債之關(guān)系之結(jié)構(gòu)

1、 【數(shù)據(jù)庫】民事程序、實體法學(xué)參考資料【文獻號】2635【分類】民法學(xué)說與判例研究（4）【標題】債之關(guān)系的結(jié)構(gòu)分析【作者】王澤鑒【出處】民法學(xué)說與判例研究（4）【出版社】中國政法大學(xué)出版社【出版日期】199801【頁號】88115【正文】 一、緒說 “現(xiàn)行民法”系采德意志式之編制體例，分為五編，第一編“民法”總則，第二編債，第三編物權(quán)，第四編親屬，第五編繼承。債編又分為通則（第153條（注：文中法律條文如無特別注明， 皆為“臺灣現(xiàn)行民法”之規(guī)定。編者注）至第344條）及各種之債（分則）（第345條至第756條），共計604個條文，約占全部條文40余，份量重，富于交易性，可謂是私法之核心，在近代

2、法上居于優(yōu)越之地位。 債編所規(guī)律之法律事實，有為商品買賣，有為受雇他人提供勞務(wù)，有為收容迷途之孩童，有為誤償他人之債，有為制造假酒傷害人體，至為繁雜。因此，每一個人在研讀債編之前，必須自行提出一個基本問題深刻思考之：立法者究竟基于何種因素將各種不同之社會事實歸納一起，建立所謂“債之關(guān)系”（Schuldverhltnis）的概念， 設(shè)統(tǒng)一之規(guī)定？為此，吾人須對88頁 “債之關(guān)系”從事結(jié)構(gòu)分析（Strukturanalyse），（注： 本文之基本論點，多采自Larenz教授之名著Lehrbuch des Schuldrechts,Erster Band,Allgemeiner Teil, 11 A

3、ufl. 1976（現(xiàn)有12 Aufl. 1979）。本書為德國權(quán)威債法教科書，流傳甚廣，被公認為系民法學(xué)經(jīng)典之作。本文旨在說明債之關(guān)系之基本結(jié)構(gòu)，細節(jié)問題多略而不論，請參閱注釋內(nèi)所引述之參考資料。）以認識債之關(guān)系的構(gòu)成要素及其內(nèi)在邏輯，并由此而掌握債法的發(fā)展趨勢。倘若欠缺此項認識，則對個別問題之了解，終屬零碎之知識，不能構(gòu)成完整之體系，實不足妥適處理變化無窮、復(fù)雜萬端的債之關(guān)系。 二、債之關(guān)系之構(gòu)成 “民法”各編之構(gòu)成，均有其特定原則。親屬編及繼承編系基于所謂“構(gòu)成要件之相同性”（Gleichheit der Tatbestnde）， 即親屬編所規(guī)定者，系因婚姻及親屬關(guān)系而生之法律效果，而繼

4、承編所規(guī)定者，系因人之死亡而生之法律效果。（注：參閱Medicus, Schuldrecht I, Allgemeiner Teil,1981,S.14. ）物權(quán)編系以財產(chǎn)權(quán)之具有絕對性為其規(guī)律對象。然則，債編之構(gòu)成原則為何？易言之，即債之關(guān)系究竟基于何種共同因素而構(gòu)成？ 關(guān)于債之關(guān)系的構(gòu)成，為便于說明，試舉一例如下：甲向乙購買機車，價金5萬元，甲不知其妻已付款，復(fù)開具即期支票予乙之會計。 甲駕車回家途中不慎撞傷丙而逃逸，路人丁送丙赴醫(yī)救治，支出醫(yī)藥費5000元。就本案分析之，共有4個法律關(guān)系： 1.甲向乙購買機車，成立買賣契約（第345條）。買受人甲89頁 得向出賣人乙請求交付該機車，并移轉(zhuǎn)

5、其所有權(quán)（第348條）； 出賣人乙得向買受人甲請求支付價金及受領(lǐng)標的物（第367條）。 2.甲不知其妻已付價款，復(fù)開支票予乙之會計，乙系無法律上原因而受利益，致甲受損害，應(yīng)成立不當?shù)美ǖ?79條）。 甲得向乙請求返還其所受之利益（第181條）。 3.甲駕車不慎撞傷丙，系因過失不法侵害他人之權(quán)利，應(yīng)成立侵權(quán)行為（第184條第1項前段）。丙得向甲請求損害賠償（參閱第213 條以下，第193條，第195條）。 4.丁救治丙，系無法律上之義務(wù)而為他人管理事務(wù)，應(yīng)成立無因管理（第172條）。丁得向丙請求償還其所支出之醫(yī)藥費5000元（第176條）。 應(yīng)研究者，系上述四種情形究竟具有何種共同因素，得構(gòu)成

6、債之關(guān)系的概念。如所周知，債權(quán)契約因當事人互相意思表示一致而成立，旨在實踐私法自治之理念，其所保護者，乃當事人間之信賴及期待。無因管理旨在適當界限“禁止干預(yù)他人事物”與“獎勵互助義行”二項原則，使無法律上義務(wù)而成為他人管理事務(wù)者，在一定要件下享有權(quán)利，負有義務(wù)。（注：參閱拙著：“無因管理制度基本體系之再構(gòu)成”，民法學(xué)說與判例研究第2冊。 ）不當?shù)美荚谡{(diào)整欠缺法律依據(jù)之損益變動，使無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，負返還其利益之義務(wù)。侵權(quán)行為旨在填補因故意或過失不法侵害他人權(quán)利所生之損害，期能兼顧加害人之活動自由及被害人保護之需要。由是可知，契約、無因管理、不當?shù)美扒謾?quán)行為之構(gòu)成要件，

7、指導(dǎo)原則及社會功90頁 能各有不同，不足作為債之關(guān)系之構(gòu)成因素。其所以構(gòu)成債之關(guān)系的內(nèi)在統(tǒng)一性者，乃其法律效果之形式相同性，易言之，即上述各種法律事實，在形式上均產(chǎn)生相同之法律效果：一方當事人得向他方當事人請求特定行為（給付）。此種特定人間得請求特定行為之法律關(guān)系，即屬債之關(guān)系（Schuldverhltnis）。 為使讀者對于此項“民法”上重要法律基本概念之構(gòu)成有較清楚之認識，圖示如下： 附圖： 契約、無因管理、不當?shù)美扒謾?quán)行為個別制度之形成，由來已久，在英美法上分別稱之為contract, negotiorum gestio,resititution（unjust enrichment），

8、torts，但迄未在法律體系上形91頁 成“債之關(guān)系”的上位抽象概念，（注：關(guān)于英美法之發(fā)展及思維方式，其論述比較為簡明者，參閱Konrad ZweigertHein Ktz,Einführung in die Rechtsvergleichung, , 1971, S. 227f；英國劍橋大學(xué)教授TonyWeir氏之英譯本：An IntroductiontoComparative Law,Volume , The Framework 1977, p. 189f； 又本書亦有日譯本（大木雅夫譯：比較法概論，東京大學(xué)出版會），可供參考。）故亦無“債法”之教科書或“債法”之課程。在大陸法

9、系，尤其是在素重體系化抽象化之德國法，歷經(jīng)長期的發(fā)展，終于獲致此項私法上之基本概念，實為法學(xué)之高度成就。（注：關(guān)于“民法”五編制體系之發(fā)展過程， 參閱Schwarz,Zur Enstehung des modernen Pandektensystems，現(xiàn)收集于Rechtsgeschichte und Gegenwart, 1960, S. 1f.） 三、債之關(guān)系的意義及結(jié)合關(guān)系 （一）狹義債之關(guān)系及廣義債之關(guān)系 債之關(guān)系，簡稱為債，有狹義及廣義之別。（注：關(guān)于此項區(qū)別，參閱Emmerich, inGrundlagendesVertrags-undSchuldrechts,Athenum-Zi

10、vilrecht , 1972, S. 293; Medicus, S. 3.） 狹義債之關(guān)系，系指個別之給付關(guān)系。自得請求給付之一方當事人觀之，是為債權(quán)；自負有給付義務(wù)之一方當事人觀之，則為債務(wù)。例如：物之出賣人負有交付其物于買受人，并使其取得該物所有權(quán)之義務(wù)（第348條第1項）。第199 條所稱債權(quán)人基于“債之關(guān)系”得向債務(wù)人請求給付，系指狹義之債之關(guān)系。第309條所謂依債務(wù)本旨， 向債權(quán)人或其他有受領(lǐng)權(quán)人為清償，經(jīng)其受領(lǐng)者，“債之關(guān)系”消滅，亦系指狹義者而言。92頁 廣義債之關(guān)系，系指包括多數(shù)債權(quán)、債務(wù)之法律關(guān)系。“民法”第二編第二章所稱各種之“債”，即指此而言，買賣契約屬之。除上開出賣

11、人所負交付其物并移轉(zhuǎn)其所有權(quán)之義務(wù)（狹義債之關(guān)系）外，尚會發(fā)生買受人支付約定價金及受領(lǐng)標的物（第367 條）及支出費用償還（第375條）等義務(wù)。買受人依債之本質(zhì)支付價金時， 其債之關(guān)系（狹義）雖歸于消滅（第309條），但買賣契約（廣義債之關(guān)系）仍繼續(xù)存在，須俟各當事人均已履行基于買賣契約而生之一切義務(wù)時，此種廣義債之關(guān)系，始歸于消滅。 “民法”所稱債之關(guān)系，究屬狹義或廣義，應(yīng)就各個條文，依其規(guī)范功能決定之，自不待言。 （二）債之關(guān)系乃法律上之特別結(jié)合關(guān)系 在債之關(guān)系上，有二人或二人以上之當事人，其得享受給付之利益者，為債權(quán)人，其負有給付義務(wù)者，為債務(wù)人。又在債之關(guān)系上，有僅一方當事人負有給付義

12、務(wù)、而他方當事人享受權(quán)利者，例如贈與、侵權(quán)行為；有雙方當事人互有債權(quán)、互負債務(wù)者，就自己之給付而言，是為債務(wù)人，就他方之給付而言，則為債權(quán)人，例如買賣、租賃及雇傭等雙務(wù)契約。其主要特色在于一方當事人所以對他方當事人負有給付義務(wù)，旨在從他方當事人取得對待給付。然而，所應(yīng)特別強調(diào)的是，不論負給付義務(wù)者為一方當事人或雙方當事人，此種存在于特定人間之給付關(guān)系，構(gòu)成了法律上之特別結(jié)合關(guān)系（Sonderverbindungen）。 （注：參閱Larenz, S. 6.）在所謂之一時契約，如現(xiàn)物買賣、贈93頁 與等，給付之提出或債務(wù)之履行，一次即可完成，結(jié)合程度較弱。其結(jié)合程度較強者，乃所謂繼續(xù)性債之關(guān)系（

13、Dauerschuldverhtlnis），有略加說明之必要。（注：關(guān)于繼續(xù)性債之關(guān)系，參閱史尚寬：債法總論，第334、548頁；鄭玉波：民法債編總論，第34頁；德國文獻至為豐富， 主要者有：Beitzke, Nichtigkeit, AuflsungundUmgestaltungvon Dauerrechtsverhltnissen (1948);O. v.Gierke,DauerndeSchuldverhltnisse, IherJb. 64(1914)355ff; A. Hueck, Der Sukzessivlieferungsvertrag (1918); Wiese,Beendig

14、ung und Erfüllung von Dauerschuldverhltnissen,FSNipperdey (1965)837ff.此為一項值得從事專題研究之債法上重要問題。）繼續(xù)性債之關(guān)系者，指當事人所提出之給付不是一次即為完結(jié)，而是繼續(xù)的實現(xiàn)，雇傭、租賃、合伙、電力（瓦斯、啤酒或土雞）之供應(yīng)契約（Bezugsvertrge）均屬之。 此類契約之特色，在于其總給付之范圍系于應(yīng)為給付時間之長度，例如甲雇傭乙擔任工廠技師，乙在受雇傭期間，繼續(xù)提供勞務(wù)，甲繼續(xù)支付工資，債之內(nèi)容隨著時間之經(jīng)過而增加。因此給付總額自始確定（如出售千斤之米），分次于不同時間支付，或特定金錢（如購千斤之

15、米的價金）分期付款者，因僅涉及給付之方式，時間之因素對于給付之內(nèi)容及范圍，并無影響，非屬所謂繼續(xù)性債之關(guān)系。 在繼續(xù)性債之關(guān)系，當事人一方或雙方之給付范圍，既系依時間而定，則在時間上自須有所限界，一個在時間上不可解消之繼續(xù)性結(jié)合關(guān)系，勢將過份限制當事人之意思及參與交易者之活動自由。繼續(xù)性債之關(guān)系的存續(xù)期間，有自始約定者，有于經(jīng)過一段期間后，當事人合意使之消滅者，但其最值重視者， 乃終止契約， 即由當事人行使終止權(quán)（Kündigung），使繼續(xù)性契約關(guān)系向?qū)硐麥?。此種具有形成權(quán)性質(zhì)之終止權(quán)，多基于法律特別94頁 規(guī)定，其中以“民法”就各種契約而設(shè)之終止權(quán)（參閱第424條、第472條、

16、第484條第2項、第485條，第489條第1項等）、 勞工法規(guī)及“土地法”為保護經(jīng)濟上弱者而設(shè)之特別規(guī)定（參閱“工廠法”第26條以下、“土地法”第100條），最值注意。（注：參閱史尚寬：前揭書，第548頁；鄭玉波：前揭書，第370頁。） 租賃、雇傭、合伙等契約，基于其繼續(xù)性之結(jié)合關(guān)系，特別強調(diào)信賴基礎(chǔ)，要求當事人各盡其力實現(xiàn)債之目的，除給付義務(wù)外，尚發(fā)生各種附隨義務(wù)，以維護當事人之利益，信賴基礎(chǔ)一旦喪失，或因其他特殊事由難以期望當事人繼續(xù)維持此種結(jié)合關(guān)系時，法律自宜允許一方當事人終止契約。例如在雇傭契約，當事人之一方遇有重大事由，其雇傭契約，縱訂有期限，仍得于期限屆滿前終止之（第489條第1項

17、）；合伙縱定有存續(xù)期間，如合伙人有非可歸責(zé)于自己之重大事由，仍得聲明退伙（第686條）。 德國最高法院判例更從此類基于重大事由得終止契約之特別規(guī)定（參閱德國民法第626條、第601條第2項及第3項、第723條第1項第2款、第3款），導(dǎo)出了一般法律原則（Allgemeiner Rechtsgedan-ke），認為于長期繼續(xù)性之法律關(guān)系，其須當事人之協(xié)力及善意者，于具有重大事由時， 均得隨時終止契約（Kündigungaus wichtigem Grund），（注：RGZ 78, 389; 128, 16; 150, 199; BGHNJW 51, 836; BGHZ 9, 157, 1

18、61ff; 26, 171; 41, 104, 108; 50, 312, 314f; Larenz, S. 29.）實值參考。95頁 四、債之關(guān)系上之義務(wù)群 （一）給付義務(wù) 債權(quán)人基于債之關(guān)系，得向債務(wù)人請求給付（第199條第1項）。給付有為作為，例如支付價金、償還費用、返還所受之利益或損害賠償。不作為亦得為給付（第199條第3項），例如夜晚不彈奏鋼琴或不為特定營業(yè)之競爭；又當事人為眺望計，約定不于特定地點建筑者亦屬之，此種不作為義務(wù)，更得設(shè)定地役權(quán)而強化之（參閱第851條以下規(guī)定） 。價金之支付，物之使用及勞務(wù)之提供，在交易過程上均有一定之價格，故給付在原則上多具有財產(chǎn)價值，惟不以有財產(chǎn)價

19、格者為限（第199 條第2項）。當事人約定應(yīng)向他方“公開道歉”者，雖不具財產(chǎn)利益， 在債法上仍屬有效。又給付須屬確定，或可得確定，適于在法律上以訴主張，于必要時，尚得依強制手段實現(xiàn)之。因此約定贈與“某物”，或單純內(nèi)心之意望，均不適于作為給付義務(wù)及債之關(guān)系之客體。 給付具有雙重意義，有時指給付行為（Leistungsverhalten）而言，有時指給付效果 （Leistungserfolg） 而言。 （注： 參閱Wieacker,Leistungshandlungund Leistungserfolg im bürgerlichenSchuldrecht, Festschrift f&

20、#252;r Nipperdey , 1965, S. 753; Mü-nchkomm-Kramer§241 RdNr. 6，有簡要之說明，可供參考。） 于雇傭契約，受雇人所負擔者，為勞務(wù)之提供，是否因此使雇主事實上獲有財產(chǎn)利益，在所不問。因此甲受雇于乙，筑造河堤，只要盡其行為上之義務(wù)，即屬履行其給付義務(wù)，縱所筑之河堤于完成前被水沖毀，仍有報酬請求權(quán)。反之，承攬人必須完成約定之工96頁 作，始屬履行其給付義務(wù)，蓋既曰“承攬”，債務(wù)人自須能掌握其工作范疇，理應(yīng)承擔不能達成給付效果之危險性也。他如買賣（或租賃等）均以給付效果為內(nèi)容，故于赴償之債，出賣人于寄送標的物時，雖已完成其

21、給付行為，但該物于途中因意外事故滅失時，因未發(fā)生給付效果，出賣人仍未依債之本質(zhì)，清償其債務(wù)，僅因不可歸責(zé)之事由，致給付不能，免給付義務(wù)，但亦因此喪失對待給付請求權(quán)（第225條第1 項、 第266條）。至于何種行為及效果構(gòu)成給付之內(nèi)容，應(yīng)就各個債之關(guān)系，依其所欲達成之目的決定之，自不待言。（注：Esser-Schmidt, Schuldrecht, Allgemeiner Teil,Teilband , 1976, S. 35.） 給付義務(wù)可分為主給付義務(wù)及從給付義務(wù)?！艾F(xiàn)行民法”上債之關(guān)系乃建立在主給付義務(wù)（Hauptleistungspflicht）之上。 （注：關(guān)于此項分類，參閱Esser

22、-Schmidt,S.39; Müch Komm-Kramer§241 RdNr.17.）所謂主給付義務(wù)，系指債之關(guān)系所固有、必備， 并能決定債之關(guān)系（尤其是契約）類型之基本義務(wù)。例如于買賣契約，出賣人應(yīng)交付其物及移轉(zhuǎn)其所有權(quán)，買受人應(yīng)支付價金之義務(wù)；于租賃契約，出租人應(yīng)交付租賃物于承租人供使用收益，承租人應(yīng)支付租金之義務(wù)；于雇傭契約，受雇人應(yīng)于一定或不定之期限內(nèi)為他方服勞務(wù)，雇傭人應(yīng)給付報酬之義務(wù)，均屬所謂之主給付義務(wù)。就雙務(wù)契約而言，此類主給付義務(wù)，原則上均構(gòu)成所謂之對待給付義務(wù)（synallagmatische Pflicht），因此于他方當事人未為對待給付前，得拒絕

23、自己之給付（第264條第1項本文、 第265條），因可歸責(zé)于當事人之事由，致一方之給付一部或全部不能者，他方亦免為對待給付之義務(wù)（第266條）。97頁 從給付義務(wù)（Nebenleistungspflicht）云者， 系指主給付義務(wù)以外，債權(quán)人可獨立訴請履行，以完全滿足給付上利益之義務(wù)而言。從給付義務(wù)之發(fā)生基礎(chǔ)有三：（1）基于法律上之明文規(guī)定， 例如債權(quán)讓與人應(yīng)將證明債權(quán)之文件交付受讓人，并告以關(guān)于主張該債權(quán)所必要之一切情形（第296條，告知義務(wù)Auskunftspflicht）； 受任人應(yīng)將委任事務(wù)進行之狀況報告委任人，委任關(guān)系終止時， 應(yīng)明確報告其顛末 （第540條，報告義務(wù)），受任人因處理

24、委任事務(wù)，所收取之金錢、 物品及孳息，應(yīng)交付于委任人，受任人以自己名義為委任人取得之權(quán)利應(yīng)移轉(zhuǎn)于委任人（第541條，計算義務(wù)Rechnungspflicht）。（2）基于當事人之約定，例如甲出賣其經(jīng)營之企業(yè)與乙，約定甲應(yīng)提供全省經(jīng)銷商之名單。（3）基于誠實信用原則及補充之契約解釋， 以維護當事人之利益，例如名犬之出賣人應(yīng)交付其血統(tǒng)證明書；（注：Esser-Schmidt,S.39.） 提供土地與他人合建者，應(yīng)交付必要文件，以辦理建筑執(zhí)照（協(xié)力義務(wù)Mitwirkungspflicht）等是。 上述之給付義務(wù)（主給付義務(wù)或從給付義務(wù)），更可分為原給付義務(wù)（第一次義務(wù)）及次給付義務(wù)（第二次義務(wù)）。（

25、注：關(guān)于此項分類，參閱Larenz, S. 7; Emmerich, S. 305。關(guān)于第一次義務(wù)及第二次義務(wù)，洪遜欣先生作有如下之說明：“依義務(wù)之相互關(guān)系而區(qū)別時，義務(wù)復(fù)可分為第一次的義務(wù)與第二次的義務(wù)兩種。前者系原已存在，非待義務(wù)人之不履行而后始發(fā)生之義務(wù)。后者，系因第一次的義務(wù)不履行而發(fā)生之義務(wù)。例如原有義務(wù)，系第一次的義務(wù)；因債務(wù)不履行而發(fā)生之損害賠償義務(wù)，乃第二次的義務(wù)”（民法總則，第65頁）。）原給付義務(wù)（primre Leistungspflicht）者，指契約原定履行之義務(wù)。 例如名犬之出賣人所負交付其狗并移轉(zhuǎn)其所有權(quán)之義務(wù)（主給付義98頁 務(wù)）及交付該狗血統(tǒng)證書之義務(wù)（從給付

26、義務(wù)）。所謂次給付義務(wù)者（sekundre Leistungspflicht）， 指原給付義務(wù)于履行過程中因特殊事由演變而生之義務(wù)，其主要情形有二：（1 ）因原給付義務(wù)之給付不能，給付遲延或不完全給付而生之損害賠償義務(wù)。此種損害賠償義務(wù)有替代原給付義務(wù)者（如給付不能，第226條）， 亦有與原給付義務(wù)并存者（如給付遲延，第231條）。（2）契約解除之后所生回復(fù)原狀之義務(wù)（參閱第259條）。依目前學(xué)者通說， 次給付義務(wù)亦系根基于原來債之關(guān)系，債之關(guān)系的內(nèi)容雖因之而改變或擴張，但其同一性（Identit-t）仍維持不變。（注：Larenz, S. 7. 24.） （二）附隨義務(wù) 債之關(guān)系在其發(fā)展的過

27、程中，基于誠實信用原則，依其情事，尚會發(fā)生各種義務(wù)。例如：甲出租A屋給乙經(jīng)營面包店時，不應(yīng)再將相鄰之B屋租與他人，從事同一營業(yè)；電熱器之出賣人應(yīng)正確告知其使用上之安全事項。 關(guān)于此類義務(wù)， 德國學(xué)者有稱之為Schutzpflicht， （注：Hans Stoll, Die Lehre von Leistungsstrungen, 1936, S. 25f.S. 29f; Esser-Schmidt, S. 38.）有稱之為Nebenpflicht， （注：參閱Fikentscher, Schuldrecht,6 Aufl.1976,S.28ff,110f,234 ff.）有稱之為weitere

28、 Verhaltenspflicht。（注：Larenz, S.8.）臺灣地區(qū)學(xué)者，有稱之為附從義務(wù)，（注：參閱蔡章麟：“私法上誠實信用原則及其運用”，社會科學(xué)論叢第3輯， 第12頁。）有稱之為附隨義務(wù)，（注：史尚寬：債法總論，第329、335頁。）均屬Neben-pflicht之譯，后者99頁 較能表現(xiàn)其特征。本文采之，蓋此類義務(wù)，并非如給付義務(wù)之自始確定，而系隨著債之關(guān)系的發(fā)展，于個別情況要求當事人之一方有所作為或不作為，以維護相對人之利益，于任何債之關(guān)系（尤其是契約）均可發(fā)生，固不受特定債之關(guān)系類型之限制也。（注：采用附隨義務(wù)之另一理由，系避免附從義務(wù)與從義務(wù)發(fā)生混淆。依洪遜欣先生之說明

29、，義務(wù)可分為主義務(wù)及從義務(wù)兩種。前者系獨立存在之義務(wù)，后者則系從屬于主義務(wù)而存在之義務(wù)。例如普通債務(wù)為主義務(wù)，保證債務(wù)為從義務(wù)。從義務(wù)，因從屬于主義務(wù)而存在，故原則上與主義務(wù)并存共滅（民法總則第65頁）。） 關(guān)于附隨義務(wù)，以其是否得獨立訴請履行為標準，可分為獨立之附隨義務(wù)（selbstndige Nebenpflicht ）及非獨立之附隨義務(wù)（unselbstndige Nebenpflicht）。（注：關(guān)于附隨義務(wù)之分類，參閱史尚寬：債法總論，第329頁；Soergel-Siebert-Knopp， §242RdNr. 100f.）所謂獨立之附隨義務(wù)， 系指前述之從給付義務(wù)。（注：

30、關(guān)于selbstndige Nebenpflicht與Nebenleistungspflicht 之意義，參閱Erman-Sirp§242. Nr. 53f.）關(guān)于非獨立之附隨義務(wù)， 依其功能而言，可別為二類： （1）輔助實現(xiàn)債權(quán)人之給付利益。如瓷器之出賣人應(yīng)妥為包裝，使買受人得安全攜回或寄送他處（對給付標的之照顧義務(wù)， ObhutsundFürsorgepflicht），土地之出賣人應(yīng)告知買受人關(guān)于政府最近對該地使用期限之新規(guī)定（說明義務(wù)Aufklrungspflicht）， 受雇傭設(shè)計電腦之工程師不得泄漏開發(fā)中機件之秘密（忠實義務(wù)Treupflicht），牛肉面店之出租

31、人不得于對街再行開店從事營業(yè)競爭（不作為義務(wù)Unt-erlassungspflicht）100頁 等。 （2）避免侵害債權(quán)人之人身或財產(chǎn)上利益（所謂之保持利益Erha-ltungsinteresse）。如油漆工人應(yīng)注意不要污損定作人之地毯， 裁縫師于為顧客試穿衣服之際應(yīng)避免以不潔之針頭觸及顧客手術(shù)傷口，醫(yī)師于闌尾炎手術(shù)后應(yīng)避免遺留手術(shù)刀于病者之體內(nèi)。此類義務(wù)，德國學(xué)者統(tǒng)稱為Schutzflicht（保護義務(wù)），論其性質(zhì)，實與侵權(quán)行為法上之交易安全義務(wù)（Verkehrssicherungspflicht）同其性質(zhì)， 與給付義務(wù)之關(guān)連較為疏遠。惟債之關(guān)系系屬一種法律上之特別結(jié)合關(guān)系，已如上述，當事

32、人因社會接觸（sozialer Kontakt）而進入彼此可影響之范圍，依誠實信用原則，自應(yīng)善盡交易上之必要注意，以保護相對人人身及財產(chǎn)上之利益。 債之關(guān)系為一種發(fā)展性之過程，故前述之附隨義務(wù)（尤其是保護義務(wù)）于各個階段均可發(fā)生。其于締約過程中發(fā)生者，學(xué)說上稱為先契約義務(wù)（vorvertragliche Pflicht），違反此項義務(wù)時， 應(yīng)成立締約上過失（culpa in contrahendo）。（注：參閱拙著：“締約上之過失”，民法學(xué)說與判例研究第1冊。）第247條所謂“契約因以不能之給付為標的而無效者，當事人于締約時知其不能或可得而知者，對于非因過失而信契約為有效致受損害之他方當事人，

33、負賠償責(zé)任。”此系“現(xiàn)行民法”關(guān)于締約上過失之基本規(guī)定。例如：甲因過失而不知其出賣與乙之房屋。于訂約前已毀于火時，對乙所支出之代書或登記費用，應(yīng)負賠償責(zé)任。梅仲協(xié)先生更進一步認為：當事人所欲訂立之契約，其必要之點不合意時，契約固屬不能成立，但當事人一方，因可歸責(zé)于自己之事由，使事實不克臻于明了，致引起他方當事人101頁 之誤解，釀成不合意者，則應(yīng)負契約過失（culpa in contrahendo）之責(zé)任，該他方當事人因契約不成立而蒙受損害時，得請求相對人賠償其消極利益。（注：梅仲協(xié)：民法要義，第93頁；并請參閱史尚寬：債法總論，第335頁。）關(guān)于締約上過失，立法例有設(shè)明文者， （注：希臘民法

34、第197條，其全文及說明參閱拙著：“締約上之過失”，民法學(xué)說與判例研究第1冊。）德國之判例學(xué)說歷100余年之發(fā)展已形成龐雜之制度，（注：Larenz, S. 92f, 94f.）如何建立較完整之理論體系，厘定其適用范圍，系民法學(xué)一項重要研究課題。 在契約成立后之履行期間，當事人之接觸益為密切，更須盡其注意，避免侵害相對人之人身或財產(chǎn)上利益。違反此項義務(wù)時，應(yīng)成立所謂之不完全給付（積極侵害債權(quán)positive Forderungsverletzung）。 上開醫(yī)生開刀后遺留手術(shù)刀于病者體內(nèi)，裁縫師試穿衣服之際以不潔之針頭觸及顧客手術(shù)傷口，均屬之。其他如書籍返還人未告知貸與人以其書曾經(jīng)患腥紅熱病者

35、之手、致貸與人感染其疾，機器之出賣人誤告買受人以使用方法、致發(fā)生爆破。（注：此二例采自史尚寬：債法總論，第400頁。）于諸此情形， 債務(wù)人應(yīng)依債務(wù)不履行之規(guī)定負賠償責(zé)任（參閱第227條）。（注：參閱拙著：“不完全給付之基本理論”， 民法學(xué)說與判例研究第3冊。）應(yīng)附帶說明的是， 德國之判例學(xué)說已更進而將此種附隨性之保護義務(wù)擴張及于債權(quán)人對其禍福具有利害關(guān)系之第三人， 而創(chuàng)設(shè)了所謂之“附保護第三人作用之契約”（Vertrag mitSchutzwirkung für Dritte）。 例如房屋之出租人未告知其洗衣機嚴重漏電者，承租人之父母、子女或傭人之身體健康因觸電遭受損害者，亦得依債務(wù)

36、不履行之規(guī)102頁 定請求損害賠償。（注：參閱拙著：“契約關(guān)系對第三人之保護效力”，民法學(xué)說與判例研究第2冊。） 又在契約關(guān)系消滅后，當事人亦負有某種作為或不作為義務(wù)，德國學(xué)說上稱為后契約義務(wù)（nachvertragliche Pflicht）。（注：Esser-Schmidt, S. 41; Larenz, S. 118f. 220f. ）例如：離職后之受雇人得請求雇主開具服務(wù)證明書，受雇人于離職后仍不得泄漏任職期間所得之營業(yè)機密，房屋之出租人于租賃關(guān)系消滅后應(yīng)容許承租人于門前適當?shù)胤綉覓爝w移啟事。 違反此等義務(wù)時， 得成立所謂之culpa post pa-ctum perftum（暫譯為契

37、約終了后過失），應(yīng)依債務(wù)不履行之規(guī)定，負損害賠償責(zé)任。（注：最近德國學(xué)者對于此種所謂后契約義務(wù)之論述甚多。 參閱Strtz,ber sogenannte NachwirkungendesSchuldverhltnisses. FestschriftfürBosch,1976, S. 999;von Bar,"Nachwirkende" Vertragspflichten,AcP 179,452.） 上述于締約過程中、履行期間及契約終了后所生之保護義務(wù)，旨在維護相對人之人身或財產(chǎn)上利益，系脫離契約而獨立，不以契約之存在為前提（Vertragsunabhngigkei

38、t der schutzpflichten）。 依德國之通說，積極侵害債權(quán)（不完全給付）之責(zé)任，不因契約無效或撤銷而受影響，例如甲出賣某書給乙，未告知該書曾經(jīng)患腥紅熱病者之手者，乙因受詐欺而撤銷該買賣契約時，就其感染該疾所受身體或健康之損害，仍得依債務(wù)不履行之規(guī)定，請求損害賠償。（注：參閱Canaris, Ansprüche wegen"Positiver Vertragsverletzung"und"Schutzwirkungfür Dritte" bei nichtigen Vertrgen, JZ 1965, 475.）締約上過

39、失、不完全給付、附保護第三人作用契約等，均系以保護義務(wù)為內(nèi)容，構(gòu)成了所謂“無原給付義務(wù)之法定債之關(guān)系”（gesetzliche Schul-dverhltnisse103頁 ohne primre Leistungspflicht），（注：Larenz, S. 93f. ）在德國法上已具有習(xí)慣法上之效力。最近學(xué)者更致力于為此等獨立于契約之外，結(jié)構(gòu)上相同，以誠實信用原則為其實體法依據(jù)之三種制度，探尋共同之理論基礎(chǔ)，建立統(tǒng)一之法定債之關(guān)系（eineinheitlichesgesetzliches Schuldverhltnis），在比較法學(xué)研究上實值重視。（注：參閱MünchKomm-K

40、ramer, Einleitung RdNr. 73f. Franziska-Sophie EvansvonKrebek, Nichterfüllungsregeln auchbeiweiteren Verhaltens-oderSorgfaltspflichtverletzungen,AcP179, 85.） （三）不真正義務(wù) 債之關(guān)系除給付義務(wù)及附隨義務(wù)外，尚有所謂之Obliegenheiten（暫譯為不真正義務(wù)）。 Obliegenheiten 為一種強度較弱之義務(wù)（Pflichte geringerer Intensitt）， 其主要特征在于相對人通常不得請求履行，而其違反亦

41、不發(fā)生損害賠償責(zé)任，僅使負擔此義務(wù)者遭受權(quán)利減損或喪失不利益而已。 （注：參閱ReimerSchmidt,DieObliegenheiten, 1953; Larenz, S. 316, 326, 430f.）此種不真正義務(wù)，在“保險法”上最為常見，“民法”上亦有之，茲舉二例說明之： 第217條規(guī)定：“損害之發(fā)生或擴大，被害人與有過失者， 法院得減輕賠償金額或免除之，重大之損害原因，為債務(wù)人所不及知，而被害人不預(yù)促其注意或怠于避免或減少損害者，為與有過失?！北缓θ怂`反者，系對自己利益之維護照顧義務(wù)（不真正義務(wù)），成立所謂對自己之過失（Verschulden gegen sich selbst

42、）。1981年臺上字第375號判決謂：“第217條所謂損害之104頁 發(fā)生或擴大，被害人與有過失云者，系指被害人茍能盡善良管理人之注意，即得避免損害之發(fā)生或擴大，乃竟不注意，致有損害之發(fā)生或擴大之情形而言，是與固有意義之過失，以違反法律上注意義務(wù)為要件者，尚屬有間。”亦同此見解，蓋被害人在法律上雖未負有不損害自己權(quán)益之義務(wù)，但既因自己之疏懈造成損害之發(fā)生或擴大，與有責(zé)任，依公平原則，自應(yīng)依其程度忍受減免賠償額之不利益也。（注：關(guān)于與有過失之基本理論， 詳閱黃金明：“與有過失之研究”， 臺大法律學(xué)研究所1972年度碩士論文。） 又依第262條規(guī)定，有解除權(quán)人因可歸責(zé)于自己之事由， 致其所受領(lǐng)之給

43、付物有毀損滅失，或其他情形不能返還者，解除權(quán)消滅。本條所謂可歸責(zé)之事由（故意或過失），亦屬違反不真正義務(wù)。蓋解除權(quán)人于因故意或過失致其所領(lǐng)之給付物不能返還時，解除權(quán)或尚未發(fā)生，或雖已發(fā)生但無從知之，難以計及法律上返還義務(wù)之存在也。惟解除契約之基本目的在于回復(fù)原狀，今解除權(quán)人本身既不能返還其所受領(lǐng)之給付，理應(yīng)承受解除權(quán)消滅之不利益。 據(jù)上所述，可知當事人為締結(jié)契約而接觸，在履行給付義務(wù)過程中，甚至于契約關(guān)系終了后，得發(fā)生各種義務(wù)，組成了義務(wù)體系（Pflichtsystem），以主給付義務(wù)為核心，由近而遠， 漸次發(fā)展產(chǎn)生從給付義務(wù)以及以保全給付利益為目的及維護相對人人身及財產(chǎn)為目的之附隨義務(wù)?！艾F(xiàn)

44、行民法”系以主給付義務(wù)為規(guī)律對象，其他義務(wù)之形成，多賴判例學(xué)說，發(fā)展過程至為漫長曲折，名稱猶未統(tǒng)一，界限難定（如從給付義務(wù)與附屬義105頁 務(wù)），（注：Fikentscher, S. 28. ）尤其是何種附隨義務(wù)具有獨立訴請履行性（Klagbarkeit），仍未獲澄清。（注：Thiele, Leistungsstrung und Schutzpflichtverletzung, JZ 1967, 649. ）本文之論述僅可視為綱要，仍待補充。為便于觀察，試為初步歸類如下，以供參考： 附圖： 五、債權(quán)之本質(zhì)與債之關(guān)系的相對性 （一）債權(quán)之本質(zhì) 基于廣義債之關(guān)系得產(chǎn)生一個或數(shù)個個別給付關(guān)系（狹義1

45、06頁 債之關(guān)系），此種個別給付關(guān)系，自得請求特定給付行為之當事人觀之，是為債權(quán)，前已論及，例如買受人得向出賣人請求交付其物并移轉(zhuǎn)該物之所有權(quán)（第348條第1項）。此種債權(quán)之本質(zhì)何在，系債之關(guān)系結(jié)構(gòu)分析的重要課題。 首應(yīng)說明者，系債權(quán)非屬支配權(quán)（Herrschaftsrecht）。所謂支配權(quán)者，指得直接對其客體予以作用，并排除他人干涉之權(quán)利。故支配權(quán)之賦予具有雙重性：一為將某特定客體歸于權(quán)利人支配，以其意思作為支配該客體之準據(jù)；一為因此種支配所具有之排他性。物權(quán)（尤其是所有權(quán)）為典型之支配權(quán)，所有人于法令限制之范圍內(nèi)，得自由使用、收益、處分其所有物，并排除他人之干涉（第765條）。債權(quán)所賦予者

46、，非屬直接之支配，不是對債務(wù)人人身之支配，不是對債務(wù)人行為（給付行為）之支配，也不是對債務(wù)人應(yīng)為給付客體之支配。茲分述之： 債權(quán)不是對債務(wù)人人身支配之權(quán)利，否則將違反作為債法基礎(chǔ)之自由與平等原則。債務(wù)人固負有給付之義務(wù)，基此“當為”而受有拘束，但絕不因此成為相對人支配之客體，債權(quán)人不得直接強制債務(wù)人提出其給付。在法院判決之后，債權(quán)人雖得依“強制執(zhí)行法”之規(guī)定，使債務(wù)人滿足其給付上利益，但此項法律上強制，系債務(wù)人不履行之結(jié)果，債務(wù)人乃是處于法律之力之下，并非受制于債權(quán)人之直接支配及恣意。 又債權(quán)亦未賦予債權(quán)人對債務(wù)人給付行為之支配。德國法儒薩維尼曾認為債權(quán)系存在于債務(wù)人人身之支配，但其所支配者，

47、不是債務(wù)人人身全部，而是存在于個別給付行為，并強調(diào)此種個別行為得由人格者分離，而使之屈服于他人意思之下。目前采此見解者，尚有其人。惟依吾人所信，行為是人格之直接表現(xiàn)，不是人格之產(chǎn)物，不能將之由人格本身分離，予以物體107頁 化，使之成為他人直接支配之客體。誠然，債權(quán)人得告知債務(wù)人其負有債務(wù)，喚醒其履行債務(wù)之意識，并使其明了不履行之結(jié)果，債權(quán)人僅得經(jīng)由此種方法對債務(wù)人之意思加以影響。人之行為系以自由為其存在基礎(chǔ)，自由實不可能成為他人支配之客體。（注：以上參照Larenz,S.12.） 給付之標的，有為物之交付者，此際債權(quán)人對于該給付標的，亦無支配權(quán)可言。例如：甲出賣某家用電腦與乙，尚未依物權(quán)法之

48、規(guī)定移轉(zhuǎn)其所有權(quán)時（參閱第761條），債權(quán)人乙尚非該電腦之所有人， 不得直接支配該物，排除第三人之干涉。 債權(quán)非屬支配權(quán)，已如前述，然則，其本質(zhì)果何在乎？依吾人之見解，債權(quán)系屬債權(quán)人對債務(wù)人之“當為要求”（Sollenauforderung ），易言之，即債權(quán)人得向債務(wù)人請求給付并保有債務(wù)人所為給付之權(quán)利。權(quán)利之基本思想，在于將某種利益在法律上歸屬某人，所有權(quán)者，乃以對物之支配歸屬于某權(quán)利主體，使其于法令限制之范圍內(nèi)得自由使用、收益、處分其所有物，并排除他人之干涉。債權(quán)者，乃將債務(wù)人之給付歸屬于債權(quán)人，使其得受領(lǐng)債務(wù)人之給付，因此債權(quán)人亦得向債務(wù)人請求給付。（注：Larenz, S. 16.）

49、誠如洪遜欣先生所云，債權(quán)之本質(zhì)的內(nèi)容，乃有效地受領(lǐng)債務(wù)人之給付，債權(quán)人得向債務(wù)人請求其給付，僅系其受領(lǐng)權(quán)之附隨的作用而已。（注：洪遜欣：民法總則，第55頁。）108頁 （二）債權(quán)之相對性 如上所述，債權(quán)人得向債務(wù)人請求給付，債務(wù)人之給付義務(wù)及債權(quán)人之權(quán)利，乃同一法律上給付關(guān)系之兩面。此種僅特定債權(quán)人得向特定債務(wù)人請求給付之法律關(guān)系，學(xué)說上稱為債權(quán)之相對性（Relativit t des Forderungsrechts），與物權(quán)所具有得對抗一般不特定人之絕對性（Absolutheit）不同。債權(quán)之相對性及物權(quán)之絕對性， 系民法上基本概念，（注：參閱洪遜欣：前揭書，第61頁；Esser-Schm

50、idt, S.34; Medicus, S. 12; MünchKomm-Kramer, Einleitung RdNr. 14f.）應(yīng)予明辨，茲舉二例說明之： 1.甲有某名貴蘭花，出賣于乙，于約定交付期日前夕，因照顧失周被丙所盜，數(shù)日后乙于丙處發(fā)現(xiàn)之。 于此案例，當事人間法律關(guān)系，可分三點言之：（1 ）甲將蘭花出賣于乙，因迄未依物權(quán)法之規(guī)定移轉(zhuǎn)其所有權(quán)（第761條）， 甲仍為該蘭花之所有人，今被丙所盜，仍得本于其所有權(quán)向無權(quán)占有人丙請求返還其物（第767條）。（2）甲將蘭花出賣于乙，負有交付該物及移轉(zhuǎn)其所有權(quán)之義務(wù)（第348條）， 今該蘭花于約定交付期日前夕因照顧失周被盜，系因可歸

51、責(zé)于債務(wù)人之事由，致于期限屆至?xí)r未能給付，應(yīng)負遲延責(zé)任，債權(quán)人乙得請求賠償因遲延而生之損害（第231條， 并參閱第254條）。（3）應(yīng)特別討論者，系乙對丙得主張之權(quán)利。如前所述，乙基于債之關(guān)系，僅得向甲請求交付蘭花及移轉(zhuǎn)其所有權(quán)，但對于該給付標的（蘭花）并無支配之權(quán)利，不具有對抗一般人之效力，故乙不得對丙主張返還其物。惟所應(yīng)注意的是，設(shè)甲109頁 怠于行使其對丙之所有物返還請求權(quán)時，乙為保全債權(quán)，得以自己之名義，行使其權(quán)利（第242條）。 2.甲有某地，出賣于乙，其后復(fù)以高價出賣于知情之丙，并即辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記（第758條）。 于此案例，前買受人乙對于給付標的物（土地）無支配之權(quán)利，故不得向

52、后買受人丙請求返還其物，僅能依債務(wù)不履行之規(guī)定向甲請求損害賠償（參閱第226條）。（注：關(guān)于此所涉及之問題， 參閱拙著：“二重買賣”，載于本書。）不動產(chǎn)所有權(quán)（或其他不動產(chǎn)權(quán)利）之買受人為避免發(fā)生此項結(jié)果，以維護自己之權(quán)益，得于土地登記簿為預(yù)告登記。此項預(yù)告登記未涂銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對于其所登記之請求權(quán)有妨礙者無效（參閱“土地法”第79條之一），故債權(quán)得因此項預(yù)告登記而獲得保全。又應(yīng)注意的是，第415 條規(guī)定：“出租人于租賃物交付后，縱將其所有權(quán)讓與第三人，其租賃契約對于受讓人仍繼續(xù)存在。”按租賃契約系債權(quán)關(guān)系，僅有對人之關(guān)系，存在于承租人于出租人之間，今依上開規(guī)定，租賃權(quán)（

53、債權(quán)）對于第三人亦生效力（所謂租賃權(quán)之物權(quán)化），（注：參閱史尚寬：債法各論， 第209頁；鄭玉波：民法債編各論，第199頁。 又關(guān)于債權(quán)物權(quán)法之基本理論及各種可能類型，參閱Dulckeit,Verdinglichung obligatorisch-er Rechte,1951; Canaris,Verdinglichung obligatorischer Rechte,Festschriftfür Flume, 1978, S. 371.）乃為保護承租人而創(chuàng)設(shè)。由是亦知，債權(quán)相對性系民法之基本原則，非法有明文，特設(shè)例外，原不具對抗一般第三人之效力也。 （三）第三人對債權(quán)之侵害 于上述

54、二例，丙偷甲之蘭花，甲因而給付遲延，致其債權(quán)110頁 人乙受有損害，丙受讓甲屋之所有權(quán)，甲因而給付不能，亦致其債權(quán)人乙受有損害，因此乃發(fā)生一項民法上之基本問題，即乙得否以其債權(quán)受有侵害，依侵權(quán)行為法之規(guī)定，向丙請求損害賠償。（注：關(guān)于此項問題之基本文獻，參閱莊春山：“侵害他人債權(quán)之研究”，臺大法律學(xué)研究所1976年度碩士論文。） 對此問題，首應(yīng)檢討者，系第184條第1項前段所稱：“因故意或過失不法侵害他人之權(quán)利者，負損害賠償責(zé)任”，其所稱權(quán)利，除絕對權(quán)（如物權(quán)、人格權(quán)）外，是否尚包括債權(quán)。關(guān)于此點，雖學(xué)者有采肯定說，認為任何權(quán)利，既受法律之保護，當不容任何人侵害，物權(quán)當然，債權(quán)又何獨不然，故債

55、權(quán)亦得為侵權(quán)行為之客體。（注：王伯琦：前揭書，第73頁；洪文瀾：“民法”債編通則釋義，第127頁。 ）惟依吾人所信，應(yīng)以否定說為是。蓋如前所述，債權(quán)云者，系指特定人得向特定人請求特定行為之權(quán)利，既不具對抗一般第三人之效力，第三人對之并不負義務(wù)，自無侵害之可能也。于此項理論中，實寓有一項基本價值判斷，旨在適當維護第三人活動之自由，不致因故意或過失侵害債務(wù)人或給付標的，即應(yīng)對債權(quán)人負損害賠償責(zé)任。例如A駕車不慎， 撞傷某正受雇于B歌廳作個人秀之歌星C時，對C 身體健康所受之損害（財產(chǎn)上損害或非財產(chǎn)上損害），固應(yīng)負賠償責(zé)任（參閱第184條第1項前段、第213條以下、第193條、第195條），但對B歌

56、廳因輟演所受之損失，則不必負賠償責(zé)任，否則A之責(zé)任范圍，將漫無邊際，誠非妥適。 準此以言，在上舉丙偷甲之已出售于乙蘭花之例，乙不得依第184條第1項前段規(guī)定向丙請求損害賠償，僅能向其債務(wù)人甲主張給付遲延之權(quán)利，111頁 或依第242條之規(guī)定，行使代位權(quán)。又在二重買賣之例， 前買受人亦不得依第184條第1項前段規(guī)定向受讓該屋所有權(quán)之后買受人請求損害賠償，僅能向出賣人主張給付不能之權(quán)利。 否定債權(quán)系屬第184條第1項前段所稱之“權(quán)利”，并非表示債權(quán)根本不受侵權(quán)行為法之保護。第184條第1項后段規(guī)定，故意以背于善良風(fēng)俗之方法，加損害于他人者，亦負損害賠償責(zé)任。其所謂加損害于“他人”，泛指一切權(quán)益，債權(quán)亦包括在內(nèi)，自可依此規(guī)定，受到必要適當?shù)木葷?。（注：梅仲協(xié)：前揭書，第139頁， 并請參閱史尚寬：債法總論，第138頁。依德國通說，侵害他人債權(quán)， 原則上亦應(yīng)適用德國民法第826條（相當“臺灣現(xiàn)行民法”第184條第1項后段）。參閱Esser-Schmidt, S. 35; Fikentscher, S. 633; Larenz, S.15;Krasser