調解在民事訴訟中的角色

1、  調解在民事訴訟中的角色   最高人民法院在關于人民法院調解工作若干問題的規(guī)定（征求意見稿）中將調解與案件的類型化聯系起來，預示著我國民事訴訟制度對于調解角色的認識和定位正在歷史的回旋中走向成熟。雖然該規(guī)定也在許多方面隱含了法院在重新強調訴訟調解的作用時所面臨的內在和外在困境，但在中國特定的語境下，本文無意評價這一規(guī)定本身的得失，而是想從調解自身的性質和訴訟制度功能的實現出發(fā)，來討論調解在民事訴訟制度中應有的角色定位。一、調解的正當性基礎與調解自愿性的保障訴訟并非解決民事糾紛的唯一甚至不是主要途徑，由第三人主持解決民事糾紛的途徑主要有人民調解委員會或由

2、仲裁機構，甚至行政機關對某些民事糾紛在自愿基礎上也可進行無強制拘束力的調解。在這些糾紛解決機制中，調解都是以自愿、處分權、當事人合意為正當性基礎，但由于不同糾紛解決機制所依賴的權威資源不同，因而調解運作的過程和結果以及調解在實現特定糾紛解決機制的預定功能方面的價值也各不相同。比如人民調解從機構的性質、調解權的產生、以及事后救濟等多方面均絕對保障了調解的自愿性；仲裁的管轄權和仲裁庭的裁判權也依賴于當事人合意，但由于根據當事人雙方的合意取得仲裁管轄權具有強制性和排他性，且仲裁裁決一旦合法作出即具有強制執(zhí)行力，仲裁比人民調解對當事人自愿的寬容度要小，發(fā)生強制調解的可能性相應增加，因此法律規(guī)定的對仲裁

3、錯誤的司法救濟側重于審查仲裁管轄權和仲裁庭組成上的自愿性；訴訟調解卻是依據司法權而進行的，它與審判管轄權一樣基于法律授權而產生，其訴訟結果的正當性源于合法性而非自愿性。當事人一旦選擇訴訟，則從根本上屈從于司法權的強制性，無論是管轄權或法庭的組成，特別是調解書與判決書具有同等效力，留給當事人雙方自行決定（合意）的空間已受到訴訟程序本身的性質和功能的嚴重限制，當事人基于審判權的威懾（或脅迫）違背真實意志接受調解的風險相應增大。因而，國外緩解這一沖突的較好方式是以法院“合意判決”的形式承認當事人在訴訟中完全基于自愿達成的自行和解，取代由法院主持的調解；或者實行審前調解與審判分離。二、調解與審判的功能

4、及其價值取向調解與審判作為并行的民事糾紛解決機制，其核心功能都是解決民事糾紛，但審判在解決糾紛的同時還具有形成規(guī)則的功能。在解決糾紛這一功能上比較，由于調解是以消除雙方當事人之間的對立和對抗為目的和方式的，因而在治療或補救被糾紛所破壞的社會關系方面，具有以當事人對抗為基本結構的非黑即白的決斷性裁判所不可比擬的優(yōu)勢。在那些當事人不愿意公開的家事案件中，調解的保密性避免了“家丑外揚”可能帶來的當事人的窘境、傷害和進一步沖突。從成本收益來看，由于調解可以超越經過剪切才能納入法律框架的個案事實本身，可以在個案之外尋找雙方沖突的根源，因而往往調解成功能夠徹底解決當事人之間的糾紛；但審判卻只能根據可以納入

5、法律要件的事實對當事人提出的符合法律要求的具體訴訟請求進行裁判，因此對于長期相處的千頭萬緒的涉案雙方當事人而言，審判對于糾紛的解決可能是十分有限的、不全面和不徹底的。同時調解由于不能上訴、極少再審、少有強制執(zhí)行，因而可能成為成本較低的糾紛解決方式。然而，調解在西方國家被稱為“在法律陰影下的談判”，意即審判在解決個案糾紛的過程中形成具有確定性、統一性和普適性規(guī)則，為解決其他同類糾紛（包括為那些未進入訴訟的案件）的解決提供根據或參照，這項功能使得審判具有一種調解所無法比擬的價值，使審判的收益超越了解決個案糾紛的價值，而在解決整個社會糾紛方面的收益具有“批量生產”的效應，特別是我國正處于快轉型時期，

6、立法滯后于社會糾紛的情況無法避免，因此對于一些新型民事糾紛更應當通過獨立裁判，在解決糾紛過程中形成規(guī)則，以避免或減少糾紛發(fā)生或為同類糾紛的解決提供依據或參考。我們在討論調解在訴訟中的角色時，始終不能忘記民事審判制度在解決個案糾紛的同時，通過形成規(guī)則之治（即法治）、在公平有序的基礎上減少和解決整個社會的糾紛方面的特別使命。三、特定類型案件實行強制調解或調解前置制度的原理分析最高法院征求意見稿規(guī)定了幾類婚姻家庭案件適用調解前置程序，包括婚姻糾紛案件、收養(yǎng)糾紛案件及撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、贍養(yǎng)、繼承糾紛案件、相鄰關系案件，這一規(guī)定體現了這一類型案件的內在要求。一方面，這類糾紛在性質上不適宜用相對封閉的訴訟程序和

7、“對抗與判定”結構來處理，因為糾紛發(fā)生在家庭成員之間，基于長期的、非單一的、與情感密切相聯的關系，許多問題是非理性的、不規(guī)則的和不確定的（不容易通過規(guī)則解決也不容易形成確定的規(guī)則）；另一方面，在這類案件中當事人雙方不能享有完全的處分權，而必須實行一定程度的國家干預，因為這類案件可能超越個案當事人雙方的利益，而常常涉及到第三人利益和社會公序良俗。為此，嚴格奉行處分權主義的各國訴訟法對于家事案件都采取了區(qū)別于普通民事案件的規(guī)則，特別是相對于絕對處分權主義的商事案件而言，家事案件中職權干預色彩要濃厚得多，德國和法國甚至在家事案件的法庭設置方面都與商事案件大相徑庭，商事案件的法庭明顯形成兩造對立，案外人和案外事項都不能進入審判過程；家事