承包人如何應對按固定價結算施工合同履行過程中人工費材料費的大幅上漲

1、承包人如何應對按固定價結算施工合同履行過程中人 工費材料費的大幅上漲建筑業(yè)是一個微利行業(yè)，又是一個高風險行業(yè)。從施工合同的 簽訂到工程竣工驗收、工程價款結算的全過程，任何一個環(huán)節(jié)風險 的出現(xiàn)都可能讓承包人面臨巨額的虧損。筆者曾代理過一批建設工 程施工合同糾紛案件，每一次風險的化解都能讓筆者有所感悟。本 文問題的提出正是基于筆者最近接觸的一起施工合同糾紛：承發(fā)包 雙方在建設工程施工合同中約定工程價款按固定價結算，在施工過 程中遇到人工、材料費的大幅度上漲，如果繼續(xù)按固定價來結算 的，承包人到最后不僅沒利潤可賺，還可能會虧損。此時，承包人 如果提出要變更合同價款或對結算方式進行調整，發(fā)包人通常都不

2、 會同意，因為合同已經(jīng)明確約定了是按固定價來結算的。那么，在 合同已經(jīng)明確約定了按固定價來結算時，承包人該如何應對施工過 程中的人工、材料等費用的大幅上漲呢？根據(jù)筆者以往的經(jīng)驗，承 包人可以從以下幾個方面入手要求調整工程價款：一、施工合同無效一承包人可以申請工程造價鑒定，工程價款 按實結算合同是雙方履行的基礎，也是雙方爭議解決的依據(jù)。合同有 效，則雙方簽署的條款包括固定價結算、簽證索賠等，對雙方具有法律約束力，雙方必須遵守。合同無效，但已完工程質量合格的， 則工程價款的結算可以參照合同條款執(zhí)行也可以要求按實結算。因 此，合同的效力將直接影響到工程價款的結算。最高人民法院關于審理建設工程施工合同

3、糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱司法解釋）第 1條規(guī)定“建設工程施 工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五） 項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者 超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑 施工企業(yè)名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標 無效的。”第4條規(guī)定“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者 沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂 建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百 三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得?！睉斪⒁獾氖撬痉ń忉尩?條的規(guī)定是“行為無效”，具體包括兩層含

4、義： 一是非法轉包、違法分包建設工程或者不具有資質的實際施工人借 用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂的建設工程施工合同違反建筑法的強制性規(guī)定無效；二是當事人依據(jù)上述無效合同取得 的利益為非法所得，可以予以收繳。據(jù)此，建設工程施工合同無效有五類情形：沒有資質或者超越 資質等級的；掛靠；依法必須進行招標而未招標或者中標無效的； 轉包；違法分包。根據(jù)建設工程質量管理條例第 78條的規(guī)定,“轉包”是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和 義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設 工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為?！斑`法 分包”是指下列行為：（一）總承包單

5、位將建設工程分包給不具備 相應資質條件的單位的；（二） 建設工程總承包合同中未有約定, 又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他 單位完成的；（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分 包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。司法解釋第2條規(guī)定：建設工程施工合同無效，但建設工 程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應 予支持。即建設工程施工合同無效，但建設工程竣工驗收合格的， 承包人可以請求依照合同的約定支付工程價款。但在人工費、材料 費等大幅上漲時，按合同約定結算工程款明顯是對承包人不利的。合同法第58條規(guī)定：合同無效或者被撤銷后，因

6、該合同取得的 財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補 償。建設工程施工合同具有特殊性，合同履行的過程，就是將勞動 和建筑材料物化為建筑產品的過程。合同被確認無效后，已經(jīng)履行 的內容不能適用返還的方式使合同恢復到簽約前的狀態(tài)，而只能按 照折價補償?shù)姆绞教幚怼＿@種折價補償?shù)臉藴试谝酝乃痉▽嵺`中 通常是按照定額進行造價鑒定，即依照合同簽訂時當?shù)氐慕ㄔO行政 主管部門發(fā)布的計價方法或計價標準，按實結算。因此，對于無效合同，承包人可以申請工程造價鑒定，根據(jù)鑒定結論來結算工程價 款。筆者曾經(jīng)代理過一起施工合同無效的案件，有法官認為建設工 程施工合同無效，但已完工程驗收合格的，承包人只能

7、依據(jù)司法 解釋第2條的規(guī)定要求依照合同約定結算工程價款。這其實是對 司法解釋第2條的誤解。司法解釋第2條規(guī)定“承包人請 求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”，該條的真實含義是 賦予了無效施工合同的承包人一種選擇權：按照約定結算或是進行 造價鑒定按實結算。但無論是按約定結算還是按實結算，都有一個 共同的前提：已完工程質量必須經(jīng)驗收合格，否則發(fā)包人訂立合同 的目的無法實現(xiàn)，自然也不應當支付相應的對價。二、適用情事變更原則進行調整合同法司法解釋（二）第26條規(guī)定：“合同成立以后客觀 情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不 屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯

8、不公 平或者不能實現(xiàn)合同目的的，當事人請求人民法院變更或者解除合 同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結合案件的實際情況確定是 否變更或者解除?！鼻槭伦兏瓌t在建設工程領域適用的條件非常嚴格，當事人約定了按固定價結算，一般情況下法院都不會同意適用情事變更的原則進行調整。情事變更原則是市場經(jīng)濟條件下為平衡合同雙方利益 作出的一種調整。情事變更原則之所以要嚴格適用，是為了與正常 的商業(yè)風險相區(qū)分，避免司法、行政力量過度干預市場經(jīng)濟的正常 運行。那么，究竟在何種情形下才能適用情事變更原則來調整人工 費、材料費的上漲？最高人民法院馮小光法官曾在建筑時報上 發(fā)表過這樣的觀點：“認定價格異常變動或者調整合同

9、價格的方法 均應以建筑商不虧損或實現(xiàn)微利為考量標準，讓整個建筑施工行業(yè) 都因為價格異動導致收入低于成本顯然是不合適的。因此，認定建 設工程建筑商在合同履行過程中適用情事變更原則的標準和度，就 是不能讓建筑商虧損或者實現(xiàn)微利?！惫P者的觀點與馮小光法官是 一致的。商業(yè)風險有一個典型的特征：高風險、高收益。如房地產 投資就屬于一種高風險、高收益的行業(yè)。而建筑行業(yè)則不同，建筑 業(yè)其實是一個微利行業(yè)。建筑行業(yè)又是一個以提供勞務為主的行 業(yè)，人工費占到了整個工程造價的 20%fc右。如果因人工費、材料 費等價格上漲，導致建筑商虧損，勢必也會影響到實際施工人（通 常是農民工）工資的發(fā)放，這也會對社會穩(wěn)定造成

10、影響。因此，本 文認為在這種情形下，是可以適用情事變更原則調整價差的。應當指出的是：在人工費、材料費大幅上漲時主張適用情事變 更原則對證據(jù)的要求也是非常嚴格的。即承包人要舉證證明人工 費、材料費的上漲將造成施工總成本大于能夠依照合同約定獲得的工程款，建筑商將面臨虧損。因此，建筑商在進行風險防范時應當 注意要盡量將工程量清單以及工程利潤作為合同附件列出。三、“勤簽證、高索賠”按固定價結算工程款并不意味著合同價格是不可變的。按固定 價結算是指在合同約定的風險范圍內不調整合同價格，但對于超出 合同約定范圍的風險當事人是可以要求進行調整的。因此，簽證、 索賠是承包人應對人工費、材料費大幅上漲的又一有效方式。財政部、建設部的369號文建設工程價款結算暫行辦法第 8條的規(guī)定，采用固定單價方式計算工程價款的，雙方應在合同中 約定綜合單價包含的風險范圍和風險費用，在約定的風險范圍內綜 合單價不再調整；風險范圍以外的綜合單價調整方法，應當在合同 中約定。如果雙方在施工合同中僅約定了按固定單價結算而未約定 風險范圍或約定的風險范圍不包括人工、材料價格的上漲，那么人 工、材料費用的上漲屬于合同約定范圍之外的風險，按照合同約定 是可以進行調整的。在施工過程中，施工單位要善于抓住機會變被動為主動，如因發(fā)