性質(zhì)的結(jié)論，可以對中外合資經(jīng)營企業(yè)的法律性質(zhì)作如下理解： 第一，中外合資經(jīng)營企業(yè)是股份式合營企業(yè)。 第二，中外合資經(jīng)營企業(yè)是中國的法人。 正因為中外合資經(jīng)營企業(yè)是依照中外合資經(jīng)營企業(yè)法批準(zhǔn)在中國境內(nèi)設(shè)立的外商投資企業(yè)，并具有中國法人的資格和地位，所以，它既受中國法律的管轄，同時又受中國法律的保護。 （二）中外合資經(jīng)營企業(yè)的組織形式 一般而言，依中外合資經(jīng)營企業(yè)法批準(zhǔn)在中國境內(nèi)設(shè)立的中外合

33、資經(jīng)營企業(yè)，其組織形式為有限責(zé)任公司，合營各方對合營企業(yè)的責(zé)任以各自認繳的出資額為限。 中外合資經(jīng)營企業(yè)采取有限責(zé)任公司形式，具有許多優(yōu)點。 首先，有限責(zé)任公司具有企業(yè)法人的地位和有限責(zé)任的特點，較之合伙企業(yè)，更有利于吸引外資。 其次，有限責(zé)任公司以資合公司為基礎(chǔ)，同時又吸收人合公司的特點，較之股份有限公司，有利于達到舉辦合營企業(yè)的目的。 （三）外商投資股份有限公司的法律特征 從法律上講，外商投資股份有限公司是一種典型的企業(yè)法人組織，但它不同于一般中外合資經(jīng)營企業(yè)，不采取有限責(zé)任公司的組織形式，而具有股份有限公司的基本特征，其主要表現(xiàn)在：公司的全部資本劃分為等額股份，并通過發(fā)行股票籌集資本，股

34、東以其所認購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部財產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。 但它又有不同于一般股份有限公司的法律特征，其主要表現(xiàn)在： 第一，公司由一定數(shù)額的中外股東依法定條件設(shè)立。 第二，外資股占公司注冊資本的25以上。 四、合資經(jīng)營企業(yè)的作用 合營企業(yè)逐漸成為國際投資的主要企業(yè)形式，這是因為：（1）科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，使生產(chǎn)進一步社會化、國際化，世界范圍內(nèi)的生產(chǎn)和經(jīng)濟聯(lián)系有了技術(shù)的發(fā)展。（2）由于資本主義發(fā)展不平衡的規(guī)律，美國經(jīng)濟力量相對下降，西歐、日本經(jīng)濟迅速發(fā)展，美國壟斷資本獨占資本主義市場的局面已不復(fù)存在，投資方式趨向多樣化。（3）發(fā)展中國家取得政治獨立后，采取措施逐步取消外資獨占的企業(yè)，

35、并在堅持獨立自主、自力更生的前提下利用合營企業(yè)的形式吸收外資和引進外國先進技術(shù)，以發(fā)展本國經(jīng)濟。 對于資本輸入國，特別是發(fā)展中國家來說，以合營企業(yè)形式吸收和利用外國投資具有以下好處：第一，可以在不增加國家債務(wù)負擔(dān)的情況下利用外資，彌補國內(nèi)建設(shè)資金的不足。第二，有利于引進先進生產(chǎn)技術(shù)和管理技術(shù)。第三，有利于開拓國際市場。第四，有助于東道國對企業(yè)的管理控制。第二節(jié) 合作經(jīng)營企業(yè) 一、合作經(jīng)營與合作經(jīng)營企業(yè)的概念 國際實踐中出現(xiàn)的契約式合營，形式多種多樣，大致可分為兩類：一類是沒有組成實體的合作經(jīng)營；另一類是合作經(jīng)營企業(yè)。 （一）沒有組成實體的合作經(jīng)營 沒有組成實體的合作經(jīng)營（Co-producti

36、on Venture），一般屬于國際合作生產(chǎn)的范疇，通常是指兩個或兩個以上國家的企業(yè)基于合作合同進行合作，共同從事某項產(chǎn)品的研究、制造或銷售，或者某個項目的經(jīng)營。合作者之間依合同的約定投入資金、技術(shù)或設(shè)備以及勞務(wù)，并依合同的約定分享權(quán)益和分擔(dān)風(fēng)險。 （二）合作經(jīng)營企業(yè) 合作經(jīng)營企業(yè)（Cooperative Enterprise），屬于契約式合營的一種類型，通常是指兩個或兩個以上國家的當(dāng)事人為實現(xiàn)特定的商業(yè)目的，根據(jù)合同的約定投資和經(jīng)營，并依照合同的約定分享權(quán)益和分擔(dān)風(fēng)險及虧損的一種企業(yè)形式。 我國在利用外資的實踐中，也采取了契約式合營方式。我國的契約式合營也可以分為兩類：一類是沒有組成實體的合

37、作經(jīng)營，包括中外合作生產(chǎn)、中外合作銷售、中外合作開發(fā)等合作方式。我國的此類實踐與上述國際實踐中的契約式合營在法律上基本相同。一類是中外合作經(jīng)營企業(yè)。 二、合作經(jīng)營企業(yè)的法律性質(zhì) 從法律性質(zhì)上講，合作經(jīng)營企業(yè)屬于契約式合營的范疇。中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則第4條明確規(guī)定：中外合作經(jīng)營企業(yè)包括依法取得中國法人資格的合作企業(yè)和不具有法人資格的合作企業(yè)。在一些學(xué)術(shù)著作中，依法取得法人資格的合作企業(yè)被稱為“法人式合作企業(yè)”，不具有法人資格的合作企業(yè)則被稱為“非法人式合作企業(yè)”。 （一）法人式合作企業(yè) 中外合作企業(yè)符合中國法律關(guān)于法人條件的規(guī)定的，依法取得中國法人資格。這種性質(zhì)的合作企業(yè)，應(yīng)根據(jù)民法通則關(guān)

38、于法人條件的規(guī)定，由合作各方投資或者提供合作條件，組成獨立的、與合作各方的財產(chǎn)相分離的企業(yè)財產(chǎn)；應(yīng)設(shè)自己的組織機構(gòu)如董事會，作為企業(yè)法人的代表，且具有訂約、履約和訴訟的法律能力，并獨立地承擔(dān)民事責(zé)任。 （二）非法人式合作企業(yè) 不具有法人資格的中外合作企業(yè)為非法人式合作企業(yè)。這種性質(zhì)的合作企業(yè)，仍是一種經(jīng)濟實體，因此，合作各方應(yīng)依照合同的約定向合作企業(yè)投資或者提供合作條件，以形成企業(yè)財產(chǎn)，由合作企業(yè)統(tǒng)一管理和使用；企業(yè)應(yīng)設(shè)立組織機構(gòu)如聯(lián)合管理委員會對企業(yè)進行經(jīng)營管理，還應(yīng)在其所在地設(shè)置統(tǒng)一的會計賬簿，等等。 三、中外合作經(jīng)營企業(yè)的法律特征 從我國的法律規(guī)定和舉辦中外合作企業(yè)的實踐可以看出，中外合

39、作經(jīng)營企業(yè)與中外合資經(jīng)營企業(yè)具有許多相同之處，即二者都是依中國法律在中國境內(nèi)設(shè)立的外商投資企業(yè)，都是由中外當(dāng)事人雙方共同投資、共同經(jīng)營、共負盈虧的企業(yè)，但二者也存在著一定的區(qū)別。這些區(qū)別的根本點在于：中外合資經(jīng)營企業(yè)是股權(quán)式，而中外合作經(jīng)營是契約式合營企業(yè)。由于中外合作企業(yè)的契約性所致，中外合作企業(yè)具有如下法律特征： 第一，依法以合同約定投資或者合作條件。依中外合作經(jīng)營企業(yè)法及其實施細則的規(guī)定，合作各方應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，在合作企業(yè)合同中約定投資者或者合作條件。合作各方向合作企業(yè)的投資或者提供的合作條件可以是貨幣，也可以是實物或者工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)、土地使用權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利?？梢?，在

40、投資方式上，中外合作企業(yè)與中外合資經(jīng)營企業(yè)基本相類似。 中外合作企業(yè)在投資方式上的特點，還表現(xiàn)在合作各方的投資或提供的合作條件，不像中外合資經(jīng)營企業(yè)那樣按股份計算。關(guān)于合作企業(yè)的中外合作者的投資比例，中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則第18條規(guī)定：在依法取得中國法人資格的合作企業(yè)中，外國合作者的投資一般不低于合作企業(yè)注冊資本的25；在不具有法人資格的合作企業(yè)中，對合作各方向合作企業(yè)投資或者提供合作條件的具體要求，由對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部規(guī)定。 第二，依企業(yè)性質(zhì)采取不同的管理方式。 第三，依合同約定分配收益與回收投資，承擔(dān)風(fēng)險和虧損。 四、合作經(jīng)營企業(yè)的作用 1、可不受國內(nèi)配套投資資金的制約。 2、外方能保

41、本，我方也有利。 3、靈活方便、適應(yīng)性強。第三節(jié) 外資企業(yè) 一、外資企業(yè)的概念和特征 在國際投資法中，外資企業(yè)是相對合資經(jīng)營企業(yè)、合作經(jīng)營企業(yè)而言的一種國際投資企業(yè)形式。一般認為，外資企業(yè)主要是指根據(jù)東道國法律在東道國境內(nèi)設(shè)立的、全部或大部分資本由外國投資者投資的企業(yè)。 外資企業(yè)法第2條規(guī)定：“本法所稱的外資企業(yè)是指按照中國有關(guān)法律在中國境內(nèi)設(shè)立的全部資本由外國投資者投資的企業(yè)，不包括外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟組織在中國境內(nèi)的分支機構(gòu)”。從這一定義中，可以看出，外資企業(yè)具有下述基本特征： 第一，外資企業(yè)是依中國法律在中國境內(nèi)設(shè)立的企業(yè)。 第二，外資企業(yè)是全部資本為外國投資者投資的企業(yè)。 第三，外資企

42、業(yè)是一個獨立的實體。 二、外資企業(yè)的法律性質(zhì)和組織形式 （一）我國外資企業(yè)的法律性質(zhì) 外資企業(yè)法實施細則第2條明確規(guī)定：“外資企業(yè)受中國法律的管轄和保護”。這一規(guī)定至少意味著兩個方面：其一，外資企業(yè)在中國從事的一切經(jīng)營活動，均須遵守中國的法律、法規(guī)，不得損害中國的社會公共利益；其二，外資企業(yè)的一切合法權(quán)益均應(yīng)受中國法律的保護，包括外資企業(yè)在批準(zhǔn)的經(jīng)營范圍內(nèi)自主經(jīng)營管理，不受干涉。 （二）我國外資企業(yè)的組織形式 外資企業(yè)法實施細則第18條規(guī)定：“外資企業(yè)的組織形式為有限責(zé)任公司；經(jīng)批準(zhǔn)也可以為其他責(zé)任形式。”這就是說，在我國，有限責(zé)任公司是外資企業(yè)的主要形式。此外，外資企業(yè)也可根據(jù)實際需要采取其

43、他形式，但須經(jīng)中國政府有關(guān)部門批準(zhǔn)。 三、外資企業(yè)的歷史發(fā)展與作用 1、歷史發(fā)展 2、作用 舉辦外資企業(yè)，對外國投資者和東道國來說，各有其有利之處。 對于外國投資者來說，設(shè)立外資企業(yè)的主要優(yōu)點是：1、有利于提高企業(yè)經(jīng)營管理效率；2、有利于控制企業(yè)的先進技術(shù)，保證某些高精技術(shù)不致落入當(dāng)?shù)仄髽I(yè)手中，以維護跨國公司在國際市場上的競爭地位。3、有助于實現(xiàn)母公司的戰(zhàn)略目標(biāo)。 對東道國來說，設(shè)立外資企業(yè)的主要優(yōu)點是：1、可以在當(dāng)?shù)爻鲑Y、不承擔(dān)風(fēng)險的情況下，通過外資企業(yè)引進外國資金、先進技術(shù)和設(shè)備，促進本國經(jīng)濟的發(fā)展；2、可以通過向外資企業(yè)征收稅款和費用，增加國家財政收入和外匯收入；3、可以增加本國人員的就

44、業(yè)機會，提高本國人員的管理水平和技術(shù)水平；4、可以要求外資企業(yè)利用當(dāng)?shù)啬承┊a(chǎn)品，帶動本國其他行業(yè)部門的發(fā)展。第四節(jié) 企業(yè)形成的方式 一、設(shè)立新企業(yè) 外國投資者直接向東道國輸出資本，在東道國設(shè)立新企業(yè)，并對該企業(yè)的經(jīng)營管理擁有較大控制權(quán)，是國際投資的一種基本方式。 設(shè)立新企業(yè)，無疑是一種民事法律行為。因此，它首先必須符合東道國法律規(guī)定的條件，并依法定程序進行。 同時，設(shè)立新企業(yè)作為一種民事法律行為，還必須以當(dāng)事人的意思表示為構(gòu)成要件，尤其是投資組建合資經(jīng)營企業(yè)或合作經(jīng)營企業(yè)，是當(dāng)事人建立在平等、自愿基礎(chǔ)上的民事法律行為，必須以合營或合作各方當(dāng)事人之間的合意為基礎(chǔ)。 （一）投資合同 1、投資合同的

45、概念和種類 所謂投資合同（Investment Contract），是指投資各方為實現(xiàn)特定投資的目的而締結(jié)的、明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的書面協(xié)議。 根據(jù)國際通行的實踐和我國外資立法的規(guī)定，投資合同大體上可分為三種基本形式，即合資經(jīng)營合同、合作經(jīng)營合同和合作開發(fā)自然資源合同。 （1）合資經(jīng)營合同，即外國投資者同東道國投資者雙方為設(shè)立合資經(jīng)營企業(yè)而訂立的合同?；谶@種合同而建立的企業(yè)和投資關(guān)系，屬于股份式還合營的范疇。 （2）合作經(jīng)營合同，即外國投資者同東道國投資者為設(shè)立合作經(jīng)營企業(yè)或經(jīng)營合作項目而訂立的合同。基于這種合同設(shè)立的企業(yè)或建立的投資關(guān)系，都屬于契約式合營的范疇。 （3）合作開發(fā)自然資源合同

46、，即外國投資者同資源國政府或其國家專營公司簽訂的勘探、開發(fā)、生產(chǎn)自然資源的合同。 2、中外合營企業(yè)合同 中外合營企業(yè)是指合營各方為設(shè)立中外合營企業(yè)就相互權(quán)利、義務(wù)關(guān)系達成一致意見而訂立的文件。 中外合營企業(yè)合同應(yīng)當(dāng)包括下列主要內(nèi)容：（1）合營各方的名稱、注冊國家、法定地址和法定代表人的姓名、職務(wù)、國籍；（2）合營企業(yè)名稱、法定地址、宗旨、經(jīng)營范圍和規(guī)模；（3）合營企業(yè)的投資總額，注冊資本，合營各方的出資額、出資比例、出資方式、出資的繳付期限以及出資額欠繳、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定；（4）合營各方利潤分配和虧損分擔(dān)的比例；（5）合營企業(yè)董事會的組成、董事名額的分配以及總經(jīng)理、副總經(jīng)理及其他高級管理人員的職

47、責(zé)、權(quán)限和聘用辦法；（6）采用的主要生產(chǎn)設(shè)備、生產(chǎn)技術(shù)及其來源；（7）原材料購買和產(chǎn)品銷售方式；（8）財務(wù)、會計、審計的處理原則；（9）有關(guān)勞動管理、工資、福利、勞動保險等事項的規(guī)定；（10）合營企業(yè)期限、解散及清算程序；（11）違反合同的責(zé)任；（12）解決合營各方之間爭議的方式和程序；（13）合同文本采用的文字和合同生效的條件。 3、中外合作企業(yè)合同 中外合作企業(yè)合同是指合作各方為設(shè)立中外合作企業(yè)就相互之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系達成一致意見而訂立的文件。 中外合作企業(yè)合同應(yīng)當(dāng)載明下列事項：（1）合作各方的名稱、注冊地、住所及法定代表人的姓名、職務(wù)、國籍（外國合作者是自然人的，其姓名、國籍和住所）；

48、（2）合作企業(yè)的名稱、住所、經(jīng)營范圍；（3）合作企業(yè)的投資總額，注冊資本，合作各方投資或者提供合作條件的方式、期限；（4）合作各方投資或者提供的合作條件的轉(zhuǎn)讓；（5）合作各方收益或者產(chǎn)品的分配，風(fēng)險或者虧損的分擔(dān)；（6）合作企業(yè)董事會或者聯(lián)合管理委員會的組成以及董事或者聯(lián)合管理委員會委員名額的分配，總經(jīng)理及其他高級管理人員的職責(zé)和聘任、解聘辦法；（7）采用的主要生產(chǎn)設(shè)備、生產(chǎn)技術(shù)及其來源；（8）合作企業(yè)的期限、解散和清算；（9）合作各方其他義務(wù)以及違反合同的責(zé)任；（10）財務(wù)、會計、審計的處理原則；（11）合作各方之間爭議的處理；（12）合作企業(yè)合同的修改程序。 4、投資合同的效力 根據(jù)我國有

49、關(guān)法律的規(guī)定論述一項有效的投資合同所應(yīng)當(dāng)具備的條件。 第一，合同的主體必須具有法定資格。 第二，合同的訂立必須符合平等互利、協(xié)商一致的原則。 第三，合同的內(nèi)容必須符合法律規(guī)定。 第四，合同的成立必須符合法定程序。 （二）投資企業(yè)的章程 1、章程的概念與制訂 章程是規(guī)定企業(yè)的宗旨、組織原則和經(jīng)營管理方法等事項的法律文件，是企業(yè)的組織及活動規(guī)章。 制定章程是一種要式行為。各國公司法和外資法一般都對外商投資企業(yè)章程的制定規(guī)定了下列條件：第一，須經(jīng)合營或合作各方或全體制定者的一致同意；第二，須采用書面形式，且有制定者的簽名或蓋章；第三，須經(jīng)東道國政府審批機構(gòu)批準(zhǔn)后生效。 2、章程的基本內(nèi)容 依中外合資

50、經(jīng)營企業(yè)法實施條例的規(guī)定，合營企業(yè)章程是指按照合營企業(yè)合同規(guī)定的原則，經(jīng)合營各方一致同意，規(guī)定合營企業(yè)的宗旨、組織原則和經(jīng)營管理方法等事項的文件。合營企業(yè)章程應(yīng)當(dāng)包括下列主要內(nèi)容：（1）合營企業(yè)名稱及法定地址；（2）合營企業(yè)的宗旨、經(jīng)營范圍和合營期限；（3）合營各方的名稱、注冊國家、法定地址，法定代表的姓名、職務(wù)、國籍；（4）合營企業(yè)的投資總額，注冊資本，合營各方的出資額、出資比例、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，利潤分配和虧損分擔(dān)的比例；（5）董事會的組成、職權(quán)和議事規(guī)則，董事的任期、董事長、副董事長的職責(zé)；（6）管理機構(gòu)的設(shè)置，辦事規(guī)則，總經(jīng)理、副總經(jīng)理及其他高級管理人員的職責(zé)和任免方法；（7）財務(wù)、會計

51、、審計制度的原則；（8）解散和清算；（9）章程修改的程序。 依中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則的規(guī)定，合作企業(yè)章程是指按照合作企業(yè)合同的約定，經(jīng)合作各方一致同意，約定合作企業(yè)的組織原則、經(jīng)營管理方法等事項的文件。合作企業(yè)章程應(yīng)當(dāng)載明的事項。（P64頁） 依外資企業(yè)法實施細則第15條的規(guī)定，外資企業(yè)的章程應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：P64 3、章程與投資合同的關(guān)系 投資企業(yè)章程與投資合同之間，是既相互聯(lián)系，又相互區(qū)別的。 首先，從基本內(nèi)容來看，投資企業(yè)章程與投資合同，都是投資企業(yè)的基本法律文件。 其次，從效力范圍來看，投資合同是規(guī)定合同當(dāng)事人各方的權(quán)利與義務(wù)的文件，因而只對投資合同當(dāng)事人具有拘束力；章程則是規(guī)定

52、企業(yè)本身的組織及其活動的規(guī)則的文件，因而它不僅對投資合同的當(dāng)事人即合營者或合作者具有拘束力，而且對以后參加企業(yè)的人以及從事企業(yè)經(jīng)營活動的人員，均有法律拘束力。 第三，從性質(zhì)來看，投資合同是當(dāng)事人雙方制度的內(nèi)部文件，屬于商業(yè)秘密，一般不對外公開；而章程則是以企業(yè)的名義、經(jīng)過企業(yè)組織有決定權(quán)的機構(gòu)，如股東會、董事會等制定通過的規(guī)章，對公眾負責(zé)，應(yīng)對外公開。 二、收購現(xiàn)存企業(yè) 外資并購現(xiàn)存企業(yè)主要受東道國法律支配。 （一）并購的一般定義及其特點 根據(jù)各國法律的規(guī)定和國際通行的實踐，并購的形式大體上有三種，即新設(shè)合并（Consolidation）、吸收合并（Merger）和收購（Acquisition

53、）。 1、新設(shè)合并 新設(shè)合并又稱聯(lián)合，是指兩個以上的公司合并設(shè)立一個新的公司。新設(shè)合并的最顯著的特征在于：新設(shè)公司的成立同時意味著參與合并各方的解散或消失。故參與合并公司稱為消失公司。 2、吸收合并 吸收合并又稱兼并，即一個公司吸收其他公司。與新設(shè)合并不同，吸收合并的特點在于：合并并不意味著參與合并各方全部解散，而是一方作為存續(xù)公司繼續(xù)存在，被吸收的公司解散或消失，故吸收合并又稱存續(xù)合并。 3、收購 收購是指由收購公司發(fā)出收購要約，購買某個目標(biāo)公司的部分或全部股權(quán)或資產(chǎn)，以便控制該公司的行為。 （二）外資并購境內(nèi)企業(yè)的方式及依據(jù) 在我國，外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)可以采取以下兩種方式： 1、股權(quán)并

54、購。股權(quán)并購是指外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)（以下簡稱境內(nèi)公司）的股東的股權(quán)或認購境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)。 2、資產(chǎn)并購。資產(chǎn)并購是指外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運營該資產(chǎn)，或者，外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運營該資產(chǎn)。 （三）外資并購境內(nèi)企業(yè)特別規(guī)則 1、并購應(yīng)遵循的原則和產(chǎn)業(yè)政策 從總體上講，外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，應(yīng)遵循中國的法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章，遵循公平合理、等價有償、誠實信用的原則，不得造成過度集中、排除或限制競爭、不得擾亂社會經(jīng)濟秩序和損害社會公共利益。 2、并購協(xié)議的種類及主

55、要內(nèi)容 外國投資者對境內(nèi)公司實行股權(quán)并購所簽訂的協(xié)議，分為股權(quán)購買協(xié)議和境內(nèi)公司增資協(xié)議兩種。前者是指外國投資者購買境內(nèi)公司股東的股權(quán)的協(xié)議；后者是指外國投資者認購境內(nèi)公司增資的協(xié)議。 外國投資者在股權(quán)并購種所簽訂的股權(quán)購買協(xié)議、境內(nèi)公司增資協(xié)議應(yīng)包括以下主要內(nèi)容：P68 外國投資者在資產(chǎn)并購中所簽訂的資產(chǎn)購買協(xié)議應(yīng)包括以下主要內(nèi)容：P68 3、被并購企業(yè)的債權(quán)債務(wù)處置 外國投資者股權(quán)并購的，由并購后所設(shè)外商投資企業(yè)繼承被并購境內(nèi)公司的債權(quán)和債務(wù)；外國投資者資產(chǎn)并購的，由出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)承擔(dān)其原有的債權(quán)和債務(wù)。 外國投資者、被并購境內(nèi)企業(yè)、債權(quán)人及其他當(dāng)事人可以對被并購境內(nèi)企業(yè)的債權(quán)債務(wù)的處置另行達