被掛靠施工單位對實際施工人對外債務(wù)承擔責(zé)任的法理分析 …

1、被掛靠施工單位對實際施工人對外債務(wù)承擔責(zé)任的審判實務(wù)分析和問題反思浙江時代商務(wù)律師事務(wù)所 木慧建（建筑工程與房地產(chǎn)專業(yè)委員會）關(guān)鍵詞#掛靠 #實際施工人 #連帶責(zé)任 #表見代理 #合同相對性內(nèi)容提要近幾年來，溫州本地的建設(shè)工程領(lǐng)域進入了重大轉(zhuǎn)型期，之前普遍存在的掛靠經(jīng)營模式的生存空間被大幅擠壓，債務(wù)糾紛大量爆發(fā)。一些掛靠人在債務(wù)危機的壓力下，與以材料商為代表的外部債權(quán)人聯(lián)合起來，主張被掛靠施工單位對僅經(jīng)有掛靠人確認的合同債務(wù)負有清償責(zé)任，而其中普遍存在虛構(gòu)債權(quán)、虛報供貨數(shù)額等問題。當前的基層審判實踐中往往只關(guān)注對掛靠人是否為項目實際施工人的審核，而在對突破合同相對性、

2、表見代理的成立等關(guān)鍵法律問題的把握上過于寬松，一定程度上助長了破壞誠信和交易秩序的濫訴行為。本文試在探討掛靠相關(guān)債務(wù)糾紛集中爆發(fā)背后原因的基礎(chǔ)上，結(jié)合本地及外地法院的司法實踐，就被掛靠施工單位對實際施工人對外債務(wù)承擔責(zé)任的法理基礎(chǔ)以及審判實踐中存在的問題進行分析和反思。一、建設(shè)工程領(lǐng)域掛靠相關(guān)債務(wù)糾紛的歷史、現(xiàn)狀和爆發(fā)原因 1、掛靠相關(guān)債務(wù)糾紛的歷史與現(xiàn)狀 掛靠，是一種古老而典型的法律規(guī)避現(xiàn)象。法律規(guī)避是民間不成文的規(guī)則（被當做理所當然的傳統(tǒng)習(xí)慣）在外來法律試圖重新規(guī)范社會生活時，通過種種不合作、規(guī)避法律尋求“私了”顯示出來的表現(xiàn)。任何管制領(lǐng)域，如果潛在利益高于管制所能施加的實際風(fēng)險成本，則都

3、會在民間不成文規(guī)則的基礎(chǔ)上，自發(fā)組織出形形色色的法律規(guī)避現(xiàn)象。最早的“紅帽子企業(yè)”（私營企業(yè)掛靠公有企業(yè)）就是對計劃經(jīng)濟體制下經(jīng)營權(quán)壟斷的規(guī)避方式。當前管制較為廣泛的建設(shè)工程領(lǐng)域，規(guī)避資質(zhì)管理相關(guān)規(guī)定的現(xiàn)象屢見不鮮。在溫州這類從規(guī)避計劃經(jīng)濟的管制中起家開路、以民營為經(jīng)濟體系主體的外圍城市，建設(shè)工程領(lǐng)域的掛靠現(xiàn)象更是普遍，以至于施工單位自己直接運作的項目反而成了少數(shù)。 “掛靠”雖然在實務(wù)中耳熟能詳，但總是難登頂層設(shè)計的大雅之堂，在我國現(xiàn)行的法律和行政法規(guī)中缺少明確的概念規(guī)定。在建設(shè)工程領(lǐng)域的立法、司法實踐中，對應(yīng)的法律概念一般是“出借、轉(zhuǎn)讓資質(zhì)”或“借用資質(zhì)”。換句話說，工程建設(shè)中的掛靠，本質(zhì)上

4、是對資質(zhì)管理的法律規(guī)避現(xiàn)象。 法律規(guī)避行為的生存空間（或曰其灰色地帶存在的“事實合理性”），在于填補外部規(guī)則對潛在有效供給的壓抑和市場上得不到滿足的有效需求之間的鴻溝。在法律規(guī)避的生存空間充裕時，當事方都傾向于以“私了”為主而非訴諸法律。具體到工程相關(guān)領(lǐng)域，完全符合規(guī)范要求的施工力量供給不足，成本較高，主要集中在一線城市的高端項目，難以滿足基本建設(shè)、房地產(chǎn)開發(fā)等熱門項目的施工力量需求。而民間潛在的施工力量（以農(nóng)民工為主體）則供給充足。在這種情況下，發(fā)包方有填補供應(yīng)缺口、壓低成本完成建設(shè)項目的需要，有資質(zhì)的施工方有擴大業(yè)績、增加效益、同時以此維持和提高資質(zhì)標準的需要，掛靠方則有打開市場謀求生計的

5、需要。當資質(zhì)管理的法律規(guī)則管制成了工程參與各方獲取共同利益的現(xiàn)實障礙時，工程掛靠就以抑制不住的方式在灰色地帶生長起來。 建筑法及有關(guān)法律法規(guī)、司法解釋一直以來始終堅持對工程掛靠行為予以明確禁止。例如，建筑法第二十六條規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第1條即規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包

6、人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”；第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條的規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得?！?但在相當一段時期內(nèi)，掛靠方與被掛靠方之間的合作關(guān)系雖然缺少法律意義上的保護，大都還是正常運行的。對當事方而言，當前框架下采取法律規(guī)避解決糾紛比借助訴訟手段更有效率，“和則兩利，訴則兩傷”。所以訴訟很少被雙方作為一種積極手段使用，“私了”式的法律規(guī)避成為掛靠相關(guān)糾紛中的主要解決手段

7、。 然而自2011年以來，形勢發(fā)生了巨大的變化。以溫州地區(qū)為例，根據(jù)裁判文書公開網(wǎng)的查詢統(tǒng)計，本地各級法院涉及建設(shè)工程掛靠的買賣合同糾紛訴訟案件數(shù)量在近五年中發(fā)生了幾乎連年翻番的超常規(guī)增長，且其中大量案件出現(xiàn)掛靠方的供應(yīng)商向被掛靠方起訴、要求被掛靠方承擔欠款支付責(zé)任，而掛靠方不出庭或主動配合指證的現(xiàn)象。部分案件中被掛靠方甚至選擇向公安機關(guān)報案、主張掛靠方存在串通詐騙行為，但因查證困難，多數(shù)未能影響審判結(jié)果。由此可見，掛靠方與被掛靠方之間以相互信任合作和“私了”為主的關(guān)系趨于破裂，長期以來形成的民間交易習(xí)慣和誠信原則受到了實質(zhì)性的沖擊。 從法制現(xiàn)代化的角度看，掛靠方與被掛靠方之間從“私了&quo

8、t;走向法庭的翻臉，似乎是合規(guī)性對于法律規(guī)避的勝利。但我們也注意到在這一進步的表象下，司法的正義性未必得到了彰顯，相反還一定程度上受到了利用而導(dǎo)致公信力受損。 2、掛靠相關(guān)債務(wù)糾紛近年來集中爆發(fā)的表現(xiàn)形態(tài)和原因 根據(jù)筆者接觸過的案件及了解的業(yè)內(nèi)情況，當前掛靠相關(guān)債務(wù)糾紛集中爆發(fā)的表現(xiàn)形態(tài)主要有： 部分掛靠方因工程回款困難和外部民間借款成本高企，以及直接牽連到民間借貸等原因，債信破產(chǎn)，導(dǎo)致原本直接與其個人結(jié)算的材料供應(yīng)商選擇向被掛靠方直接起訴。 部分被掛靠方在金融危機中有破產(chǎn)風(fēng)險，材料供應(yīng)商與掛靠方出于共同的利益而合作，意欲通過訴訟先下手為強，并盡可能多地渾水摸魚。 因供應(yīng)商往往與掛靠方是朋友或

9、親屬關(guān)系，常出現(xiàn)起訴時掛靠方主動配合或未被列為被告，供應(yīng)商憑掛靠方個人簽字的欠條或結(jié)算單主張被掛靠方付款的情形，且供貨數(shù)量和欠款金額虛報問題普遍存在，有時因此激化矛盾導(dǎo)致被掛靠方向公安部門報案，但一般難以影響民事案件結(jié)果。 甚至有部分材料商（以及一些鋼管租賃企業(yè)）與掛靠方相互勾結(jié)形成詐騙的模式，通過材料轉(zhuǎn)運其他工地倒賣、虛報數(shù)量等方式騙取被掛靠方款項，且屢屢得手。公安機關(guān)則查處困難，很少能夠追究刑事責(zé)任。 掛靠相關(guān)債務(wù)糾紛集中爆發(fā)的背后原因，筆者認為主要可以概括為以下幾種： （1）、市場原因：供求環(huán)境的變化和債務(wù)危機的影響 潛在有效供給的縮水和市場有效需求的下滑，在短時間內(nèi)大幅壓縮了建設(shè)工程領(lǐng)

10、域法律規(guī)避的市場空間。其中，既包括勞動年齡人口下降，新農(nóng)村建設(shè)對外來人口的抽離作用，也包括房地產(chǎn)市場和基本建設(shè)的開工增長量停滯，房價下跌、政府收入增長率下降，對開工數(shù)量和工程進度、工程款支付周期造成的負面影響。此外，民間債務(wù)危機提高了被掛靠方的資金擔保需求，也提高了掛靠方的融資成本。 （2）、政策原因：政策環(huán)境的變化和規(guī)范管理的加強政策的變化一方面壓縮了掛靠方的生存空間，另一方面也為掛靠方提供了打破“私了”的長期合作博弈、通過訴訟謀求一次性博弈收益的便利。以2013版施工合同、住建委建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）等文件等為代表的政策變化，大幅加強了工程規(guī)范管理要求，

11、逾期不索賠即失權(quán)和違法轉(zhuǎn)包分包查處力度的加強，提高了風(fēng)險成本，壓縮了掛靠方的生存空間。本地實行的高額工程保函制度等政策變化也在短時間內(nèi)大幅度抬高了項目的準入門檻，大量本地企業(yè)被擠出市場。此外，隨著營改增的逐步試點和全面展開，掛靠方自己的對外采購需要經(jīng)過被掛靠方賬戶付款并以被掛靠方名義出具發(fā)票的頻率大幅提升，被掛靠方因過賬付款和開票行為而被認定構(gòu)成對合同追人的風(fēng)險還將進一步加大。 （3）、立法原因：現(xiàn)有規(guī)則的法理邏輯不自洽，表見代理認定標準過于原則 最高院關(guān)于實際施工人可以一定程度上突破合同相對性向業(yè)主方主張在欠付款項范圍內(nèi)承擔連帶責(zé)任的司法解釋，在立足于保護農(nóng)民工權(quán)益的同時，也損害了理論體系的

12、邏輯自洽性?；鶎臃ㄔ涸趯徟袑崉?wù)中往往表現(xiàn)出“只要已經(jīng)認定是該項目的實際施工人，被掛靠方都要對實際施工人與該項目有關(guān)的債務(wù)負連帶責(zé)任”這類不重視合同相對性原則的傾向。此外，由于表見代理的認定標準過于原則，缺乏易于達成共識的統(tǒng)一適用尺度，導(dǎo)致同案不同判的現(xiàn)象嚴重，影響了法律對交易提供穩(wěn)定預(yù)期的作用，增加了社會經(jīng)濟活動的成本。 （4）、司法原因：司法實踐中沒有反映出基本形勢的變化，一定程度上縱容了濫訴現(xiàn)象在建設(shè)工程領(lǐng)域掛靠經(jīng)營市場空間充裕的時代，掛靠關(guān)系內(nèi)部的糾紛多以“私了”為主，訴訟所涉的掛靠相關(guān)糾紛主要體現(xiàn)為掛靠關(guān)系之外的主體與掛靠人之間的糾紛，如包工頭拖欠農(nóng)民工工資和個體供應(yīng)商的貨款。因而之前

13、這類糾紛審理的默認視角主要在于保護農(nóng)民工和個體供應(yīng)商的利益。當整體形勢發(fā)生重大變化時，司法實踐中往往仍在套用之前的默認審理視角，因而在一定程度上犧牲了交易秩序和契約自治原則，讓被掛靠方承擔了合理范圍以外的風(fēng)險。二、被掛靠施工單位對實際施工人的對外債務(wù)是否承擔責(zé)任的司法判例及其審理思路評析在與掛靠相關(guān)的債務(wù)糾紛中，原告起訴被掛靠施工單位、要求其對實際施工人的對外債務(wù)承擔清償責(zé)任的案件數(shù)量增長尤為顯著。由于法律規(guī)避中固有的操作手段隱蔽多樣、書面材料制作和保存不齊全等問題，這類案件的審理中普遍存在同案不同判的現(xiàn)象，法院的指導(dǎo)性思路對最終審判結(jié)果具有重要的影響。對此，筆者結(jié)合部分溫州本地和其他省市的司

14、法判例，對目前各級法院存在的審判思路做逐一分析： 1、以違法過錯為由判決施工單位對實際施工人的對外欠款承擔連帶責(zé)任 案例：陳某某訴陶某某、浙江某公司買賣合同糾紛一案（2012）溫泰商初字第1498號） 案情：原告陳某某從事陶瓷潔具零售生意，被告浙江某公司中標泰順縣人民醫(yī)院遷建二期工程，并與泰順縣人民醫(yī)院簽訂建設(shè)工程施工合同。為該工程建設(shè)，被告陶某某與原告簽訂供貨合同，由原告向該工程提供瓷磚1473箱，約定按102.4元計算單價。簽訂合同后，原告按照約定向該工程工地運送墻磚7722箱（單價：102.4元），由工地人員簽收。2012年2月23日，原告與被告陶某某進行結(jié)算，確認該宿舍樓工程共收到貨物

15、價值150835元，約定于2012年3月23日前付清，并由被告陶某某簽字確認。 原告起訴主張：判決被告陶某某及被告浙江某公司共同歸還其貨款150835元，并按四倍同期同類貸款利率支付相應(yīng)利息。 被告公司辯稱：因被告陶某某拒不出庭，簽字是否系其本人簽字無法確認；即使簽名真實，也只能證明是其個人行為，與被告公司無關(guān)。該工程系全部轉(zhuǎn)包給被告陶某某，原告與陶某某簽訂買賣合同系陶某某的個人行為，被告公司對此并不知情且未參與，請求駁回原告對被告公司的訴訟請求。 泰順縣法院經(jīng)審理認為：被告違法將工程轉(zhuǎn)包給陶某某，本身存在過錯，無論其是否收取管理費及對原告與陶某某之間的買賣是否知情，依法均應(yīng)承擔相應(yīng)責(zé)任。 一

16、審判決：被告陶某某于本判決生效之日起十日內(nèi)償還原告陳某某扣除退貨部分后的貨款146227元，并按銀行貸款利率支付逾期利息；被告浙江公司對上述欠款承擔連帶清償責(zé)任。 評析： 掛靠作為一種法律規(guī)避現(xiàn)象，其實務(wù)中的形態(tài)是多種多樣的，訴訟中被掛靠方往往不愿就此舉證，或?qū)⒔栌觅Y質(zhì)的行為解釋為分包、轉(zhuǎn)包等責(zé)任略低的形式（如認定為借用資質(zhì)，將涉及承包合同本身的效力問題，且處罰風(fēng)險更重）。本案被告公司將其解釋為轉(zhuǎn)包性質(zhì)，但這一區(qū)別在本案中的被告公司責(zé)任判定方面無實質(zhì)影響，故本案判決亦可以作為基層法院對被掛靠方是否承擔連帶責(zé)任這一問題的審判思路的一般性參考。 本案的情形是近年來掛靠相關(guān)債務(wù)糾紛中較為典型的，即：

17、實際施工人放棄抗辯或干脆不出庭，被告公司認為貨物明顯超過合理數(shù)量、高度懷疑是虛報數(shù)額或用于其他工地，且所有合同及結(jié)算資料均只有實際施工人簽字、被告公司辯稱自己并不知情。 從本案一審判決的說理方式及結(jié)果看，基層法院在確認陶某某作為該工程實際施工人的身份后，對合同內(nèi)容是否虛假及等其他問題都沒有再作深入審查，即簡單地以違法轉(zhuǎn)包存在過錯為由，判決被告公司對實際施工人的對外債務(wù)承擔連帶責(zé)任。 筆者經(jīng)辦的溫州本地類似案件中，基層法院也表達了類似的審判思維傾向，即只要確認合同或結(jié)算單上的簽字系工程項目的實際施工人所為，就直接以“違法過錯”這類籠統(tǒng)的理由將建筑法有關(guān)借用資質(zhì)、轉(zhuǎn)包分包方面的禁止性規(guī)定作為依據(jù)，

18、裁決被掛靠方承擔連帶責(zé)任。但建筑法相關(guān)規(guī)定只涉及承包、轉(zhuǎn)分包合同的效力，并非針對實際施工人對外發(fā)生的采購合同，且也并無承擔連帶責(zé)任的表述。而根據(jù)民法通則第八十七條規(guī)定，連帶之債的條件是“依照法律的規(guī)定或者當事人的約定”。因此，這樣的審理思路雖然簡單易操作，卻顯然是經(jīng)不起理論推敲的。 此外，亦有部分基層法院在未找到承擔連帶責(zé)任之明確依據(jù)的情況下，以承擔補充清償責(zé)任的方式折衷處理。如與本案情形高度類似的廣州市越秀區(qū)人民法院（2010）越法民二初字第288號一案中，一審法院在認定購貨合同系掛靠方個人行為、對被掛靠方無約束力之后，還是以“掛靠違法應(yīng)承擔責(zé)任”為由，判令被告公司（被掛靠方）對掛靠人的債務(wù)

19、承擔“補充清償責(zé)任”。 筆者注意到，在中級以上法院的層面，對連帶責(zé)任的法律依據(jù)審查明顯加強。上述兩案的二審中，二審法院均以承擔連帶責(zé)任于法無據(jù)為由，否定了一審判決直接依據(jù)建筑法判被掛靠方承擔連帶責(zé)任或補充責(zé)任問題的思路。 2、以構(gòu)成職務(wù)代理為由判決施工單位對實際施工人的對外欠款直接承擔付款責(zé)任 案例：江蘇民宇建設(shè)有限公司與李平、楊國愛買賣合同糾紛一案（2014）寧商終字第996號） 本案中，被告楊國愛系民宇公司承包的某工程項目中施工合同上載明的“項目經(jīng)理代表”，職權(quán)范圍是“項目經(jīng)理不在時，現(xiàn)場由項目經(jīng)理代表負責(zé)現(xiàn)場一場事宜”。該工程項目經(jīng)理系民宇公司的人員，而楊國愛與民宇公司并無勞動關(guān)系。原告

20、李平與被告楊國愛簽訂涉案工程的建材買賣合同，供貨后由楊國愛簽署供貨對賬單確認了供貨數(shù)量和金額。原告李平起訴被告民宇公司主張其支付對賬單所確認的貨款，并主張被告楊國愛承擔連帶責(zé)任。被告楊國愛辯稱其簽約系職務(wù)行為，應(yīng)由民宇公司償付貨款。被告民宇公司辯稱楊國愛系掛靠的實際施工人，與公司無勞動關(guān)系，不構(gòu)成職務(wù)代表行為，且公司對合同簽訂和對賬均不知情，故應(yīng)由楊國愛個人承擔責(zé)任。 庭審中，原告李平陳述其在簽訂合同前，曾看過被告楊國愛出示的內(nèi)部承包合同，而該協(xié)議約定：工程所有材料由楊國愛自行組織采購，并由其承擔應(yīng)收應(yīng)付款項的法律責(zé)任；楊國愛因工程需要購買材料時，如供應(yīng)商堅持需要民宇公司蓋章或簽字的，民宇公司

21、應(yīng)配合。 本案一審法院以被告楊國愛系施工合同中的項目經(jīng)理代表，故構(gòu)成職務(wù)代理為由，判決由被告民宇公司承擔付款責(zé)任，駁回原告對被告楊國愛的訴訟請求。二審維持原判。 評析： 與施工單位存在勞動關(guān)系的項目經(jīng)理，根據(jù)法定代表人的授權(quán)以單位名義實施的行為是履行職務(wù)的行為，一般并無爭議。但掛靠的實際施工人雖然往往以“項目部”的名義在建設(shè)工地上實際指揮調(diào)度，通常卻并非施工單位的工作人員或項目經(jīng)理。對本案中被告楊國愛這類“無職務(wù)身份之名而有管理職權(quán)之實”的情形，其對外簽約是否可以按履行職務(wù)的行為處理？ 顯然，一、二審法院均未將存在勞動關(guān)系視為構(gòu)成履行職務(wù)行為的必要條件，并將實際施工人在施工合同上的“項目經(jīng)理代

22、表”這類沒有勞動合同備案要求的身份也視為職務(wù)身份，認為其對外交易行為在原則上應(yīng)當視為代表被掛靠方的職務(wù)。 這類觀點在處理上雖然較為便利，但其推定缺少法理上的明確依據(jù)，有隨意擴大“職務(wù)”概念之嫌。在本案的再審判決（2015）蘇商再提字第00031號）中，江蘇省高級人民法院否定了對被告楊國愛“職務(wù)代理”的定性，以不存在勞動關(guān)系為由，認為不存在職務(wù)代理關(guān)系。 3、以構(gòu)成表見代理為由判決施工單位對實際施工人的對外欠款直接承擔付款責(zé)任 案例：陳某某訴陶某某、浙江某公司買賣合同糾紛一案的二審判決（2013）浙溫商終字第401號） 該案二審中的爭議焦點為：一、本案供貨合同是否虛假的問題；二、浙江某公司對涉案

23、貨款是否要承擔償還責(zé)任的問題。 溫州中院在二審判決中，否定了一審法院以浙江某公司違反建筑法為由承擔連帶責(zé)任的觀點，改為判斷是否構(gòu)成表見代理問題。判斷是否構(gòu)建表見代理的理由中，二審法院仍以陶某某個人在合同和結(jié)算單上的簽字為依據(jù)，就認定了供貨合同的數(shù)量屬實和表見代理的成立，并以構(gòu)成表見代理為由維持了一審判決。 評析：雖然二審法院在是否構(gòu)成連帶責(zé)任的法理依據(jù)分析上更為嚴謹，但在是否構(gòu)成表見代理的審查思路上，顯然與一審法院頗為近似，即：在查明被告陶某某確系該項目實際施工人后，就以“實際施工人已確認”為由代替了對合同內(nèi)容真實性、實際施工人是否在被掛靠方任職、是否有被掛靠方知情并授權(quán)、是否具備構(gòu)成表見代理

24、的基本條件等常見爭議內(nèi)容的進一步審查判斷，直接得出“構(gòu)成表見代理”的結(jié)論。這一處理方式雖然法理上比基層法院嚴謹，但實際上只是換了個理由，整體審判思路和效果上是近似的。在這種審判思路下，被掛靠方對掛靠方的濫訴幾乎仍是無計可施。 4、以不存在突破合同相對性的合法理由為由，判決施工單位不承擔責(zé)任 案例：江蘇民宇建設(shè)有限公司與李平、楊國愛買賣合同糾紛一案再審判決（2015）蘇商再提字第00031號） 本案再審爭議焦點是：實際施工人楊國愛與原告李平簽訂涉案項目建材買賣合同的行為是否為職務(wù)行為，民宇公司對楊國愛與李平所簽訂的協(xié)議是否應(yīng)承擔民事責(zé)任；（二）楊國愛與李平的對賬結(jié)算單能否作為認定水泥款的依據(jù)。本

25、案江蘇省高院再審認為：（一）被告楊國愛雖主張其與民宇公司之間存在勞動關(guān)系，但雙方并未簽訂書面勞動合同，民宇公司亦未為楊國愛辦理社會保險，故其行為不構(gòu)成職務(wù)行為。（二）楊國愛系以民宇公司的名義與李平簽訂涉案材料購買協(xié)議，且無明確授權(quán)，其項目經(jīng)理代表的職權(quán)不當然具有對外簽約的授權(quán)內(nèi)容。關(guān)于楊國愛的行為是否構(gòu)成表見代理的問題，再審法院認為：根據(jù)合同法第四十九條規(guī)定，“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”，即“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”是符合表見代理的構(gòu)成要件。本案中，原告李平陳述在與楊國愛簽訂協(xié)議時曾見過楊國愛與

26、民宇公司的內(nèi)部承包合同，應(yīng)當明知楊國愛無權(quán)以民宇公司名義對外簽訂合同；且涉案材料購買協(xié)議雖以民宇公司的名義簽訂，但落款處加蓋的卻是項目部資料專用章。因此，李平在簽訂合同時沒有理由相信楊國愛有代理權(quán)，不符合表見代理的構(gòu)成要件。 再審判決結(jié)果：改判由被告楊國愛（實際施工人）承擔償付責(zé)任，駁回原告對民宇公司的訴訟請求。 評析：本案再審法院除在認定職務(wù)代理上從嚴把握外，在表見代理的認定上也采用了嚴格審查構(gòu)成要件的審理思路。對沒有明確授權(quán)、合同也沒有加蓋被掛靠方有效印鑒的情況下，沒有簡單地以實際施工人的簽字作為認定“有理由相信行為人有代理權(quán)”的依據(jù)，而是在原告未能提供進一步證據(jù)的情況下，認為不構(gòu)成表見代

27、理。三、司法判例中反映出相關(guān)問題的反思從建設(shè)工程領(lǐng)域掛靠相關(guān)債務(wù)糾紛的歷史和現(xiàn)狀，結(jié)合上述司法判例的審理思路分析，可以發(fā)現(xiàn)在建設(shè)工程合規(guī)化的大趨勢下，隱含著多重的價值沖突。 1、民事審判原則與商事審判原則的價值沖突民事原則注重實體權(quán)利，注重保護弱勢個體。這也是最高院關(guān)于實際施工人的司法解釋試圖突破合同相對性限制的立足點，即從農(nóng)民工工資的視角，允許實際施工人向業(yè)主方主張拖欠工程款范圍內(nèi)的連帶責(zé)任。審判實踐中，這一思路有擴大化的趨勢，即把突破合同相對性的思路應(yīng)用于司法解釋并未覆蓋的其他與實際施工人有關(guān)的糾紛中，認為被掛靠方對實際施工人的對外債務(wù)承擔責(zé)任也是理所當然的，進而忽視了對交易內(nèi)容真實性、簽

28、約授權(quán)和表見代理的實質(zhì)審查。但這與商事原則中注重形式，注重維護交易秩序和穩(wěn)定預(yù)期是有價值取向上的顯著差異的。商事原則主要體現(xiàn)為：注重形式審查和交易秩序的穩(wěn)定，不輕易強行介入契約自由和意思自治。在掛靠模式生存空間被快速壓縮、施工企業(yè)正在集體向合規(guī)化驚險轉(zhuǎn)型的大環(huán)境下，從民事原則為主導(dǎo)到商事原則主導(dǎo)是基本方向，而將立足于民事原則的內(nèi)容套用到商事活動中，難免有倒退之嫌，客觀上更是縱容了一些實際施工人破壞交易秩序和誠信原則濫用訴訟行為。 2、維護秩序、提高效率與加強控制、保持壟斷的價值沖突 如果是前者，則制度本身需要動態(tài)調(diào)整來滿足市場長期變化的需要，法律規(guī)避中形成的隱性交易秩序仍在判決的考慮之列；實踐中有利于減少交易成本、提高效率的制度將延續(xù)下去，而增加成本、降低效率的規(guī)則將逐漸被修訂和淘汰，最終形成被調(diào)整對象主動自發(fā)遵守的良法。 但如果是后者，則立法和司法