BOT項(xiàng)目融資中的風(fēng)險(xiǎn)識別與管理

1、BOT項(xiàng)目融資中的風(fēng)險(xiǎn)識別與管理一、BOT項(xiàng)目融資及律師的作用（一 ）BOT項(xiàng)目融資簡介BOT是英文"BUILD-OPERATE-TRANSFE的'簡稱，即"建設(shè)-經(jīng)營-移交"。所謂BOT項(xiàng)目融資，是東道國政府與私營財(cái)團(tuán)的項(xiàng)目公司（在我國主要表現(xiàn)為外商 投資）簽訂特許權(quán)協(xié)議，由項(xiàng)目公司籌資和建設(shè)公共基礎(chǔ)建設(shè)項(xiàng)目。項(xiàng)目公 司在特許期內(nèi)擁有、 運(yùn)營和維護(hù)該項(xiàng)設(shè)施， 并通過提供產(chǎn)品或收取服務(wù)費(fèi)用， 回收投資、償還貸款并獲取合理利潤。特許期滿后，項(xiàng)目無償移交給東道國 政府。BOT項(xiàng)目融資的典型特征就是在減少政府財(cái)政負(fù)擔(dān)的情況下，項(xiàng)目公司的債 權(quán)人對發(fā)起人無追索權(quán)或

2、只有有限追索權(quán)。項(xiàng)目靠自身求發(fā)展，今天以未來 作擔(dān)保，最終移交項(xiàng)目給政府。（二）律師在BOT項(xiàng)目融資中的作用BOT項(xiàng)目融資是一個龐大復(fù)雜的體系，從靜態(tài)的法律角度看，它是由一系法 律文件組合成的有機(jī)整體： 由特許權(quán)協(xié)議建立項(xiàng)目公司并由所有的輔助合同 支持它，對協(xié)議依賴性極大。同時 BOT項(xiàng)目融資涉及到諸多利益如政府和項(xiàng) 目發(fā)起人、項(xiàng)目公司和債權(quán)人等的沖突，甚至出現(xiàn)危機(jī)而導(dǎo)致項(xiàng)目的失敗。 律師在BOT項(xiàng)目融資中大有作為。律師是談判、簽約、調(diào)解的行家里手，律師的積極參與能夠使談判高效有序地進(jìn)行，使談判達(dá)成的協(xié)議合法有效，在 沖突發(fā)生時能夠作出妥善的調(diào)解安排，從而使 BOT項(xiàng)目融資順利進(jìn)行。作為BOT

3、項(xiàng)目融資參與各方的律師，其作用首先表現(xiàn)為他要向當(dāng)事人評估項(xiàng) 目法律方面 （特別是法律文件框架 ）的可行性， 在準(zhǔn)確識別項(xiàng)目可能面臨的風(fēng) 險(xiǎn)后，律師針對這些風(fēng)險(xiǎn)提出相應(yīng)的法律聲見，從而幫助有關(guān)參與方有的放 矢地進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)管理。二、BOT項(xiàng)目融資中的風(fēng)險(xiǎn)識別和管理BOT項(xiàng)目融資中的風(fēng)險(xiǎn)是指在 BOT項(xiàng)目融資的特許、建設(shè)、運(yùn)營、移交四個 階段里損失發(fā)生的不確定性， 是一種潛在的危險(xiǎn)因素； 風(fēng)險(xiǎn)識別是指對在 BOT 項(xiàng)目融資中尚未發(fā)生的、潛在的各種風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行系統(tǒng)地、連續(xù)地認(rèn)識和歸類， 并分析產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)事件的原因；風(fēng)險(xiǎn)管理是指BOT項(xiàng)目融資中的參與各方對風(fēng) 險(xiǎn)進(jìn)行識別、分析并在此基礎(chǔ)上有效地處置風(fēng)險(xiǎn)，以最低成

4、本實(shí)現(xiàn)最大安全 保障的科學(xué)管理方法。任何BOT項(xiàng)目融資，絕對的和萬無一失的情況是不存在的，事實(shí)情況是風(fēng)險(xiǎn) 無處不在、無時不有。對風(fēng)險(xiǎn)加以識別的目的，在于在風(fēng)險(xiǎn)識別的基礎(chǔ)上， 按一般的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)原則確定風(fēng)險(xiǎn)由最有能力承擔(dān)的一方承擔(dān)， 并通過對此風(fēng) 險(xiǎn)的管理，達(dá)到控制、預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的目標(biāo)，從而使 BOT項(xiàng)目融資順利實(shí)施。可 見，風(fēng)險(xiǎn)識別是風(fēng)險(xiǎn)管理的前提和基礎(chǔ)， 風(fēng)險(xiǎn)管理是風(fēng)險(xiǎn)識別的目的和歸宿。在BOT項(xiàng)目融資的各種角色中，項(xiàng)目發(fā)起人成立的項(xiàng)目公司和東道國政府比 較特殊，是特許權(quán)協(xié)議的雙方當(dāng)事人。相比而言，東道國政府比較超脫，行 使的是一種戰(zhàn)略控制和監(jiān)督權(quán)。項(xiàng)目公司則不然，除了特許商角色之外，它 還是融資

5、合同中的借款人，建筑承包合同中的發(fā)包人等等不一而足，這種角 色的復(fù)雜性決定了它在BOT項(xiàng)目融資中居于特殊地位，在風(fēng)險(xiǎn)管理結(jié)構(gòu)中起 著關(guān)鍵作用。以項(xiàng)目發(fā)起人和項(xiàng)目公司對風(fēng)險(xiǎn)能否控制為標(biāo)準(zhǔn)， 可將風(fēng)險(xiǎn)劃分為系統(tǒng)外風(fēng) 險(xiǎn)和系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)。下面分別闡述這兩大類風(fēng)險(xiǎn)的識別與管理。（一）系統(tǒng)外風(fēng)險(xiǎn)的識別與管理 系統(tǒng)外風(fēng)險(xiǎn)又稱不可控制風(fēng)險(xiǎn)，一般是指與東道國宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境有關(guān)的、超 出發(fā)起人和項(xiàng)目公司控制范圍的風(fēng)險(xiǎn)，其內(nèi)容包括：1不可抗力風(fēng)險(xiǎn)不可抗力是指當(dāng)事人不能預(yù)見、 不能避免并且不能克服的自然事件和社會事 件。不可抗力的一般原理是：遭受不可抗力事件的一方當(dāng)事人，對于因此而 給他方造成損失的賠償責(zé)任，可以全部或部分

6、免除。在 BOT項(xiàng)目談判中，對 不可抗力概念的內(nèi)涵意見一般較為一致，但對其外延范圍往往分歧較大，尤 其是對社會事件的外延爭議最大。我國涉外經(jīng)濟(jì)合同法 ） 第 24 條概括"不 可抗力 "定義為"不可抗力事件是指當(dāng)事人在訂立合同時不能預(yù)見，對其后果不能避免的事 件。" 與此同時，該法明確規(guī)定當(dāng)事人 " 可以在合同中約定 "不可抗力事件的 具體范圍。不可抗力事件造成的損失大致可分為直接損失和間接損失兩種， 直接損失是 指對項(xiàng)目設(shè)施本身造成的損失， 間接損失是指項(xiàng)目設(shè)施喪失功能而導(dǎo)致的收 益損失。 (" 不可抗拒的自然風(fēng)險(xiǎn)即因地震、洪水、臺風(fēng)、海嘯、雷擊、火山 爆發(fā)以及意外事故等引起的風(fēng)險(xiǎn)。 這類風(fēng)險(xiǎn)是BOT項(xiàng)目融資參與各方無法控 制的。風(fēng)險(xiǎn)管理方法：- 投保。主要針對直接損失而言，即通過支付保險(xiǎn)費(fèi)把風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給有承擔(dān)能 力的保險(xiǎn)公司或出口信貸機(jī)構(gòu)。 保險(xiǎn)種類依各國的法律規(guī)定有建筑工程綜合 保險(xiǎn)、第三方責(zé)任保險(xiǎn)、工傷事故賠償保險(xiǎn)、設(shè)備物質(zhì)運(yùn)輸保險(xiǎn)等。倫敦保險(xiǎn)市場還專門為BOT項(xiàng)目設(shè)立了保險(xiǎn)項(xiàng)目，美國進(jìn)出口銀行和美國海 外私人投資公司也可以提供一定限度的商業(yè)擔(dān)保。當(dāng)然，擔(dān)保機(jī)構(gòu)本身通常 需要得到政府的某種