BOT高速公路建設(shè)與運營中的法律問題之一

1、BOT高速公路建設(shè)與運營中的法律問題之一：BOT的合同主體| << >> 一、引言 高速公路作為一項現(xiàn)代化的交通基礎(chǔ)設(shè)施，具有通行能力大、快速安全、運行舒適、運輸成本低、經(jīng)濟效益高的特點。改革開放以后，在我國東部沿海經(jīng)濟較為發(fā)達的地區(qū)率先開始了高速公路建設(shè)，并隨著綜合國力的增強和人民生活水平的不斷提高，從90年代中期開始逐步加快了建設(shè)高速公路的步伐，取得了舉世矚目的成就：自1988年建成大陸第一條高速公路-滬嘉高速公路（當時通車里程僅為15.9公里）起實現(xiàn)零的突破，到2001年我國高速公路總通車里程已超過了名列世界第二的加拿大（18000公里）而僅次于美國，2004年通

2、車總里程將突破30000公里。 由于高速公路具有投資總額大、技術(shù)標準高、路線跨越大等特點，現(xiàn)在各地政府財政資金嚴重不足，如果僅依靠政府投資建設(shè)高速公路，顯然是力不從心的。必須探求不同模式的投融資形式以求發(fā)展和解決資金短缺。以經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓、BOT等融資模式進行高速公路建設(shè)應不失為改善我國高速公路建設(shè)落后狀況的良策。 BOT方式的高速公路建設(shè)，基于其項目的特殊性，具有與其他BOT方式進行投資、建設(shè)的不同特點。然而也正是這些特點，在一定程度上使得BOT運作模式存在這樣那樣的法律灰色區(qū)域。本系列分三個方面，結(jié)合筆者在該方面的長期從業(yè)經(jīng)驗，以上海、安徽等地區(qū)高速公路BOT模式建設(shè)高速公路反映出的問題為例，

3、結(jié)合BOT模式的若干特點就其中存在的若干法律問題作一番探討。 二、BOT的主體分析 （1）BOT項目投資人的選擇 以前社會資本進入高速公路項目的途徑往往是一對一的談判。隨著收費公路管理條例的實施，各地方政府逐漸采用招標的方式選擇項目投資人。凡是具備法人資格，在中國境內(nèi)注冊的具有投資能力的公司、或國外有投資能力的公司以及內(nèi)資或內(nèi)資與外資共同組成的聯(lián)合體，都可以報名參加項目投資人投標。也就是說，國內(nèi)的社會資本、國際和國內(nèi)聯(lián)合資本都可以參與招投標。 收費公路管理條例第十一條規(guī)定，經(jīng)營性公路建設(shè)項目應當向社會公布，采用招標投標方式選擇投資者；國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定中也規(guī)定了"對于具有壟

4、斷性的項目，試行特許經(jīng)營，通過業(yè)主招標制度，開展公平競爭，保護公眾利益"。項目投資人的招標一般由特許權(quán)授予人成立招標小組或委托招標中介機構(gòu)，并聘請相關(guān)的商務(wù)、技術(shù)、法律機構(gòu)組織招標。 投資人選擇的招標過程包括發(fā)布公告、資格預審、發(fā)布招標文件、審查投標文件、評標小組進行評標及中標結(jié)果公示。高速公路招標時政府要求競爭投資人遞交的投標文件通常由以下幾部分內(nèi)容組成：一部分是關(guān)于經(jīng)濟測算的內(nèi)容，包括投資成本、運營養(yǎng)護成本、交通量預測、利率上漲預測及由此得出的投資回報率；另一部分是針對項目擬采用的建設(shè)管理方案，包括項目建設(shè)進度安排、建設(shè)及養(yǎng)護經(jīng)營方案、質(zhì)量控制、投資控制及安全文明施工措施等；再一

5、部分則是反映投資人的投融資及建設(shè)管理能力的證明，包括財務(wù)報表及資本金出資額及出資進度、項目公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)及組織結(jié)構(gòu)、投資人具有同類項目投資或建設(shè)的經(jīng)驗及業(yè)績的證明等。 高速公路選擇投資人與其他公用事業(yè)投資人選擇相比，如以政府采用"或取或付"方式進行BOT建設(shè)的項目比較，公用事業(yè)投資人投標時的污水處理、凈水供應或垃圾處理的服務(wù)費的報價是投資競爭評審的重要條件。但高速公路投資競爭人遞交的投標文件中關(guān)于投資回報率的測算，無論是否與政府對項目的預測相吻合，僅反映了投資人的預測，而實際上項目建設(shè)及運營的實際結(jié)果是與整個社會發(fā)展相關(guān)聯(lián)，項目的測算僅起可行性分析的作用。事實上，為更能全面

6、地反映項目投資人的能力，高速公路投資人選擇的招標評審應側(cè)重在考核能反映投資人投資能力的財務(wù)報表、投資人投資及建設(shè)類似項目業(yè)績的證明，以及對項目認識、調(diào)查及研究的深度等方面，以更好地體現(xiàn)政府公開、平等行政的公開競爭原則。 （2）合同的簽約主體 BOT項目特許權(quán)授予是通過政府與項目公司或投資方簽署特許權(quán)協(xié)議的方式進行的，這種方式體現(xiàn)了政府作為商事法律關(guān)系的主體直接與投資企業(yè)產(chǎn)生合同上的法律關(guān)系。并具有與一般的經(jīng)濟合同是當事人通過協(xié)商達成合意的性質(zhì)不同。政府有權(quán)對項目的質(zhì)量、進度及運營質(zhì)量進行監(jiān)督、政府根據(jù)公共利益的需要可單方面變更和解除合同，以及行使其他政府行政管理的職能。由于BOT合同性質(zhì)的特殊

7、性，決定了政府一方簽約主體與一般民事合同主體不同，具有特定的身份。 我國公路法第五十九條、第六十一條規(guī)定，由縣級以上地方人民政府交通主管部門利用貸款或者向企業(yè)、個人集資建成的公路，國道收費權(quán)的轉(zhuǎn)讓，必須經(jīng)國務(wù)院交通主管部門批準，國道以外的其他公路收費權(quán)的轉(zhuǎn)讓，必須經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準，并報國務(wù)院交通主管部門備案。收費公路管理條例則詳細規(guī)定了收費公路的收費期限，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府審批，經(jīng)營性公路的收費標準，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府交通主管部門會同同級價格主管部門審核后，報本級人民政府審查批準。 按照上述規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市人民政府負責審批收費權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)的收費期、收費

8、價格等特許權(quán)主要內(nèi)容，而對于規(guī)范收費權(quán)轉(zhuǎn)讓具體實施規(guī)定的特許權(quán)合同的政府簽約部門未作具體規(guī)定。實踐中政府簽約主體形式多樣，或是省、自治區(qū)、直轄市交通主管部門；或是項目立項所隸屬行政區(qū)域的地方市、縣級交通主管部門或地方市、縣人民政府，特許權(quán)合同的簽訂或經(jīng)過政府授權(quán)，或未有授權(quán)的。但目前相關(guān)規(guī)定開始日益完善。如安徽省高速公路經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法第2條規(guī)定，本辦法所稱高速公路經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓，是指由國有交通投資企業(yè)或者省人民政府授權(quán)的交通行政主管部門，在一定期限內(nèi)將高速公路經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給具備條件的境內(nèi)外法人經(jīng)營的一種特許行為。則對合同簽約主體作了明確規(guī)定，即高速公路BOT項目特許協(xié)議的政府簽約主體是國有交

9、通投資企業(yè)或者省人民政府授權(quán)的交通行政主管部門。 在上海地區(qū)，BOT項目的招商流程相對比較規(guī)范和便于操作。上海市政府于2000年實施高速公路BOT招商，即采用以政府批復的形式授權(quán)市政工程管理局行使上海市高速公路網(wǎng)收費經(jīng)營權(quán)，使招商引資工作具備了實施條件。上海市政府辦公廳于2000年11月23日向市計委等七部門轉(zhuǎn)發(fā)了關(guān)于加快本市高速公路網(wǎng)建設(shè)若干政策意見的通知，其中第18條就這樣規(guī)定：統(tǒng)一對外招商。經(jīng)市政府授權(quán)，由市市政局在本意見范圍內(nèi)，代表政府具體負責全市經(jīng)批準的高速公路網(wǎng)項目的統(tǒng)一對外招商工作。凡超出市政府授權(quán)范圍的其它承諾事項，由市市政局與市有關(guān)職能部門協(xié)調(diào)解決；涉及重大承諾事項，報市政府

10、審定。可見，上海市市政工程管理局就是BOT項目中的經(jīng)政府授權(quán)代表政府簽約的一方主體，而上海市政府的職能部門上海市政府發(fā)展計劃委員會和建設(shè)和管理委員會則對市政工程管理局的招商結(jié)果負責審批，政府授權(quán)與審批的簽約程序使高速公路BOT特許協(xié)議的簽約具備了法律上的可行性。 看似一些地方性規(guī)定已對政府一方的簽約主體有了一個較明確的說法，然而實際操作起來又如何呢？筆者認為，也許并不樂觀。筆者以親身參與過的安徽某高速公路特許合同為例： 該高速公路特許權(quán)合同由安徽省交通廳與項目公司簽訂，合同約定雙方簽字后合同生效，同時約定該省人民政府或其授權(quán)部門對該合同的批文作為合同附件，并規(guī)定由安徽省交通廳負責向有關(guān)政府部門

11、申請取得項目公司投資、建設(shè)、運營和管理授權(quán)公路所需的批文、批復、許可、授權(quán)等（包括但不限于安徽省政府對項目的批文、車輛通行費批文、收費許可證等）。該合同簽訂后，項目建設(shè)納入全省高速公路建設(shè)管理的范圍，并作為安徽省重點工程項目。項目也將于明年投入運營。 該特許權(quán)合同中對項目公司的投資作了一定的保護，包括規(guī)定，項目自通車收費之日起五年內(nèi)，若達不到合同簽約時預先可行性研究交通預測車流量的80，同時在20年內(nèi)也達不到預可的項目收益率，在此兩種條件同時具備的情況下，安徽省交通廳同意在項目公司特許經(jīng)營年限到期前協(xié)助項目公司辦理延長項目經(jīng)營期等較優(yōu)惠的條款。由于該特許權(quán)合同的政府批文至今未取得，而負責簽署該

12、合同的交通廳代表由于經(jīng)濟問題落馬，該合同是否有效、優(yōu)惠條款和條件是否仍可履行及合同中對項目公司的保護是否受影響，成為投資人擔憂的問題。對此，筆者擬作如下分析： 根據(jù)安徽省高速公路經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法第2條的規(guī)定，該辦法所稱的高速公路經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓，是指由國有交通投資企業(yè)或者省人民政府授權(quán)的交通行政主管部門，在一定期限內(nèi)將高速公路經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給具備條件的境內(nèi)外法人經(jīng)營的一種特許行為。參與該份特許權(quán)合同簽署的主體是安徽省交通廳和項目公司。項目公司自不待言?，F(xiàn)在就安徽省交通廳的主體資格作一探討。 安徽省交通廳當然是安徽省的交通行政主管部門，但是安徽省交通廳是否有權(quán)代表政府行使特許經(jīng)營授權(quán)則需打上一個問號

13、。按照安徽省高速公路經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法的規(guī)定，即使是交通行政主管部門，簽署此種合同也需事先有省級政府的授權(quán)。而至該份合同簽署之時，安徽省交通廳并沒有獲得省政府的任何授權(quán)，時至今日一年多也未獲得該份授權(quán)。當然，安徽省的這一暫行辦法在立法體系中屬于地方性規(guī)定，違反該地方性規(guī)定并不當然導致合同無效。但如果從其他法律來看，其效力就存在較大的羈絆。 首先，我國民法通則第55條規(guī)定，民事法律行為應具備的條件包括行為人具有相應的民事行為能力。民法通則第58條規(guī)定，無民事行為能力實施的民事行為無效。簽署一份特許經(jīng)營合同其本身就是一個民事行為，當然應該受民法通則的上述約束。安徽省交通廳在簽署該份合同時并未得

14、到任何授權(quán)，其本身職權(quán)范圍又無特許經(jīng)營授權(quán)的內(nèi)容，因此其簽署該合同，其實就是把不屬于自身的財產(chǎn)（公路經(jīng)營權(quán)）做了處分。而對于不屬于自己所有的財產(chǎn)，其當然不具有相應的處分民事行為能力，受民法通則的約束，其簽署該合同的行為當然是無效的，該份合同也當然沒有效力，這一點合同法第52條規(guī)定的無效合同第（五）項"違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定"也從合同角度作了表述。這是首先需予以確定的。 其次，根據(jù)民法通則第66條、合同法第48條對行為人無代理權(quán)的規(guī)定，合同對于被代理人來說可以通過追認的方式產(chǎn)生效力。同時，合同法第51條也規(guī)定，"無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效"。由此，如果在該合同簽署之后，安徽省交通廳又得到了省級人民政府的授權(quán)，或省級人民政府對該合同進行了追