董事勤勉義務的實務探討

1、董事勤勉義務的實務探討董事勤勉義務的實務探討發(fā)布日期：|2007-9-19|共閱548|次內容提要：修訂后的公司法規(guī)定了董事、監(jiān)事和高管人員的勤勉義務，但卻未對勤 勉義務的含義和判斷標準做出界定。本文通過對立法實踐的梳理以及對學界 關于勤勉義務界定的反思，認為公司法中的勤勉義務與西方法理中的注意或 善管義務具有同一含義，并在此基礎上構建了判斷董事違反勤勉義務的實務 標準、指出在董事被指控違反勤勉義務時，可以基于經營判斷原則、公司的 社會責任以及股東的知情權保障等理由做出抗辯。關鍵詞：董事勤勉義務經營判斷2005年10月27日修訂的中華人民共和國公司法第148條規(guī)定，“董 事、監(jiān)事、高級管理人員

2、應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有 忠實義務和勤勉義務”。對于何謂忠實義務，公司法雖然沒有給出定義，但 卻在第149條以列舉的形式對董事和高管人員是否違反忠實義務的判斷標 準作了大體地界定，而對于勤勉義務，無論是定義還是判斷標準，公司法都 沒有做出任何說明。翻開各種文章與論述，學界的觀點大同小異。通說認為，勤勉義務，大 陸法系稱為“善良管理人的注意義務”，簡稱善管義務；英美法系稱為“注 意義務(duty ofcarc)"、“勤勉、注意和技能義務”、“注意和技能義務”。 其產生的根源是董事與公司之間的委任關系或信托關系，其實質是一種管理 義務，其含義是董事須以一個合理的謹慎的

3、人在相似的情形下所應表現(xiàn)的謹 慎、勤勉和技能履行其職責，如果董事履行其職責時，沒有盡到合理的謹慎, 他應對公司承擔賠償責任1。但是，在公司法修訂之前，學界對董事義務的劃分基本上都是按照“忠 實”與“善管2或注意3”（以下統(tǒng)稱“注意”）來劃分的，并沒有直接表 述為“勤勉義務”。盡管這樣，有關“注意義務”的定義卻是和公司法修訂 后的許多文章中給出的“勤勉義務”的定義是一樣的。這就給人造成一種錯 覺，即勤勉義務就是注意義務，或者說學界探討的注意義務就是公司法規(guī)定 的勤勉義務。有些學者更是簡單地把以前有關注意義務的文章改成勤勉義 務，這就出現(xiàn)了 “勤勉義務”就是“勤勉、注意和技能義務”的循環(huán)定義， 甚

4、至出現(xiàn)雖然前文定義了勤勉義務，但在后文論述勤勉義務的判斷標準時仍 然使用“注意義務”這樣的字樣。公司法為什么沒有使用“注意義務”？注意義務與勤勉義務有何不同？ 如何判斷董事的行為是否違反公司法規(guī)定的勤勉義務？判定董事違反勤勉 義務的時候董事如何做出例外的抗辯？這些是本文希望解決的問題。為敘述 方便，本文僅以董事為例。一、公司法中勤勉義務的含義判斷公司法中勤勉義務的定義，首先應當在中文的語境中進行考慮?，F(xiàn) 代漢語詞典將“勤勉”解釋為“勤奮”，而新華字典則將其解釋為“勤 勤懇懇、努力不懈”。勤奮與勤懇顯然不是同一含義，前者表示的是一種努 力狀態(tài)，后者則與盡職相連。顯然，新華字典的解釋更全面一些。問

5、題 是，我們并不能確定這兩本字典誰更權威。如果按照“勤奮”來進行解釋的 話，這是否意味著公司法只要求董事勤奮工作而不要求其盡職盡責？如果這 樣理解的話，顯然無益于提升公司的治理能力和實現(xiàn)公司與股東利益最大化 的公司目的。鑒于修訂前的公司法中沒有“勤勉” 一說，考慮到立法總是在現(xiàn)有的技 術成熟后被推動的緣故，因此，對“勤勉”在中文語境中的考證，就必須以 公司法作為一個視角，在中國的司法或立法實踐中去考查其真正的含義。與學術界提倡“注意義務”不同的是，公司法做出修改前，立法部門、 政府部門以及與證券發(fā)行相關的部門或機構，在其做出的系列規(guī)范性文件或 倡導性文件中使用的卻都是“勤勉”的字眼。這些文件包

6、括基金法中對基金 管理人、托管人的要求4、國家證監(jiān)委對發(fā)審委成員5、律師6、董事7、獨立董事8、會計師、資產評估人員9、證券商10的要求、中國人民銀行 對股份制商業(yè)銀行中董事11、高級管理人員12、獨立董事和外部監(jiān)事13的 要求以及上海和深圳兩個證券交易所對上市公司的董事、董事會秘書、監(jiān)事、 恢復上市推薦人的要求14等。公司法修訂草案中，曾經規(guī)定過“董事、高 級管理人員必須遵循誠信原則，真誠地執(zhí)行職務，謹慎、認真、勤勉地在其 職權范圍內行使職權”15。公司法修訂以后，與其密切相關的法律中，證券 法和企業(yè)破產法也都對證券公司的董事和破產管理人16提出了勤勉的要 求。顯然，在實務中，不同的部門針對

7、不同的人群所頒布的不同的文件中, 把“勤勉”作為對執(zhí)業(yè)職責的要求卻是一致的。上述諸文件在使用“勤勉”時，除個別文件提到“認真” 17和“技能” 18外，“勤勉”均與“謹慎”和“盡職”相連。這些鄰接詞的使用，表明立法者雖然為了保護立法的連續(xù)性和穩(wěn)定性，一直使用“勤勉”的字眼，但 對于“勤勉”的要求卻往往是與謹慎、盡職等相聯(lián)系的，。顯然，立法者并 不認為董事只負勤奮工作的普通人的義務，還需要董事具備一定的技能、判 斷能力和全力履行職責的素質。因此，就這個角度而言，公司法中的勤勉義 務與學界所探討的注意義務的含義基本上是一致的，強調的都是董事的專業(yè) 水準和敬業(yè)精神。當然，這里的注意義務是廣義的注意義

8、務，包括了技能、 謹慎與專注。公司法之所以沒有采用“注意義務”這種提法，除了考慮到立法的實踐 與傳統(tǒng)外，還因為在中文語境下，普通民眾無法將“注意”的含義與其在英 美法下“注意義務”的含義聯(lián)系起來?，F(xiàn)代漢語詞典中，“注意”的含義 是“把意志放到某一方面”?！白⒁饬x務”則是源于對duty of care的翻譯, 而care這個單詞本身既有“密切注意”的意思，又有“小心謹慎”的意思 19。因此，中文語境下的“注意”顯然并不能完全解釋dutyofcare20真實 含義，也不符合大眾的言辭習慣。二、判斷董事是否違反勤勉義務的標準如果董事因某一行為違反了勤勉義務的規(guī)定而給公司造成損害，根據公 司法第150

9、的規(guī)定，董事應當承擔賠償責任。問題是，勤勉義務涉及到的是 董事的經營能力，而每個人的經營能力是各不相同的，它不可能像忠實義務 那樣易于從倫理價值的角度來進行判斷。因此，設定一個大體的容易執(zhí)行的 標準就應該是實務工作者在處理此類法律糾紛時首先應當考慮的問題。學術界根據英美的判例、學理或實踐，提出了 “主觀標準”說、“客觀 標準”說和“以客觀為主的綜合標準”說。其中，“主觀標準”說認為，董 事應依誠實信用原則竭力處理公司事務，只有在其盡了自己最大努力時方被 視為履行了勤勉義務。這種標準并不考慮董事是否具有某種專業(yè)資格和經 驗，強調的是其是否竭力，參照的是一個普通同類人的能力?！翱陀^標準” 說強調董

10、事的某種專業(yè)資格和經驗，認為只有在其履行了具有同類專業(yè)水平 或者經驗的專業(yè)人員應履行的注意程度時，才被視為盡到了勤勉的義務。它 并考慮董事是否竭盡全力，而只是將其資格與經驗作為簡單的衡量尺度。坐 合標準”說以客觀為主，即以普通謹慎的董事在同類公司、同類職務、同類 相關情形中所應具有的注意、知識和經驗程度作為衡量標準，但若有某一董 事的經驗知識和資格明顯高于此種標準的證明時，應當以該董事是不是誠實 地貢獻了他實際擁有的全部能力作為衡量標準。21上述標準在理論界已經得到了認同，這可以從各種類似的文章與論述中 得出結論。但是，對于從事實務工作的人來說，這樣的標準仍然是原則性的, 缺乏可操作性。雖然，

11、“制定出一種無需法院行使自由裁量權即能直接適用 于任何案件的萬能標準是不可能的22”，但考慮到實務工作的需要，筆者 還是試圖根據自己的理解，提出一些具體的判斷標準?？紤]到對于以不作為 的形式違反勤勉義務較好判斷，因此本文在論述有關勤勉義務的判斷標準時 只考慮作為的形式。1、是否存在違反章程規(guī)定的行為公司章程是體現(xiàn)公司自治精神的法律文件，對董事有約束力。除非公司 章程與公司立法相抵觸，否則應當以章程的約定為準。章程規(guī)定的越明確， 作為裁判依據的作用也就越明顯。因此，為避免放縱追究失職董事的責任， 有必要像公司法對忠實義務的列舉一樣，預先設定董事勤勉義務的要求。判 斷董事是否違反勤勉義務，首先就應

12、當看董事有無違反章程中規(guī)定的行為。就現(xiàn)有的學術著作或公布的指引來看，對董事勤勉義務的要求大體可在 章程中作如下規(guī)定：董事應當在法律、公司章程允許的公司目的范圍之內和 其應有的權限內行事；應當出席或列席董事會的各種會議，應當熟悉公司會 計提供的財務會計報表和律師提供的法律咨詢；在發(fā)現(xiàn)董事會聘任的經營管 理人員不能勝任時，應當及時建議董事會將其解聘；董事就董事會決議的事 項有異議時應當將異議記入董事會會議記錄；當其不能履行勤勉義務時，應 當及時辭任23；應公平對待所有股東；應當對公司定期報告簽署書面確認 意見；保證公司所披露的信息真實、準確、完整；應當如實向監(jiān)事會提供有 關情況和資料，不得妨礙監(jiān)事

13、會或者監(jiān)事行使職權24。獨立董事應當確保 一定的工作時間25。在此之中，最詳細地莫過于深圳證券交易所的中小 企業(yè)板塊上市公司董事行為指引。上述對勤勉義務的要求均可以根據公司 的具體情況寫入到章程中去。一旦章程生效，即對董事產生約束力。董事違 反規(guī)定的，將被視為違反勤勉義務。2、是否盡職。與職位有關的法律要求包括職權、職責和職業(yè)道德。從職權的角度來說, 盡職要求董事不得超越職權或者不得濫用職權；從職責的角度來看，盡職要 求董事應當完整、全面地履行職位所要求承擔的責任與義務；從職業(yè)道德的 角度而言，盡職要求董事應當恪盡職守、遵守章程和國家法律法規(guī)的規(guī)定。 職權、職責和職業(yè)道德的具體要求仍然需要在章

14、程中進行細化，同時與此相 關的股東會決議或董事會決議的內容也將構成對董事職權、職責和職業(yè)道德 進行約束的淵源。與盡職相對應的是失職。判斷其是盡職還是失職必須結合其他標準尤其 是其本身的技能與經驗來綜合進行考慮。前文提到的鄰接詞“認真”似乎應 當歸入到盡職的范圍，因為“認真”作為一種主觀心態(tài)外人無法直接判斷， 也不能通過客觀結果就必然推斷出失職董事行事時沒有做到“認真”。3、是否保持足夠的謹慎與充分的注意謹慎意味著小心行事，意味著行為做出前已充分考慮到法律、政策的規(guī) 定和行為可能產生的風險與后果，意味著行為做出前已經充分前置了公司內 部所設計的所有相應的程序。注意意味著關注，并且與當事人的自我注

15、意不同，應當是密切的關注。 在不同的場合，對注意的程度與要求會有不同的理解。作為醫(yī)生，對病人的 病情發(fā)展有注意義務；作為駕駛員，對同路的行車人以及路人的行動有注意 義務；而對于董事，則應當對公司經營所依賴的國家政策法規(guī)的變化、市場 行情與交易環(huán)境的變化、公司經營業(yè)績與股東投資策略的變化等給予充分的 關注。足夠的謹慎與充分的注意是董事做出決策行為的前提0它們要求董事在 行使權利時必須做到慎重考慮和充分調研，既要合乎公司的經營目的，追求 公司的利潤最大化，又要考慮到各種外部環(huán)境、內部程序以及所信賴的信息 的準確性。4、是否充分發(fā)揮自己的技能或經驗董事拿著較高的薪水，掌握著公司的經營決策大權，受托管

16、理公司的資 產，維護公司與股東的利益。對于董事的要求，顯然不能對其以普通人的能 力來予以要求。公司在選擇董事時，一般考慮多的是董事的技能或者經驗。董事不是各 方面的通家，但卻有可能是某一方向的專家，或者擁有參與公司經營管理的 足夠經驗。董事處理具體事務時應當充分發(fā)揮其技能與經驗。但這一標準的 缺陷在于無法量化，必須在個案中結合具體的情況做出判斷。香港的一個案 例中，具有會計專業(yè)知識和執(zhí)業(yè)經驗的兩名非執(zhí)行董事簽發(fā)空白支票交由執(zhí) 行董事加簽處理，為其虧空公款提供方便，最終被法庭判定未能利用自己的 學識來完成作為董事的職責，違反了董事的合理注意義務，須賠償公司的損 失26。三、對違反勤勉義務指控的抗

17、辯董事在受到公司提出的違反勤勉義務的指控時，根據具體的情況，可以 就其是否應當免除或減輕責任提出抗辯。1、是否符合經營判斷原則在學界有關勤勉義務的論述中，都提出導入美國法下的“經營判斷原 則”。經營判斷原則的提出使法庭可以避免就公司的經營情況進行無休止的 審査，可以避免以司法權來代替經營權的弊端。該原則要求，董事只有在下列情況下做出商業(yè)判斷才可以視為履行了其 職責：1、與商業(yè)判斷事項沒有利害關系；2、對有關商業(yè)判斷的事項了解的 程度達到董事、經理在相同情況下會合理地相信為適當的程度；3合理地相 信此項商業(yè)判斷符合公司的最佳利益27。有學者將其歸納為1、董事的行為 只限于經營判斷的場合；2、遵守

18、了忠實義務，不含有個人利益與公司利益 的沖突；3、獲取的信息當時有理由認為是充分和準確的；4、有理由相信是 符合公司利益；5不存有重大過失28。需要說明的是，經營判斷原則解決的只是董事做出經營判斷這種情況， 而對于其他違反勤勉義務的行為，如不作為等并不當然適用。2、是否與承擔公司法所規(guī)定的社會責任相沖突修訂后的公司法第5條規(guī)定公司應當承擔社會責任；第17條規(guī)定公司 應當“保護職工的合法權益”；第20條規(guī)定公司“不得濫用公司法人獨立 地位和股東有限責任損害公司債權人的利益”。這些規(guī)定被視為是公司承擔 社會責任的依據?，F(xiàn)代法制認為，公司不應只是經濟性機構，而且也應是社會性單位；公 司追求經濟目標的

19、同時，必須兼顧社會使命。美國法制中甚至提出“得將 倫理因素納入營業(yè)行為之考量；得為公共福利、人道關懷、教育與慈善之目 的，捐獻合理數目的公司資源”29。董事以其行為的做出是基于公司承擔的社會責任為由來提出抗辯時，必須考慮到社會責任與公司利潤最大化目標的沖突，必須根據具體的情況進行 利益的衡量和價值的取向，同時應當窮盡公司相應的內部程序。3、是否與保障股東的知情權相沖突上市公司章程指引中倡導，董事應當“保證公司所披露的信息真實、 準確、完整”;證券法第68條規(guī)定上市公司董事應當對公司定期報告簽署 書面確認意見，應當保證所披露的信息真實、準確與完整；同時，為了保障 股東的知情權，根據公司法、會計法

20、和其他相應法律的要求，公司有義務保 存好相應的賬簿，因為這是股東行使査閱賬簿權的基礎，違反此規(guī)定的董事 和其他人員會受到相應的制裁30。這些規(guī)定的設置都是為了保障股東的合 法權益，而與此相沖突的，是董事的商業(yè)秘密保護義務。董事擅自披露商業(yè)秘密雖然違反的是其對公司所負的忠實義務，但披露的行為本身受到勤勉義務的約束。董事雖然有競業(yè)限制的義務，但股東的投 資行為是出于利益最大化，所以公司法并沒有禁止股東不能投資相同產業(yè)。 某個股東可能會在同一區(qū)域投資同一產業(yè)并設立兩個以上公司，當股東詢問 公司的經營信息時，如何做到既不侵犯股東的知情權又不違反商業(yè)秘密的保 護義務，對于董事而言，是個兩難選擇。董事在披

21、露信息時，必須對該信息 的披露對公司可能產生的影響進行充分評估，并應當采取多種形式來合理約 束股東直接控制的其他同類公司的競爭行為。4、公司利益的損失是否不可避免董事即使存在違反勤勉義務的行為，如果需要對公司做出賠償，不管是 基于違約還是侵權，尚需要有公司利益遭受損失的事實發(fā)生，并且這種損失 的發(fā)生尚需與董事勤勉義務的違反存在著因果關系。如果損失的發(fā)生是不可避免的，盡管董事可能會有違反勤勉義務的情 況，但應當考慮到董事的實際能力。如果其已經竭盡了能力，窮盡了所有的 救濟程序，仍然不能避免損失的發(fā)生，則這種情況下董事可以以損失不可避 免為由做出抗辯；但董事須舉出足夠的證據證明損失的不可避免和程序

22、的窮 盡。四、結語公司法的修訂，降低了公司準入和上市的門檻，完善了退出機制，必然 會導致社會投資行為的大幅度增加。同時，經營實踐中股東會中心主義向董 事會中心主義轉移已成為公司治理的趨勢，董事在公司中的地位、權限與作 用急劇膨脹。如何讓董事在行使手中顯赫權利的同時受到一定的約束并確保 公司與股東的權益不受到損害，是擺在實務工作者面前的的一個重要課題。在最高立法機關或司法機關對如何判斷董事違反勤勉義務做出有權解釋之 前，作為實務工作者，應當盡量地根據公司的具體情況來設計和完善公司的 章程，盡量將對董事、監(jiān)事以及高管人員的勤勉要求予以細化。1范健、王建文：公司法，法律出版社，2006年版，第356

23、頁。劉俊海：新公司法的制度創(chuàng) 新：立法爭點與解釋難點,法律出版社2006年版，第405頁.2劉俊海：股東權法律保護概論，人民法院出版社，1995年版，第140頁。3梅慎實：現(xiàn)代公司機關權力構造論，中國政法大學出版社，2U00年版，第372頁。4 2003年10月28 0,中華人民共和國證券投資基金法,第九條，“基金管理人、基金托管人管 理、運用基金財產，應當恪盡職守，履行誠實信用、謹慎動勉的義務”。5 2003年12月5日，股票發(fā)行審核委員會暫行辦法，第九條，“未按照中國證監(jiān)會的有關規(guī)定勤 勉盡職的”.6 1998年7月3日，關于加強律師從事證券法律業(yè)務管理的通知，第六條，“律師從事證券法律

24、業(yè)務應當按照本行業(yè)公認的業(yè)務標準和道福規(guī)范，遵循獨立、合法、勤勉盡責的原則”7 1997年12月16 0,上市公司章程指引，第81條，“董事應當謹慎、認真、勤勉地行使公司所 賦予的權利，以保證"82001年8月16日，關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見，第一條第（二）項，“獨立 董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務”.9 1997年3月27日，關于進一步做好上市公司年度報告工作的通知，第二條，“會計師事務所和 注冊會計師、資產評估機構和資產評估人員在執(zhí)業(yè)時，應當誠實信用，勤勉盡責”。10 1996年7月26 0,關于加強股票發(fā)行市場監(jiān)管工作的通知，第三條，“對在承銷過程未

25、能勤 勉盡責，發(fā)行工作發(fā)生嚶故或違反“三公”原則，出現(xiàn)弄虛作假等問題的證券商”.11、2002年6月4日，股份制商業(yè)銀行公司治理指引，第27條，“董事對商業(yè)銀行及全體股東 負有誠信與勤勉義務”.12、2002年6月4日，股份制商業(yè)銀行公司治理指引，第49條，“高級管理層成員應當遵循誠 侑原則，謹慎、勤勉地在其職權范圍內行使職權”.13 2002年6月4日，股份制商業(yè)銀行獨立蓋事和外部監(jiān)事制度指引，第十條，“獨立董事、外部 監(jiān)事在就職前應當向董事會或監(jiān)事會發(fā)表申明，保證其具有足夠的時間和精力履行職責，并承諾勤勉 盡職”.14詳見上海證券交易所股票上市規(guī)則中對董事、監(jiān)事、恢復上市推薦人的要求以及深圳證券 交易所股票上市規(guī)則對董事、董事會秘書、監(jiān)事的要求。15國務院法制辦公室主任曹康泰：關于中華人民共和國公司法（修訂草案）的說明，2005年2月25日，十屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議.16詳見證券法第152條和企業(yè)破產法第130條。17見上市公司章程指引1997年和2006年版18、1994年8月27 0,國務院證券委