獨(dú)立董事的法律特征及其作用

1、獨(dú)立董事的法律特征及其作用上市公司(2001 年第二期 )自從 1999 年 10 月中國海洋石油股份有限公司、廣州白云山制藥股份有限公司先后設(shè)立獨(dú)立董事以來， 獨(dú)立董事制度在我國證券市場引起了強(qiáng)烈的反響。本文擬對公司獨(dú)立董事的法律特征及其在董事會中的作用進(jìn)行一些探討。獨(dú)立董事在董事會中的法律特征（ 1）獨(dú)立性。一是法律地位的獨(dú)立。獨(dú)立董事是由股東大會選舉產(chǎn)生，不是由大股東推薦或委派， 也不是公司雇傭的經(jīng)營管理人員，他作為全體股東合法權(quán)益的代表，獨(dú)立享有對董事會決議的表決權(quán)和監(jiān)督權(quán)；二是意愿表示獨(dú)立。獨(dú)立董事因其不擁有公司股份，不代表任何個別大股東的利益，不受公司經(jīng)理層的約束和干涉，同時也和公

2、司沒有任何關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)和物質(zhì)利益關(guān)系。 因此，決定了他能以公司整體利益為重，對董事會的決策作出獨(dú)立的意愿表示。（ 2）客觀性。獨(dú)立董事作為擁有與股份公司經(jīng)營業(yè)務(wù)相關(guān)的經(jīng)濟(jì)、財務(wù)、工程、法律等專業(yè)知識、 勤勉敬業(yè)的執(zhí)業(yè)道德、 一定的經(jīng)營管理經(jīng)驗(yàn)和資歷， 以其專家型的知識層面影響和提高了董事會決策的客觀性。（ 3）公正性。與其他董事相比而言，獨(dú)立董事能夠在一定程度上排除股份公司所有人和經(jīng)理人的“權(quán)” 、“益”干擾，代表全體股東的呼聲，公正履行董事職責(zé)。獨(dú)立性是獨(dú)立董事的基本法律特征，客觀性和公正性都產(chǎn)生于獨(dú)立性的基礎(chǔ)之上，而客觀性和公正性則又保證了獨(dú)立董事在股份公司董事會依法履行董事職務(wù)的獨(dú)立性。獨(dú)立

3、董事在公司董事會中的作用(1) 提高了董事會對股份公司的決策職能。通過修改公司法和證券法，制定獨(dú)立董事制度，明確獨(dú)立董事的任職條件、獨(dú)立董事的職責(zé)、獨(dú)立董事在董事會成員中的比例，以及對股份公司應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任等條款，保障了獨(dú)立董事依法履行董事職責(zé)。獨(dú)立董事以其具有的專業(yè)技術(shù)水平， 經(jīng)營管理經(jīng)驗(yàn)和良好的執(zhí)業(yè)道德，受到廣大股東的信任， 被股東大會選舉履行董事職責(zé)，提高了董事會的決策職能。獨(dú)立董事制度的確立， 改變了股份公司董事會成員的利益結(jié)構(gòu)，彌補(bǔ)了同國有資產(chǎn)管理部門、投資機(jī)構(gòu)推薦或委派董事的缺陷和不足。我國公司法雖然在“股份有限公司的設(shè)立和組織機(jī)構(gòu)” 一章的 92 條和 103 條中，分別授予創(chuàng)

4、立大會和股東大會“選舉董事會成員”的職權(quán)。但由于沒有具體規(guī)定董事的專業(yè)資格條件，而在實(shí)踐中一般參照第68 條國有獨(dú)資公司董事“由國家授權(quán)投資機(jī)構(gòu)或者國家授權(quán)的部門按照董事會的任期委派或更換”的規(guī)定，由股份有限公司發(fā)起人等公司大股東按出資比例推薦或委派。導(dǎo)致了股東資本的多少直接決定了董事的任免。 大股東通過股東大會決議操縱或左右董事會就不可避免，董事往往成為大股東在公司和董事會利益的代言人也就順理成章。公司股東會對董事的選舉實(shí)際上成為大股東按出資比例對董事的委派。 獨(dú)立董事制度改變了董事會內(nèi)部的利益比例結(jié)構(gòu)，使董事會決策職能被大股東控制的現(xiàn)象得以有效的制衡。獨(dú)立董事制度的確立，改變了股份公司董事

5、會成員的知識結(jié)構(gòu)。公司法在董事會組織結(jié)構(gòu)中， 對董事會組織的人數(shù)，選舉產(chǎn)生的程序、方法和一般資格條件作了規(guī)定，但對董事應(yīng)當(dāng)具備的專業(yè)資格條件卻設(shè)有明確。創(chuàng)業(yè)版股票上市規(guī)則不但明確規(guī)定了獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)具備的條件， 而且還規(guī)定了不得擔(dān)任獨(dú)立董事的禁止性條款，對獨(dú)立董事的任職條件從選舉程序、 專業(yè)知識、工作經(jīng)歷、執(zhí)業(yè)登錄和身體條件等方面都進(jìn)行了規(guī)范，從而保證了獨(dú)立董事參加董事會議事決策的綜合素質(zhì)，彌補(bǔ)了董事會成員專業(yè)知識結(jié)構(gòu)不平衡的缺陷，提高了董事會決策的科學(xué)性。同時，通過法律賦予獨(dú)立董事的獨(dú)立職權(quán)，也從董事的善管義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)方面要求和督促其從維護(hù)全體股東的合法權(quán)益出發(fā)，客觀評價股份公司的經(jīng)營活動，

6、尤其是敢于發(fā)表自己的不同意見， 防止公司經(jīng)營管理層操縱或隱瞞董事會的違法、違紀(jì)行為， 為董事會提供有利于股份公司全面健康發(fā)展的客觀、公正的決策依據(jù)。(2) 增強(qiáng)了董事會對股份公司經(jīng)營管理的監(jiān)督職能。從 1984年我國開展股份制改造試點(diǎn)工作以來， 我國滬、 深兩市上市公司已逾千家，股票總市值超過4 萬億元， 約占國內(nèi)生產(chǎn)總值的 50%左右。我國先后制定頒布了以公司法、證券法為體系的證券法律、法規(guī)和制度 300 多部，對于建立現(xiàn)代企業(yè)制度，保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到了積極作用。但是，我們也應(yīng)該看到， 由于我國還處在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初期，公司法律制度尚未完全建立健全，法人治理機(jī)制還沒有完全擺脫“人

7、治”的影響。其中最突出的表現(xiàn)之一就是相當(dāng)一部分由上級行政主管部門或投資機(jī)構(gòu)推薦委派擔(dān)任股份公司的董事，往往成為大股東在公司董事會中的代言人， 只代表其出資方的利益，沒有體現(xiàn)股份公司 “股東利益最大化” 的基本特征。震動證券市場的“鄭州百文現(xiàn)象”，關(guān)鍵問題之一就是由于股份公司董事會制度不完善，缺少超脫于公司利益之外的獨(dú)立董事，使公司經(jīng)營者集決策、經(jīng)營大權(quán)于一身。股東會、董事會和監(jiān)事會有名無實(shí)，形同虛設(shè)，成為企業(yè)管理層的“橡皮圖章”，失去了對股份公司經(jīng)營管理的有效監(jiān)督，從而導(dǎo)致了企業(yè)經(jīng)營的嚴(yán)重虧損，損害了廣大投資者的合法權(quán)益。(3) 有利于股份有限公司兩權(quán)分離，完善法人治理機(jī)制。股份公司實(shí)現(xiàn)所有權(quán)

8、與經(jīng)營權(quán)的分離，所有權(quán)與決策權(quán)分離的關(guān)鍵， 就是如何在建立和完善適應(yīng)兩者之間相互制衡法律制度的基礎(chǔ)上， 保護(hù)股份公司的整體利益。同時， 這也是現(xiàn)代公司制度的精髓所在，是股份制公司推動社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和科學(xué)進(jìn)步的組織保證。獨(dú)立董事制度改變了由政府任命、 主管機(jī)關(guān)推薦， 委派董事的董事會組成方式。 獨(dú)立董事不是公司的股東， 不具有股份公司的所有權(quán)， 但依照法律規(guī)定享有代表全體股東行使對公司經(jīng)營管理的決策權(quán)和監(jiān)督權(quán)。從法律制度、 組織機(jī)構(gòu)兩個方面保證了股份公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離： 一是在公司法人治理結(jié)構(gòu)中，由于獨(dú)立董事參與董事會決策，對于董事會始終處于股份公司樞紐地位，對公司生存和發(fā)展起到了更好的監(jiān)督作用，避免董事會更多的陷入公司的具體事務(wù)性工作提供了保證。 二是在股份公司法人治理結(jié)構(gòu)中， 設(shè)立獨(dú)立董事制度對于完善董事會內(nèi)部的組織結(jié)構(gòu)， 股東會、 董事會和經(jīng)營管理層三者之間的分工協(xié)調(diào)關(guān)系， 提供了組織機(jī)構(gòu)上的保障。 公司法理認(rèn)為， 表決權(quán)是股份公司股權(quán)制度的核心， 而股東權(quán)益的最終實(shí)現(xiàn)就體現(xiàn)在董事對公