中小型企業(yè)經(jīng)營中的法律風(fēng)險及防范

1、中小型企業(yè)經(jīng)營中的法律風(fēng)險 及防范中小型企業(yè)經(jīng)營中的法律風(fēng)險及防范企業(yè)法律風(fēng)險是指企業(yè)在設(shè)立、變更、經(jīng)營、解散過程中因法律 調(diào)整其行為而產(chǎn)生的遭受損害的可能性。本文通過對中小型企業(yè)經(jīng)營 中存在的法律風(fēng)險的分析，提出防范企業(yè)經(jīng)營法律風(fēng)險的方法。正在全面轉(zhuǎn)型的中國經(jīng)濟(jì)體制與經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式，為我國的中小企 業(yè)創(chuàng)造了更大的發(fā)展機(jī)遇和廣闊的市場舞臺，同時，也使中小企業(yè)面 臨更大挑戰(zhàn)和風(fēng)險，法律風(fēng)險便是其主要的風(fēng)險之一。企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng) 營與管理過程中，法律關(guān)系與法律行為一直貫穿始終，在我國社會主 義市場經(jīng)濟(jì)體制全面轉(zhuǎn)型的過程中，企業(yè)面臨著更大的發(fā)展機(jī)遇和更 嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，如何規(guī)范對外經(jīng)濟(jì)行為，提高經(jīng)濟(jì)效益，防止

2、不必要的 經(jīng)濟(jì)損失，成為中小企業(yè)發(fā)展過程中一項十分重要的課題。對此，筆 者借用自己從事十余年律師工作經(jīng)驗，簡要的對企業(yè)常見的法律風(fēng)險 及風(fēng)險的防范做簡要的論述。一、企業(yè)法律風(fēng)險概念特點以及我國中小企業(yè)法律風(fēng)險投入現(xiàn)狀。中小型企業(yè)法律風(fēng)險的概念。談到法律風(fēng)險的預(yù)防及防范，首先必須明白什么是法律風(fēng)險。目 前在法學(xué)界，專家學(xué)者對法律風(fēng)險的概念有不同的表述和理解。國 有企業(yè)法律顧問管理辦法第一次正式提出了 “企業(yè)法律風(fēng)險”的概 念。并將“企業(yè)法律風(fēng)險”表述為是指“在法律實施過程中，由于行 為人做出的具體法律行為不規(guī)范而導(dǎo)致的，與企業(yè)所期望達(dá)到的目標(biāo) 相違背的法律不利后果發(fā)生的可能性” O筆者認(rèn)為“企業(yè)

3、法律風(fēng)險” 通俗的講就是指企業(yè)在設(shè)立、變更、經(jīng)營、解散過程中因法律調(diào)整其 行為而產(chǎn)生的遭受損害的可能性。(-)企業(yè)法律風(fēng)險具有如下特點：1、客觀性。企業(yè)做為市場經(jīng)濟(jì)的基本主體，從設(shè)立至解散，一直 處在法律的調(diào)整之中。如果違反了法律的規(guī)定，就要承擔(dān)相應(yīng)的法律 責(zé)任。盡管看不見、摸不到，但是卻能感受到它的存在。因此企業(yè)法 律風(fēng)險具有較強(qiáng)的客觀性。正視法律風(fēng)險的客觀性，及時地采取預(yù)防 措施，可以有效地減少法律風(fēng)險。2、連鎖性。企業(yè)經(jīng)營中遇到的法律問題，無論涉及到的數(shù)額大小, 一旦發(fā)生，引起的關(guān)注面將會非常廣泛。對企業(yè)的經(jīng)營和發(fā)展都會引 起直接或間接的影響，因此企業(yè)經(jīng)營過程中的法律風(fēng)險又具有一定的 連

4、鎖性。3、專業(yè)性。企業(yè)遇到的法律糾紛不同于一般的法律糾紛.普通的法律糾紛與日常生活非常密切，律師在了解案情時比較容易。企業(yè)是 專門從事生產(chǎn)經(jīng)營活動而營利的社會組織，很多法律問題與技術(shù)問題 結(jié)合在一起，如建設(shè)工程施工合同糾紛中會遇到大量的土地勘察、工 程造價等技術(shù)問題。因此企業(yè)法律問題具有明顯的專業(yè)性，在處理時最好是由企業(yè)法務(wù)人員、技術(shù)人員和顧問律師配合或者由專業(yè)型的律 師來完成。（三）、我中小型企業(yè)法律風(fēng)險的投入現(xiàn)狀。目前，我國中小企業(yè)對于日常法律事務(wù)開展情況整體上不容樂觀, 特別是我國中小企業(yè)法律風(fēng)險管理在投入上更是嚴(yán)重不足。據(jù)有關(guān)資 料介紹：美國企業(yè)支出的平均法律風(fēng)險管理費用占全企業(yè)收入的

5、1%, 而中國企業(yè)實際投入只有0.02%,兩者相差50倍。這意味著大多數(shù)中 國企業(yè)的法律風(fēng)險預(yù)防能力很弱，因法律風(fēng)險而遭受損失的可能性更 高。隨著中國入世時間的推移，再加上近幾年金融危機(jī)的影響，我國 中小型企業(yè)面臨的法律風(fēng)險將不斷增加，呈快速上升趨勢。有專家預(yù) 言在隨后的幾年內(nèi)我國國內(nèi)會有更多的企業(yè)因法律風(fēng)險問題而遭受嚴(yán) 重的損失。二、企業(yè)經(jīng)營中遇到的法律風(fēng)險的種類企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營中會遇到形形色色的風(fēng)險，為了便于說明問題， 有必要對法律風(fēng)險做一下分類按照不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，可以對法律風(fēng)險 做如下分類：（一）、按照風(fēng)險產(chǎn)生的對象劃分，可以分為與客戶之間的風(fēng)險、 與員工之間的風(fēng)險、與股東之間的風(fēng)險。與客

6、戶之間的法律問題主要 涉及合同法的規(guī)定，包括在合同的簽訂、履行、變更、終止中存在的 法律風(fēng)險。與員工之間的法律問題主要涉及勞動法的規(guī)定，包括勞動 規(guī)章制度的制定及執(zhí)行、勞動糾紛的調(diào)解、勞動合同的簽訂、競業(yè)禁 止協(xié)議的簽訂等。與股東的法律問題主要涉及公司法的規(guī)定，包括公 司章程的制定，公司的設(shè)立、變更、解散、股東知情權(quán)等法律事務(wù).（二）、按照風(fēng)險產(chǎn)生的時間劃分，可以分為公司設(shè)立、經(jīng)營、解散中的風(fēng)險。公司設(shè)立時的法律風(fēng)險主要有出資不到位；公司章程存 在漏洞；董事會股東會監(jiān)事會職權(quán)劃分不清導(dǎo)致公司出現(xiàn)僵局等，公 司經(jīng)營中的法律風(fēng)險主要有合同存在漏洞發(fā)生糾紛；勞動規(guī)章制度不 嚴(yán)密或違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定

7、而在勞動仲裁中敗訴；未采取足夠的措 施保守商業(yè)秘密導(dǎo)致商業(yè)秘密泄露等。公司解散時的法律風(fēng)險主要有 解散程序不合法被法院宣告無效；在清算過程中侵害債權(quán)人的權(quán)利而 被起訴等。（三人 按照法律風(fēng)險的性質(zhì)可以分為刑事法律風(fēng)險、民事法律風(fēng)險、行政法律風(fēng)險。我國刑法第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪中 規(guī)定了 91個經(jīng)濟(jì)犯罪的罪名,企業(yè)在經(jīng)營過程中違反以上強(qiáng)制性規(guī)定,如果情節(jié)嚴(yán)重，達(dá)到刑法中規(guī)定的定罪標(biāo)準(zhǔn)的，都有可能被追究刑事 責(zé)任。民事法律風(fēng)險主要包括合同糾紛、知識產(chǎn)權(quán)糾紛、股權(quán)糾紛等。行政法律風(fēng)險根據(jù)不同的行業(yè)有很大的差別，如房地產(chǎn)企業(yè)在開發(fā)房 地產(chǎn)時手續(xù)不齊有可能導(dǎo)致行政處罰；食品行業(yè)因銷售的產(chǎn)品質(zhì)量

8、不 合格而導(dǎo)致產(chǎn)品被沒收銷毀；物流行業(yè)因未繳納養(yǎng)路費而被交通管理 部門處罰等。三、企業(yè)最常見的法律風(fēng)險表現(xiàn)形式企業(yè)法律風(fēng)險可能來自法律環(huán)境因素，包括立法不完備，執(zhí)法不 公正，合同相對人失信違約，欺詐等。也可能來自企業(yè)自身法律意識 淡薄，對法律環(huán)境認(rèn)知不夠，經(jīng)營決策不考慮法律因素，甚至故意違 法經(jīng)營等。相比之下，企業(yè)自身原因引起的風(fēng)險比例較高，主要原因 是目前我國中小企業(yè)法律意識和依法治企的能力還相當(dāng)欠缺。在諸多 的企業(yè)法律風(fēng)險中，常見的法律風(fēng)險表現(xiàn)為以下幾種:（一）、企業(yè)設(shè)立中的法律風(fēng)險企業(yè)是指有一定生產(chǎn)要素所構(gòu)成，具有獨立財產(chǎn)，實行自主經(jīng)營, 獨立核算，以營利為目的的經(jīng)濟(jì)組織。在設(shè)立企業(yè)的過

9、程中，企業(yè)的 發(fā)起人是否對擬設(shè)立的企業(yè)進(jìn)行充分的法律設(shè)計，是否對企業(yè)設(shè)立過 程有了充分的認(rèn)識和計劃，是否完全履行了設(shè)立企業(yè)的義務(wù)，以及發(fā) 起人本人是否具有相應(yīng)的法律資格，這些都直接關(guān)系到擬設(shè)立企業(yè)能 否合法設(shè)立、規(guī)范經(jīng)營。（二）、企業(yè)合同行為中的法律風(fēng)險合同是地位平等的當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的 協(xié)議。合同一旦簽訂，就具有法律效力。但是，合同是由各合同相對 方訂立、履行的，不可能完美無缺，因此就會有人利用合同，將合同 中的漏洞變成危險的陷阱。在合同訂立、生效、履行、變更和轉(zhuǎn)讓、 終止及違約責(zé)任的確定過程中，合同一方或多方利益損害或損失的可 能性，就是合同行為中的法律風(fēng)險。（三）、

10、企業(yè)并購、融資操作中的法律風(fēng)險企業(yè)并購涉及公司法、稅法、知識產(chǎn)權(quán)法等多個法律部門，操作 程序復(fù)雜，產(chǎn)生法律風(fēng)險的可能性較高。中小企業(yè)在其發(fā)展過程中還 會經(jīng)常面臨融資困難，既難以通過銀行貸款方式獲得融資，又難以達(dá) 到通過資本市場融資的高門檻。企業(yè)在缺乏正規(guī)、有效融資渠道的情 況下，往往通過民間借貸、集資、違規(guī)借貸等方式籌資。有的企業(yè)甚 至靠拖欠貸款來獲得經(jīng)營所需資金，這就必然形成法律風(fēng)險。有的企 業(yè)甚至為了融資而借高利貸，一旦遇到資金周轉(zhuǎn)困難，便可能將企業(yè) 推入絕境。還有的企業(yè)為了多貸款，制造虛假文件騙取貸款，最后被 定為貸款詐騙罪。少部分中小企業(yè)還有一種現(xiàn)象，就是盲目地擴(kuò)張, 貪多求大，大筆貸

11、款，甚至不怕高息貸款。這些企業(yè)即使靠銀行貸款 能夠維持一時，但如果資金鏈一旦斷裂，往往直接導(dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)。（四）、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的法律風(fēng)險商業(yè)秘密、專有技術(shù)等方面的知識產(chǎn)權(quán)缺乏有效保障，是中小企 業(yè)最擔(dān)心的問題之一。一些企業(yè)的高級管理人員、技術(shù)人員和營銷人 員在公司工作一段時間以后，掌握了公司里面的技術(shù)秘密或者其他商 業(yè)秘密，然后跳槽或被高薪挖走。這些人跳槽時往往企業(yè)的技術(shù)秘密、 客戶信息甚至客戶關(guān)系帶走。對于廣告企業(yè)、高科技企業(yè)等行業(yè)的中 小企業(yè)而言，這種商業(yè)秘密的泄漏或丟失，往往會對一個企業(yè)造成致 命影響。但目前，多數(shù)中小企業(yè)還沒有對知識產(chǎn)權(quán)的深入保護(hù)形成足夠的保護(hù)機(jī)制和實際投入。事實上，

12、從法律風(fēng)險的解決成本看，避免 知識產(chǎn)權(quán)受到侵犯，比遭受侵權(quán)之后再索賠更為有效。（五）、人力資源管理法律風(fēng)險企業(yè)人力資源管理過程的各個環(huán)節(jié)，從招聘開始，面試、錄用、 簽訂勞動合同、員工待遇直至員工離職這一整個流程中，都受到勞動 法律法規(guī)的約束。企業(yè)的任何不遵守法律法規(guī)的行為，都有可能給企 業(yè)帶來勞動糾紛，給企業(yè)造成不良影響。實踐中常見的有：招聘過程 中招聘廣告任意許諾、濫發(fā)求職申請表、面試過程中沒有保障勞動者 知情權(quán)、勞動者提供虛假信息缺少相應(yīng)證據(jù)、勞動合同中英文文本不 一致、背景調(diào)查不完整或未履行、體檢未履行、濫用試用期權(quán)利、薪 酬管理不規(guī)范等。人力資源管理不善，除了可能導(dǎo)致勞動爭議及遭受 勞

13、動部門的行政處罰外，還將導(dǎo)致員工流失、企業(yè)失去人才支撐等重 大損失。（六）企業(yè)公共關(guān)系管理中的法律風(fēng)險公共關(guān)系是企業(yè)運營和發(fā)展非常重要的一部分。當(dāng)前社會環(huán)境下, 由于公眾對產(chǎn)品質(zhì)量、安全、營養(yǎng)、健康和環(huán)保問題的日益關(guān)注，員 工對性別歧視、工作時間、工作場所、薪酬結(jié)構(gòu)等法律和規(guī)定的關(guān)注 以及媒體的嚴(yán)格審視，對企業(yè)的要求更高，企業(yè)在經(jīng)營中的責(zé)任更大。企業(yè)處理公共關(guān)系問題時，除堅持公平、公正的解決原則以外，還應(yīng)具備正確的法律意識，并使該法律意識貫穿公共關(guān)系處理的整個過程。只有這樣，企業(yè)才能維護(hù)一個和諧、有利的公共關(guān)系環(huán)境。（七）企業(yè)涉及訴訟、仲裁的法律風(fēng)險在市場經(jīng)濟(jì)條件，企業(yè)經(jīng)歷訴訟、仲裁已不再是稀

14、奇之事。如果 企業(yè)必須參與一場官司，就應(yīng)當(dāng)了解相關(guān)司法程序在程序與實體方面 的知識，掌握必要的訴訟或仲裁處理技巧，以保證自己不受對手的誤 導(dǎo)或限于訴訟之累。這樣才能更胸有成竹的面對法律事件，防止企業(yè) 因為不熟悉基本的法律常識和訴訟或仲裁規(guī)則而遭受不必要的損失。四、企業(yè)法律風(fēng)險防范控制的主要途徑企業(yè)要在激烈的市場競爭中發(fā)展壯大，取得競爭優(yōu)勢，必須有效 防范法律風(fēng)險。筆者前一部分中列舉了企業(yè)在設(shè)立、經(jīng)營過程中可能 遇到的常見法律風(fēng)險表現(xiàn)形式。企業(yè)法律風(fēng)險可以分為外部環(huán)境法律 風(fēng)險和企業(yè)內(nèi)部法律風(fēng)險。對于外部環(huán)境法律風(fēng)險，由于其引發(fā)因素 不是企業(yè)所能夠控制的，因而不可能從根本上予以杜絕。但對于企業(yè)

15、內(nèi)部法律風(fēng)險，其引發(fā)因素是企業(yè)自身能夠掌控的，因而成為企業(yè)法 律風(fēng)險防范的重點。企業(yè)防范控制法律風(fēng)險應(yīng)做好以下幾點工作：（一）強(qiáng)化企業(yè)經(jīng)營者的法律風(fēng)險意識，同時培養(yǎng)員工的法制觀企業(yè)經(jīng)營者的法律風(fēng)險意識，是防范控制企業(yè)法律風(fēng)險的關(guān)鍵。目前，大部分中小企業(yè)的經(jīng)營決策是由經(jīng)營者直接掌控。如果企業(yè)經(jīng) 營者的法律風(fēng)險意識淡薄，那么在決策時往往忽視或者輕視了法律風(fēng) 險的存在，更注重于速度和效益，結(jié)果是不但達(dá)不到?jīng)Q策的預(yù)期目標(biāo), 而且造成不必要的損失，甚至給企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營帶來嚴(yán)重危害。企業(yè)經(jīng) 營決策制定后，企業(yè)員工是執(zhí)行者，員工的執(zhí)行力好壞直接影響企業(yè) 的生產(chǎn)經(jīng)營。因此培養(yǎng)員工的法制觀念十分必要。員工工作崗位

16、的不 同，發(fā)生的法律風(fēng)險也不盡相同，所以，必須有針對性地培養(yǎng)不同的 法律風(fēng)險意識。只有企業(yè)經(jīng)營者和全體員工具有法律風(fēng)險意識，企業(yè) 在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，才可能減少或避免法律風(fēng)險。(-)完善以合同管理、商業(yè)秘密及知識產(chǎn)權(quán)管理、授權(quán)管理為核心的企業(yè)規(guī)章制度。企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，涉及較多的是合同的簽訂、變更、終止等企業(yè)行為。在合同行為中涵蓋許多法律問題，存在諸多的法律風(fēng)險。所以,必須建立和完善企業(yè)合同管理制度,對企業(yè)合同行為的事前預(yù)防、事中控制和事后補(bǔ)救作出明確規(guī)定。對于很大一部分中小企業(yè)來 說，建立和完善企業(yè)合同管理制度，是有效防范控制企業(yè)法律風(fēng)險的 最關(guān)鍵工作。企業(yè)在商事活動中遇到需要授權(quán)的情況，

17、應(yīng)明確授權(quán)的 范圍、權(quán)限、時間、超越授權(quán)的法律責(zé)任等內(nèi)容。同時，對于企業(yè)規(guī) 章制度，應(yīng)根據(jù)企業(yè)的發(fā)展和市場競爭環(huán)境的變化，適時作出相應(yīng)的 修改，保證企業(yè)規(guī)章制度合理合法，并適應(yīng)企業(yè)的實際需要。（三）根據(jù)企業(yè)實際情況，抓住防范和控制重點。不同類型的企業(yè)，在防范企業(yè)法律風(fēng)險中，有不同的工作重點。比如生產(chǎn)型企業(yè)與銷售型企業(yè)，在有效防范企業(yè)法律風(fēng)險中，前者更 加注重知識產(chǎn)權(quán)管理以及技術(shù)創(chuàng)新與保護(hù)等，后者更加注重合同管理、 客戶資料的保密和銷售網(wǎng)絡(luò)的完善等。在防范企業(yè)法律風(fēng)險過程中, 企業(yè)必須結(jié)合實際抓住工作重點，才不會避重就輕，造成顧此失彼。（四）加強(qiáng)企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督與考核。企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督與考核，同企業(yè)生產(chǎn)

18、經(jīng)營密切機(jī)關(guān)，也是建立企業(yè) 法律風(fēng)險防范機(jī)制的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。只有加強(qiáng)企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督與考核，切實 做到事前預(yù)防、事中控制和事后監(jiān)督，才能有效防范企業(yè)法律風(fēng)險。（五）健全完善勞動人事制度。人才競爭是企業(yè)間的最大競爭，人力資源是企業(yè)最大的資源，讓 員工有歸屬感是人力資源管理的一個重要目標(biāo)。隨著勞動法制的不斷 健全完善、職工法律意識的提高及人才流動的增多等因素，對企業(yè)勞 動制度的要求也越來越高。目前中小企業(yè)中比較常見的相關(guān)問題是: 企業(yè)不與職工簽訂勞動合同或勞動合同不規(guī)范；不按照法律程序解除 勞動合同；不為職工繳納社會保險費用；沒有建立保密制度等。個別 企業(yè)認(rèn)為簽訂勞動合同是對企業(yè)的制約，就不與職工簽訂勞動合同。其實，企業(yè)應(yīng)當(dāng)意識到，簽訂勞動合同也是對企業(yè)的保護(hù)。只要用工 事實存在，不簽訂勞動合同，也存在事實勞動關(guān)系，如果發(fā)勞資生爭 議，仍然按照勞動法處理。但在沒有簽訂勞動合同的情況下，企業(yè)喪 失了通過簽訂勞動合同