跨境金融犯罪的懲治與防范概要

1、跨境金融犯罪的懲治與防范黃銳【學科分類】犯罪學【出處】金融法苑【寫作年份】2002 年 【正文】隨著經濟全球化、金融一體化趨勢的迫近，金融犯罪活動日益體現出國際化特點已經是不爭的事實。中國入世在即，金融業(yè)也將在更為廣泛的國際交往中獲得更多的發(fā)展機會。然而，伴隨著更大力度的開放的可能不僅是源頭活水，泥沙俱下亦是意料中事?？缇辰鹑诜缸飭栴}在此背景之下，應當引起金融業(yè)界足夠重視。因此，從理論上對跨境金融犯罪的概念與管轄加以把握，從實踐角度對跨境金融犯罪的懲治與防范進行探索，不無意義。一、跨境金融犯罪：概念與管轄跨境金融犯罪是一個特定的交叉概念，就其外延來講是金融犯罪和跨境犯罪兩個概念的交集，簡言之就

2、是：跨越國邊境的金融犯罪行為。就行業(yè)特征而言，跨境金融犯罪屬于金融犯罪的范疇，依據危害對象或者行為方式的不同，它依然可以分為危害貨幣管理的犯罪、危害銀行管理的犯罪、危害證券管理的犯罪以及金融欺詐的犯罪四種類型；從空間角度講，跨境金融犯罪又具有行為跨越兩個以上的國家或一國之內的兩個以上不同法域的顯著特征；而談到法律后果，那就是該行為使得至少兩個以上國家或一國之內兩個以上的法域可以對其進行刑事處罰。刑事制裁作為犯罪的必然后果，它是一國刑罰權的實現方式。這一點，當某一犯罪行為不具有涉外因素、只是單純的國內犯罪時，是沒有問題的。然而當犯罪超出一國國境或涉及兩個或兩個以上法域時，刑事管轄權就構成刑事制裁

3、的前提。一般來說，由于各國刑法所采取的刑事管轄原則不盡一致，以及國際刑法對于某些構成國際犯罪的跨國犯罪規(guī)定了特殊的管轄原則，因此，對于跨國金融犯罪的刑事管轄可以分為兩種類型。第一種類型是，只有犯罪當事國才享有對該跨國金融犯罪的刑事管轄權，而所謂犯罪當事國包括：犯罪地所在國（犯罪行為發(fā)生地國和犯罪結果發(fā)生地國）、犯罪人國籍國、被害人國籍國。第二種類型是，各國對于該跨國金融犯罪都擁有刑事管轄權，這類犯罪僅限于妨害國家貨幣的跨國金融犯罪。早在1929 年，國際社會就在防止偽造貨幣國際公約中將偽造、變造國家貨幣的行為規(guī)定為國際犯罪，并約定：對于妨害國家貨幣的犯罪行為，締約各國均擁有普遍管轄權。緊接著的

4、一個問題就是，在兩個以上的國家對于同一犯罪都擁有刑事管轄權的情況下，到底花落誰家？在這個問題上，國際慣例通行的做法是按照犯罪地所在國、犯罪人國籍國、被害人國籍國和其他具有管轄權的國家的順序，確定優(yōu)先管轄的權利。試以一例析之。某人為美籍人。他首先在中國設立了一個空殼公司，將大筆款項從哥倫比亞打入該公司帳戶，而后，以進口機械為名，又將該筆款項匯到美國。后經查證，該人實際上是利用該空殼公司進行洗錢。那么，本案中，擁有刑事管轄權的國家分別為：犯罪地所在國中國、犯罪人國籍國美國和被害國哥倫比亞；同時依據優(yōu)先管轄原則所確立的管轄順序，中國將擁有對該犯罪的優(yōu)先管轄權。二、跨國金融犯罪的懲治：國際刑事合作及其

5、實施障礙刑法屬于國內法。根據國家主權原則，一個主權國家有權建立自己的犯罪概念、刑法體系和確定司法程序；同樣基于國家主權原則的限制，刑法的適用僅限于國家主權領土范圍內。對于跨國犯罪這種往往超越一國主權管轄范圍的犯罪，在國際范圍內開展國際刑事合作具有極為重要的意義。現代社會通行的國際刑事合作主要有引渡和國際刑事司法協助兩種基本形式。然而就目前狀況而言，由于種種現實性原因導致的障礙，國際刑事合作雖然起到了一定作用，但從總體來講，還有待于進一步發(fā)展。（一） 引渡制度與或引渡或起訴原則可以說，引渡是對抗跨國犯罪活動最古老、最流行的手段。早在公元前1280 年埃及法老與赫悌王締結的同盟條約中就規(guī)定了有關引

6、渡逃犯的內容?，F代意義上的引渡是指：“基于國家法律、條約平等、互惠或禮讓，對被指控或判決違反請求國的刑法或國際刑事法律，并且在被請求國也認為是犯罪的罪犯，為了使其在請求國進行審判和處罰，將其從一個國家轉移給另一個國家處理的法律程序。”提出引渡的前提在于請求國和被請求國之間簽訂有或參加了的相關的引渡雙邊條約、多邊條約和國際公約。但是當國際公認的或者當事國約定的不予引渡的事由出現時，被請求國依然有權拒絕引渡。對此，國際通行的做法是引入“或引渡或起訴”原則作為拒絕引渡的補救措施。該原則指的是：在其境內發(fā)現被請求引渡的犯罪人的國家，按照其簽訂的有關條約或者互惠原則，應當將該人引渡給請求國；如果不同意引

7、渡，則應當按照本國法律對該人提起訴訟以便追究刑事責任。該原則的確立，旨在通過國家間的刑事合作，使犯罪人不論逃到世界的哪個地方，都無法逃避應受的刑事制裁。國際社會為了加強國際范圍內的刑事合作，僅引渡問題相關的制度設計就可謂煞費苦心，然而實際操作中依然會碰到無法回避的問題。首先，引渡實際上是一個國家的裁決。由國家作出的引渡決定，具有官方的和政治性決定的特點。整個引渡過程因涉及的國家的不同而不同。相關的外交、司法和政府當局通常要在此過程中進行耗時甚久的合作。因而，引渡時一個正式、緩慢和棘手的過程。其次，或引渡或起訴原則在適用上可能會遇到來自管轄權或是否構成雙重犯罪兩個方面的障礙。比如，當犯罪行為在第

8、三國境內實施并且犯罪人亦不是請求國國民，被請求國僅可能因為請求國對該犯罪人沒有刑事管轄權，從而拒絕引渡；再如，由于各國法律規(guī)定不同，同一行為在他國可能根本就不構成犯罪，或者構成犯罪，但按照被請求國的法律處刑太輕，以致不符合可引渡之罪對最低刑期的要求，從而使引渡請求被拒絕。在上述兩種情況系下，被請求國即使拒絕引渡請求，對該犯罪也不負有起訴義務。（二）國際刑事司法協助國際刑事司法協助是指根據條約或協議應委托代為某些刑事訴訟行為的活動。國際范圍的刑事司法協助最主要的任務是協助在國外收集證據，為此，相關的國際慣例、條約規(guī)定了聽證、搜查、逮捕、執(zhí)行司法文書等程序。與引渡制度相類似，國際司法協助也是在法律

9、限制的范圍內進行的正式的法律程序；不同的是，司法協助是司法性質的，協助活動是由各國司法當局或司法部門進行的。在司法協助實踐領域，雖然相關的公約、條約已經為司法協助規(guī)定了法律的框架，但是，公約條約規(guī)定的本身并不能組織所涉及國家的合作。由于種種原因，國際司法協助的程序也過于漫長和過于正式。例如，通過官方渠道交換文件需要很長時間；犯罪情報的收集、傳遞和翻譯也是一個冗長和艱辛的過程。三、跨境金融犯罪的防范：重在預防以上的論述力求表明，跨境金融犯罪的懲治需要國際合作，然而涉及引渡和國際刑事司法協助的程序是官方的和艱難的。因而，國際刑事合作的冗長拖沓和缺乏效率是個無法回避的現實性問題，這構成了問題的一個方

10、面。另一方面，即使是這樣一種步履維艱的合作也可能因為：（1）各國法律在實體或程序方面不一致的規(guī)定（2）以及其他難以預料的因素的介入而化為泡影。值得重視的是，由于相當一部分的金融犯罪都屬于法定犯罪，各國金融法規(guī)以及相關刑法規(guī)范的規(guī)定不盡相同，同一行為在各國（各法域）所得到的法律確認也有很大差別。例如，我國刑法規(guī)定，未經中國人民銀行批準，擅自設立商業(yè)銀行或者其他金融機構的行為構成擅自設立金融機構罪。然而我國澳門、臺灣地區(qū)的法律法規(guī)都沒有將上述行為上升到犯罪的高度，僅規(guī)定對行為人科以行政處罰。在這種情況下，對于跨境金融犯罪的刑事制裁可能因此而落空。上述兩種情況導致的后果，可能就是：因跨境金融犯罪造成的損失很難挽回或者根本無法挽回。況且刑法的制裁永遠是一種事后的補救措施：刑事追訴活動的開始往往意味著被害人的損失已經造成。因此，對于