法律盡職調(diào)查常見(jiàn)問(wèn)題指引

1、法律盡職調(diào)查常見(jiàn)法律問(wèn)題解答1 .公司名稱不符合有關(guān)法律規(guī)定（1）基本事實(shí)（以公司名稱中不包括行業(yè)為例）我們注意到：目標(biāo)公司的現(xiàn)有名稱中不包括行業(yè)?？谀昕谠驴谌眨繕?biāo)公司 就現(xiàn)有名稱辦理了名稱預(yù)核準(zhǔn)，并于 口年口月口日以現(xiàn)有名稱取得了 地方工商行政 管理局核發(fā)的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照。根據(jù)該企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，目標(biāo)公司的經(jīng) 營(yíng)范圍為非分別屬于國(guó)民經(jīng)濟(jì)行業(yè)5個(gè)以上大類的具體情況,注冊(cè)資本為口。同時(shí)目 標(biāo)公司也不屬于企業(yè)集團(tuán)的母公司。（2）相關(guān)法規(guī)企業(yè)名稱登記管理規(guī)定（國(guó)家工商行政管理局于1991年7月22日發(fā)布，1991 年9月1日施行，國(guó)家工商行政管理局第 7號(hào)令，下稱“企業(yè)名稱登記管理規(guī)定”） 第七

2、條規(guī)定：企業(yè)名稱應(yīng)當(dāng)由以下部分依次組成：字號(hào)（或者商號(hào)）、行業(yè)或者經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)、組織形式。企業(yè)名稱登記管理規(guī)定第十一條規(guī)定：企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)其主管業(yè)務(wù)， 依照國(guó)家行業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)劃分的類別，在企業(yè)名稱中標(biāo)明所屬行業(yè)或者經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)。企業(yè)名稱登記管理實(shí)施辦法（國(guó)家工商行政管理總局于2004年6月14日頒布， 2004年7月1日起實(shí)施，國(guó)家工商行政管理總局第 10號(hào)令，下稱“企業(yè)名稱登記管 理實(shí)施辦法"）第十六條規(guī)定：企業(yè)名稱中的行業(yè)表述應(yīng)當(dāng)是反映企業(yè)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)性質(zhì) 所屬國(guó)民經(jīng)濟(jì)行業(yè)或者企業(yè)經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)的用語(yǔ)。企業(yè)名稱中行業(yè)用語(yǔ)表述的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與 企業(yè)經(jīng)營(yíng)范圍一致。企業(yè)名稱登記管理實(shí)施辦法第十七條規(guī)定：企業(yè)經(jīng)濟(jì)

3、活動(dòng)性質(zhì)分別屬于國(guó)民 經(jīng)濟(jì)行業(yè)不同大類的，應(yīng)當(dāng)選擇主要經(jīng)濟(jì)活動(dòng)性質(zhì)所屬國(guó)民經(jīng)濟(jì)行業(yè)類別用語(yǔ)表述企 業(yè)名稱中的行業(yè)。企業(yè)名稱登記管理實(shí)施辦法第十八條規(guī)定：企業(yè)名稱中不使用國(guó)民經(jīng)濟(jì)行業(yè)類別用語(yǔ)表述企業(yè)所從事行業(yè)的，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：（一）企業(yè)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)性質(zhì)分別屬于國(guó)民經(jīng)濟(jì)行業(yè)5個(gè)以上大類；（二）企業(yè)注冊(cè)資本（或注冊(cè)資金）1億元以上或者是 企業(yè)集團(tuán)的母公司；（三）與同一工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)或者登記注冊(cè)的企業(yè)名稱中字 號(hào)不相同。企業(yè)名稱登記管理規(guī)定第五條規(guī)定：登記主管機(jī)關(guān)有權(quán)糾正已登記注冊(cè)的不適宜的企業(yè)名稱，上級(jí)登記主管機(jī)關(guān)有權(quán)糾正下級(jí)登記主管機(jī)關(guān)已登記注冊(cè)的不適宜 的企業(yè)名稱。對(duì)已登記注冊(cè)的不適宜的企

4、業(yè)名稱，任何單位和個(gè)人可以要求主管機(jī)關(guān) 予以糾正。（3）面臨的風(fēng)險(xiǎn)根據(jù)上述法規(guī)，目標(biāo)公司不屬于依法可以不使用國(guó)民經(jīng)濟(jì)行業(yè)類別用語(yǔ)表述企業(yè)所從事行業(yè)的情形。目標(biāo)公司的現(xiàn)有名稱，若被登記主管機(jī)關(guān)根據(jù)上述相關(guān)企業(yè)名稱登記管理的規(guī)定，認(rèn)定為不適宜的企業(yè)名稱，則登記主管機(jī)關(guān)有權(quán)依據(jù)上述法規(guī)的規(guī)定，要求 目標(biāo) 公司對(duì)目前所使用的名稱進(jìn)行糾正。目標(biāo)公司需為此辦理相應(yīng)的企業(yè)名稱變更登記 手續(xù)，并有可能因此支付相應(yīng)的變更登記費(fèi)用。止匕外，與 目標(biāo)公司存在業(yè)務(wù)或其他 聯(lián)系的關(guān)聯(lián)方，可能會(huì)因該項(xiàng)公司名稱的變更，與 目標(biāo)公司發(fā)生糾紛或爭(zhēng)議。（4）解決方案我們建議：目標(biāo)公司需就有關(guān)名稱事宜向其登記主管機(jī)關(guān)（下稱“登記主

5、管機(jī)關(guān)”） 進(jìn)行咨詢，并根據(jù)以下情況分別給予解決：如登記主管機(jī)關(guān)認(rèn)為無(wú)需變更的，目標(biāo)公司需就其名稱的合法性取得登記主管 機(jī)關(guān)的書(shū)面確認(rèn)文件。如登記主管機(jī)關(guān)認(rèn)為確有必要變更的，目標(biāo)公司需辦理名稱變更登記手續(xù)。（6）特別提示A.除上述情況以外，請(qǐng)?zhí)貏e關(guān)注其他名稱不符合法律規(guī)定的情況。有關(guān)名稱瑕疵，請(qǐng) 參考企業(yè)名稱瑕疵一覽表。B.有關(guān)企業(yè)名稱的法規(guī)變化較大，請(qǐng)?zhí)貏e注意需適用當(dāng)時(shí)有效的法規(guī)。如現(xiàn)有名稱符 合現(xiàn)行法規(guī)但與當(dāng)時(shí)法規(guī)存在沖突的，一般不作為重大問(wèn)題提出。2 .公司名稱未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)核準(zhǔn)（1）基本事實(shí)（以公司名稱中不包括行政區(qū)劃為例）我們注意到：目標(biāo)公司的現(xiàn)有名稱中不包括當(dāng)?shù)匦姓^(qū)劃的名稱?？谀昕?/p>

6、月口日，目標(biāo)公司就現(xiàn)有名稱在地方工商行政管理局辦理了名稱預(yù)核準(zhǔn)手續(xù)，并于 口 年口月口日以現(xiàn)有名稱取得了 地方工商行政管理局核發(fā)的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照。 （2）相關(guān)法規(guī)企業(yè)名稱登記管理實(shí)施辦法（國(guó)家工商行政管理總局于2004年6月14日頒布， 2004年7月1日起實(shí)施，國(guó)家工商行政管理總局第 10號(hào)令，下稱“企業(yè)名稱登記管 理實(shí)施辦法"）第五條規(guī)定：工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)企業(yè)名稱實(shí)行分級(jí)登記管理。國(guó)家 工商行政管理總局主管全國(guó)企業(yè)名稱登記管理工作，并負(fù)責(zé)核準(zhǔn)下列企業(yè)名稱：（一）冠以“中國(guó)”、“中華”、“全國(guó)”、“國(guó)家”、“國(guó)際”等字樣的；（二）在名稱中間使用“中 國(guó)”、“中華”、“全國(guó)”、“

7、國(guó)家”等字樣的；（三）不含行政區(qū)劃的。地方工商行政管理局負(fù)責(zé)核準(zhǔn)前款規(guī)定以外的下列企業(yè)名稱：（一）冠以同級(jí)行政區(qū)劃的；（二）符合本辦法第十二條的含有同級(jí)行政區(qū)劃的。國(guó)家工商行政管理總局授予外商投資企業(yè)核準(zhǔn)登記權(quán)的工商行政管理局按本辦法 核準(zhǔn)外商投資企業(yè)名稱。企業(yè)名稱登記管理實(shí)施辦法第十三條規(guī)定：經(jīng)國(guó)家工商行政管理總局核準(zhǔn)，符 合下列條件之一的企業(yè)法人，可以使用不含行政區(qū)劃的企業(yè)名稱：（一）國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的；（二）國(guó)家工商行政管理總局登記注冊(cè)的；（三）注冊(cè)資本（或注冊(cè)資金）不少于 5000 萬(wàn)元的；(四)國(guó)家工商行政管理總局另有規(guī)定的。企業(yè)名稱登記管理規(guī)定第五條規(guī)定：登記主管機(jī)關(guān)有權(quán)糾正已登記注冊(cè)的

8、不適 宜的企業(yè)名稱，上級(jí)登記主管機(jī)關(guān)有權(quán)糾正下級(jí)登記主管機(jī)關(guān)已登記注冊(cè)的不適宜的 企業(yè)名稱。對(duì)已登記注冊(cè)的不適宜的企業(yè)名稱，任何單位和個(gè)人可以要求主管機(jī)關(guān)予 以糾正。(3)面臨的風(fēng)險(xiǎn)我們認(rèn)為：目標(biāo)公司的現(xiàn)有名稱中不包含有行政區(qū)劃的名稱，該公司的核準(zhǔn)權(quán) 應(yīng)當(dāng)由國(guó)家工商行政管理總局行使，而 目標(biāo)公司的現(xiàn)有名稱系由當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾?局核準(zhǔn)的，不符合上述規(guī)定的要求。目標(biāo)公司目前所使用的名稱，若被登記主管機(jī)關(guān)根據(jù)上述相關(guān)企業(yè)名稱登記管 理的規(guī)定，認(rèn)定為不適宜的企業(yè)名稱，則登記主管機(jī)關(guān)有權(quán)依據(jù)上述法規(guī)的規(guī)定，要 求目標(biāo)公司對(duì)目前所使用的名稱進(jìn)行糾正。目標(biāo)公司需為此辦理相應(yīng)的企業(yè)名稱 變更登記手續(xù)，并有可能

9、因此支付相應(yīng)的變更登記費(fèi)用。止匕外，與 目標(biāo)公司存在業(yè) 務(wù)或其他聯(lián)系的關(guān)聯(lián)方，可能會(huì)因該項(xiàng)公司名稱的變更，與目標(biāo)公司發(fā)生糾紛或爭(zhēng)議。(4)解決方案我們建議：目標(biāo)公司需就有關(guān)名稱事宜向其登記主管機(jī)關(guān)(下稱“登記主管機(jī)關(guān)”) 進(jìn)行咨詢，并根據(jù)以下情況分別給予解決：如登記主管機(jī)關(guān)認(rèn)為無(wú)需變更的，目標(biāo)公司需就其名稱的合法性取得登記主管 機(jī)關(guān)的書(shū)面確認(rèn)文件。如登記主管機(jī)關(guān)認(rèn)為確有必要變更的，目標(biāo)公司需辦理名稱變更登記手續(xù)。如登記主管機(jī)關(guān)認(rèn)為需報(bào)送國(guó)家工商行政管理總局確認(rèn)現(xiàn)有名稱的，目標(biāo)公司 需向國(guó)家工商行政管理總局提交確認(rèn)申請(qǐng)，并取得國(guó)家工商行政管理局就公司現(xiàn)有名 稱的合法性出具的書(shū)面確認(rèn)文件。相關(guān)案例

10、（略）（6）特別提示A.除上述情況以外，請(qǐng)?zhí)貏e關(guān)注其他名稱不符合法定核準(zhǔn)權(quán)限的情況。有關(guān)名稱核準(zhǔn) 權(quán)限，請(qǐng)參考企業(yè)名稱審批權(quán)限表格。B.有關(guān)企業(yè)名稱的法規(guī)變化較大，請(qǐng)?zhí)貏e注意需適用當(dāng)時(shí)有效的法規(guī)。如現(xiàn)有名稱符 合現(xiàn)行法規(guī)但與當(dāng)時(shí)法規(guī)存在沖突的，一般不作為重大問(wèn)題提出。3 .公司名稱與馳名商標(biāo)沖突（1）基本事實(shí)我們注意到：目標(biāo)公司的現(xiàn)有名稱中包含“字樣”?？谀昕谠驴谌?，目標(biāo)公 司就現(xiàn)有名稱辦理了名稱預(yù)核準(zhǔn)，并于口年口月口日以現(xiàn)有名稱取得了 地方工商行 政管理局核發(fā)的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照。根據(jù)依據(jù)，口年口月日“字樣”已經(jīng)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)，目標(biāo)公司的名 稱中包含“字樣”，與馳名商標(biāo)相同（或相似）。（2）

11、相關(guān)法規(guī)馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定（國(guó)家工商行政管理總局于 2003年4月17日頒布， 2003年6月1日施行，國(guó)家工商行政管理總局第 5號(hào)令，下稱“馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù) 規(guī)定"）第十三條規(guī)定：當(dāng)事人認(rèn)為他人將其馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱登記，可能欺騙 公眾或者對(duì)公眾造成誤解的，可以向企業(yè)名稱登記主管機(jī)關(guān)申請(qǐng)撤銷(xiāo)該企業(yè)名稱登記， 企業(yè)名稱登記主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照企業(yè)名稱登記管理規(guī)定處理。”企業(yè)名稱登記管理規(guī)定（國(guó)家工商行政管理局于1991年7月22日發(fā)布，1991 年9月1日施行，國(guó)家工商行政管理局第 7號(hào)令，下稱“企業(yè)名稱登記管理規(guī)定”） 第五條規(guī)定：登記主管機(jī)關(guān)有權(quán)糾正已登記注冊(cè)的不適宜的企業(yè)名

12、稱，上級(jí)登記主管 機(jī)關(guān)有權(quán)糾正下級(jí)登記主管機(jī)關(guān)已登記注冊(cè)的不適宜的企業(yè)名稱。關(guān)于解決商標(biāo)與企業(yè)名稱中若干問(wèn)題的意見(jiàn)（國(guó)家工商行政管理局于1999年4 月5日頒布并施行，工商標(biāo)字1999第81號(hào)，下稱：“關(guān)于解決商標(biāo)與企業(yè)名稱中 若干問(wèn)題的意見(jiàn)"）第四條規(guī)定：商標(biāo)中的文字和企業(yè)名稱中的字號(hào)相同或者近似， 使他人對(duì)市場(chǎng)主體及其商品或者服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生混淆（包括混淆的可能性，下同） ，從 而構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的，應(yīng)當(dāng)依法予以制止。關(guān)于解決商標(biāo)與企業(yè)名稱中若干問(wèn)題的意見(jiàn)）第五條規(guī)定：前條所指混淆主要包括：（一）將與他人企業(yè)名稱中的字號(hào)相同或者近似的文字注冊(cè)為商標(biāo)，引起相關(guān)公 眾對(duì)企業(yè)名稱所有人與商

13、標(biāo)注冊(cè)人的誤認(rèn)或者誤解的；（二）將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的文字登記為企業(yè)名稱中的字號(hào)，引起相關(guān)公眾對(duì)商標(biāo)注冊(cè)人與企業(yè)名稱所有 人的誤認(rèn)或者誤解的。關(guān)于解決商標(biāo)與企業(yè)名稱中若干問(wèn)題的意見(jiàn)）第六條規(guī)定：處理商標(biāo)與企業(yè)名稱的混淆，應(yīng)當(dāng)適用維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)和保護(hù)在先合法權(quán)利人利益的原則。關(guān)于解決商標(biāo)與企業(yè)名稱中若干問(wèn)題的意見(jiàn)）第七條規(guī)定：處理商標(biāo)與企業(yè)名稱混淆的案件，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）商標(biāo)與企業(yè)名稱產(chǎn)生混淆，損害在先權(quán)利人 的合法權(quán)益；（二）商標(biāo)已注冊(cè)和企業(yè)名稱已登記；（三）自商標(biāo)注冊(cè)之日或者企業(yè)名稱 登記之日起五年內(nèi)提出請(qǐng)求（含已提出請(qǐng)求但尚未處理的），但惡意注冊(cè)或者登記的不 受此限。（3）面

14、臨的風(fēng)險(xiǎn)我們認(rèn)為：目標(biāo)企業(yè)的名稱與馳名商標(biāo)存在可能被依法認(rèn)定為混淆的情況且 雙方都已經(jīng)登記，其中在后登記的時(shí)間未滿五年。 因此。如根據(jù)上述規(guī)定，目標(biāo)公司 目前使用的名稱被他人或公司登記主管機(jī)關(guān)認(rèn)定為與馳名商標(biāo)混淆，使他人對(duì)市場(chǎng)主 體及其商品或者服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生混淆，目標(biāo)公司可能被馳名商標(biāo)的持有人或其他人 提起訴訟或其他行政程序，要求目標(biāo)公司變更登記名稱。（4）解決方案取得馳名商標(biāo)持有人的許可或主動(dòng)變更名稱。4 .公司注冊(cè)資本低于法定最低限額（1）基本事實(shí)（以一人有限責(zé)任公司為例）我們注意到：目標(biāo)公司為一家于口年口月口日注冊(cè)成立的有限則責(zé)任公司，注 冊(cè)資本為人民幣五萬(wàn)元。其股東包括：公司A,持有目

15、標(biāo)公司的80%的股權(quán)（對(duì)應(yīng) 的出資額為人民幣四萬(wàn)元），公司B,持有目標(biāo)公司的20%的股權(quán)（對(duì)應(yīng)的出資額 為人民幣一萬(wàn)元）。根據(jù)擬議交易的安排，公司A將收購(gòu)公司B持有的目標(biāo)公司全部股權(quán)。收購(gòu) 完成后，目標(biāo)公司將變更為公司A的全資子公司，目標(biāo)公司的公司類型將變更為 一人有限責(zé)任公司，（2）相關(guān)法規(guī)中華人民共和國(guó)公司法（全國(guó)人大常委會(huì)于1993年12月29日通過(guò)，1999年 12月25日第一次修正；2004年8月28日第二次修正；2005年10月27日第一次修訂， 2006年1月1日起施行，下稱“公司法”第五十九條規(guī)定：一人有限責(zé)任公司的注 冊(cè)資本最低限額為人民幣十萬(wàn)元。股東應(yīng)當(dāng)一次足額繳納公司章程

16、規(guī)定的出資額。公司法第二十三條規(guī)定：設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（二）股東出資達(dá)到法定資本最低限額；公司法第六條規(guī)定：設(shè)立公司，應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。符 合本法規(guī)定的設(shè)立條件的，由公司登記機(jī)關(guān)分別登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公 司；不符合本法規(guī)定的設(shè)立條件的，不得登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司。 （3）面臨的風(fēng)險(xiǎn)我們理解：根據(jù)上述法規(guī)，一人有限責(zé)任公司的最低注冊(cè)資本為人民幣10萬(wàn)元。因擬議交易將導(dǎo)致目標(biāo)公司變更為一人有限責(zé)任公司，其目前的注冊(cè)資本已經(jīng)不滿 足法定最低注冊(cè)資本限額。目標(biāo)公司的股權(quán)變更可能因此無(wú)法辦理工商變更登記， 或者，公司A除支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款以外，還

17、需對(duì)增加目標(biāo)公司的注冊(cè)資本，使之滿 足法定最低注冊(cè)資本限額要求。(4)解決方案我們建議：根據(jù)情況確定。(6)審閱說(shuō)明此事項(xiàng)可通過(guò)審閱公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照、章程等相關(guān)文件獲悉。(7)特別提示除一人有限責(zé)任公司外，目標(biāo)公司還可能因參與特殊行業(yè)等情況涉及法定注冊(cè)資本的最低限額，詳見(jiàn)公司法定最低注冊(cè)資本限額一覽表。4.公司的經(jīng)營(yíng)期限短于擬議交易的需求(1)基本事實(shí)(以租賃合同為例)我們注意到：目標(biāo)公司目前持有地方工商行政管理局于年口月口日核發(fā)的 企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照(編號(hào))。根據(jù)該企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)期 限為口年口月口日至口年口月口日。口年口月口日，目標(biāo)公司(作為出租人)擬與承租人名稱簽訂租賃協(xié)議,約

18、 定將租賃物名稱租賃予承租人。租賃期限為口年口月口日至口年口月口日。目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)期限明顯短于租賃協(xié)議的履行期限。(2)相關(guān)法規(guī)公司登記管理?xiàng)l例(國(guó)務(wù)院于1994年6月24日發(fā)布，2005年12月18日修訂， 下稱“公司登記管理?xiàng)l例")第九條規(guī)定：公司的登記事項(xiàng)包括：.(八)營(yíng)業(yè) 期限；公司登記管理?xiàng)l例第七十三條規(guī)定：公司登記事項(xiàng)發(fā)生變更時(shí)，未依照本條例規(guī)定辦理有關(guān)變更登記的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令限期登記；逾期不登記的，處以 1萬(wàn) 元以上10萬(wàn)元以下的罰款。其中，變更經(jīng)營(yíng)范圍涉及法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院決定 規(guī)定須經(jīng)批準(zhǔn)的項(xiàng)目而未取得批準(zhǔn)，擅自從事相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè) 執(zhí)

19、照。(3)面臨的風(fēng)險(xiǎn)如屆時(shí)目標(biāo)公司的股東未能及時(shí)延長(zhǎng)該公司的經(jīng)營(yíng)期限，可能導(dǎo)致 目標(biāo)公司 無(wú)法在超過(guò)經(jīng)營(yíng)期限的期間內(nèi)繼續(xù)擬議交易，給交易雙方帶來(lái)?yè)p失。除此以外，目標(biāo)公司還可能面臨被公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令限期登記；逾期仍不登記 的，目標(biāo)公司可能被處以1萬(wàn)元以上10萬(wàn)元以下的罰款。(4)解決方案我們建議：目標(biāo)公司應(yīng)及時(shí)辦理延長(zhǎng)經(jīng)營(yíng)期限的手續(xù)，以滿足擬議交易的需求。5 .公司的設(shè)立未能取得有權(quán)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)(1)基本事實(shí)(以外國(guó)公司分支機(jī)構(gòu)為例)我們注意到：目標(biāo)公司作為一家外國(guó)公司在中國(guó)境內(nèi)的分支機(jī)構(gòu)尚未取得有關(guān) 外商投資主管部門(mén)的設(shè)立批準(zhǔn)。(2)相關(guān)法規(guī)中華人民共和國(guó)公司法(全國(guó)人大常委會(huì)于1993年12月

20、29日通過(guò)，1999年 12月25日第一次修正；2004年8月28日第二次修正；2005年10月27日第三次修訂， 2006年1月1日起施行，下稱“公司法")第六條規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定設(shè)立公 司必須報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)在公司登記前依法辦理批準(zhǔn)手續(xù)。公司法第一百九十三條規(guī)定：外國(guó)公司在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，必須向中國(guó) 主管機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，并提交其公司章程、所屬國(guó)的公司登記證書(shū)等有關(guān)文件，經(jīng)批準(zhǔn) 后，向公司登記機(jī)關(guān)依法辦理登記，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照。外國(guó)公司分支機(jī)構(gòu)的審批辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定公司法第二百一十三條規(guī)定：外國(guó)公司違反本法規(guī)定，擅自在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立分 支機(jī)構(gòu)的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正或者關(guān)

21、閉，可以并處五萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下的 罰款。(3)面臨的風(fēng)險(xiǎn)我們認(rèn)為：根據(jù)上述法規(guī)，若目標(biāo)公司的被認(rèn)定為違反公司法規(guī)定擅自在中國(guó) 境內(nèi)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的，目標(biāo)公司可能面臨被公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正或者關(guān)閉，同時(shí) 可能被并處五萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下的罰款的法律風(fēng)險(xiǎn)。(4)解決方案我們建議：目標(biāo)公司應(yīng)當(dāng)就目前情況盡快與所在地工商行政管理機(jī)關(guān)溝通，協(xié) 商確認(rèn)并實(shí)施解決方案。(6)特別提示除上述情況以外，請(qǐng)?zhí)貏e關(guān)注其他設(shè)立公司需取得前置審批的情況。有關(guān)設(shè)立公 司的前置審批，請(qǐng)參考設(shè)立公司前置審批情況一覽表。6 .公司章程規(guī)定與公司法存在沖突(1)基本事實(shí)(以利潤(rùn)分配為例)我們注意到：目標(biāo)公司的股東于口年口月口日

22、在公司章程或其他協(xié)議中約定： 目標(biāo)公司的股東股東名稱對(duì)目標(biāo)公司的出資為口萬(wàn)元，持有公司的%股權(quán)。該 等出資按照口的比例享受定額回報(bào)，不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。(2)相關(guān)法規(guī)中華人民共和國(guó)公司法(全國(guó)人大常委會(huì)于1993年12月29日通過(guò)，1999年 12月25日第一次修正；2004年8月28日第二次修正；2005年10月27日第三次修訂， 2006年1月1日起施行，下稱“公司法”)第三十五條規(guī)定：股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是, 全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。公司法第一百六十七條規(guī)定：公司分配當(dāng)年稅后

23、利潤(rùn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)提取利潤(rùn)的百分 之十列入公司法定公積金。公司法定公積金累計(jì)額為公司注冊(cè)資本的百分之五十以上 的，可以不再提取。公司的法定公積金不足以彌補(bǔ)以前年度虧損的，在依照前款規(guī)定 提取法定公積金之前，應(yīng)當(dāng)先用當(dāng)年利潤(rùn)彌補(bǔ)虧損。公司彌補(bǔ)虧損和提取公積金后所余稅后利潤(rùn)，有限責(zé)任公司依照本法第三十五條 的規(guī)定分配；股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規(guī)定 不按持股比例分配的除外。股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)違反前款規(guī)定，在公司彌補(bǔ)虧損和提取法定公積金 之前向股東分配利潤(rùn)的，股東必須將違反規(guī)定分配的利潤(rùn)退還公司。(3)面臨的風(fēng)險(xiǎn)我們理解：目標(biāo)公司的章程或其他協(xié)議文件中的約定與公司法

24、第一百六十七 條的上述規(guī)定存在一定的矛盾。如目標(biāo)公司發(fā)生虧損未能彌補(bǔ)或者未能足額提取法 定公積金的情況，目標(biāo)公司仍按照其章程或其他協(xié)議文件向有關(guān)股東支付固定回 報(bào)的，目標(biāo)公司的支付行為存在法律瑕疵。(5)相關(guān)案例杭州濱江房產(chǎn)集團(tuán)股份有限公司(2008年A股深市上市公司)7 .公司法定代表人變更未辦理相關(guān)登記(1)基本事實(shí)我們注意到：目標(biāo)公司于口年口月口日將其法定代表人由原法定代表人姓名 變更為現(xiàn)法定代表人姓名。根據(jù)目標(biāo)公司提供的說(shuō)明，該公司尚未就上述法定代 表人變更辦理登記手續(xù)。(2)相關(guān)法規(guī)中華人民共和國(guó)公司法(全國(guó)人大常委會(huì)于1993年12月29日通過(guò)，1999年 12月25日第一次修正；

25、2004年8月28日第二次修正；2005年10月27日第三次修訂， 2006年1月1日起施行，下稱“公司法")第十三條規(guī)定：公司法定代表人依照公司 章程的規(guī)定，由董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或者經(jīng)理?yè)?dān)任，并依法登記。公司法定代表人變更， 應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定(國(guó)家工商行政管理局1999年6月23日頒 布并施行，國(guó)家工商行政管理局第 90號(hào)令，下稱“企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī) 定")第三條規(guī)定：企業(yè)法人的法定代表人(以下簡(jiǎn)稱法定代表人)經(jīng)企業(yè)登記機(jī)關(guān) 核準(zhǔn)登記，取得法定代表人資格。企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定第十二條規(guī)定：違反本規(guī)定，應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)辦理 法定代表

26、人變更登記而未辦理的，由企業(yè)登記機(jī)關(guān)責(zé)令限期辦理；逾期未辦理的，處 1 萬(wàn)元以上10萬(wàn)元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷(xiāo)企業(yè)登記，吊銷(xiāo)企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照。(3)面臨的風(fēng)險(xiǎn)根據(jù)上述規(guī)定，目標(biāo)公司可能面臨被公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令限期辦理，如逾期仍未 辦理的，目標(biāo)公司可能被處以1萬(wàn)元以上10萬(wàn)元以下的罰款；如被認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重 的，目標(biāo)公司還可能被撤銷(xiāo)企業(yè)登記，吊銷(xiāo)企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照。(4)解決方案我們建議：目標(biāo)公司盡快辦理有關(guān)法定代表人變更的登記手續(xù)。8 .公司的法定代表人資格不符合任職資格(1)基本事實(shí)(以曾擔(dān)任被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照企業(yè)的法定代表人為例 )我們注意到：目標(biāo)公司的現(xiàn)任法定代表人為法定代表人姓名。根據(jù)目標(biāo)

27、公司 提供的說(shuō)明，該人士曾擔(dān)任因違法被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的企業(yè)的法定代表人，并對(duì)被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照企業(yè)的違法行為負(fù)有個(gè)人責(zé)任，并且自該企業(yè)被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照之日起未逾三 年。（2）相關(guān)法規(guī)中華人民共和國(guó)公司法（全國(guó)人大常委會(huì)于1993年12月29日通過(guò)，1999年 12月25日第一次修正；2004年8月28日第二次修正；2005年10月27日第三次修訂， 2006年1月1日起施行，下稱“公司法"）第十三條規(guī)定：公司法定代表人依照公司 章程的規(guī)定，由董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或者經(jīng)理?yè)?dān)任，并依法登記。公司法定代表人變更， 應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定（國(guó)家工商行政管理局1999年6月23日

28、頒 布并施行，國(guó)家工商行政管理局令第 90號(hào)，下稱“企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī) 定"）第四條規(guī)定：有下列情形之一的，不得擔(dān)任法定代表人，企業(yè)登記機(jī)關(guān)不予核準(zhǔn)登記：（一）無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力的；（二）正在被執(zhí)行刑罰或者正在被執(zhí)行刑事強(qiáng)制措施的；（三）正在被公安機(jī)關(guān)或者國(guó)家安全機(jī)關(guān)通緝的；（四）因犯有貪污賄賂罪、侵犯財(cái)產(chǎn)罪或者破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪，被判處刑罰， 執(zhí)行期滿未逾五年的；因犯有其他罪，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾三年的；或者因犯 罪被判處剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年的；（五）擔(dān)任因經(jīng)營(yíng)不善破產(chǎn)清算的企業(yè)的法定代表人或者董事、經(jīng)理，并對(duì)該企業(yè)的破 產(chǎn)負(fù)有個(gè)人責(zé)

29、任，自該企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾三年的；（六）擔(dān)任因違法被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的企業(yè)的法定代表人，并對(duì)該企業(yè)違法行為負(fù)有個(gè)人 責(zé)任，自該企業(yè)被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年的；（七）個(gè)人負(fù)債數(shù)額較大，到期未清償?shù)?；（八）有法律和?guó)務(wù)院規(guī)定不得擔(dān)任法定代表人的其他情形的。企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定 第十一條規(guī)定：違反本規(guī)定，隱瞞真實(shí)情況, 采用欺騙手段取得法定代表人資格的，由企業(yè)登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處 1萬(wàn)元以上10萬(wàn) 元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷(xiāo)企業(yè)登記，吊銷(xiāo)企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照。(3)面臨的風(fēng)險(xiǎn)因現(xiàn)任法定代表人姓名存在上述情形，該人士已經(jīng)喪失繼續(xù)擔(dān)任 目標(biāo)公司法 定代表人的法定資格。如該人士繼續(xù)任職，

30、目標(biāo)公司可能面臨被登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正， 處1萬(wàn)元以上10萬(wàn)元以下的罰款的法律風(fēng)險(xiǎn)；如被認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，目標(biāo)公司還可能被撤銷(xiāo)企業(yè)登記，吊銷(xiāo)企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照。(4)解決方案我們建議：目標(biāo)公司應(yīng)盡快變更法定代表人，并辦理有關(guān)法定代表人變更的登記手續(xù)。9.公司實(shí)際經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)與營(yíng)業(yè)執(zhí)照載明的內(nèi)容不一致(1)基本事實(shí)我們注意到：目標(biāo)公司目前持有地方工商行政管理局于年口月口日核發(fā)的 企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照(編號(hào))。根據(jù)該企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)范 圍為口 。根據(jù)目標(biāo)公司提供的說(shuō)明，目標(biāo)公司實(shí)際從事的業(yè)務(wù)為口，與其企業(yè)法人 營(yíng)業(yè)執(zhí)照載明的內(nèi)容不一致。(2)相關(guān)法規(guī)中華人民共和國(guó)公司法(全國(guó)人大常委會(huì)于1993

31、年12月29日通過(guò)，1999年 12月25日第一次修正；2004年8月28日第二次修正；2005年10月27日第三次修訂， 2006年1月1日起施行，下稱“公司法"第十二條規(guī)定：公司的經(jīng)營(yíng)范圍由公司章 程規(guī)定，并依法登記。公司可以修改公司章程，改變經(jīng)營(yíng)范圍，但是應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。企業(yè)經(jīng)營(yíng)范圍登記管理規(guī)定（國(guó)家工商行政管理總局于2004年6月14日頒布, 2004年7月1日起施行，國(guó)家工商行政管理總局第 12號(hào)令，下稱“企業(yè)經(jīng)營(yíng)范圍登 記管理規(guī)定"）第四條規(guī)定：經(jīng)營(yíng)范圍分為許可經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目和一般經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目。許可經(jīng)營(yíng) 項(xiàng)目是指企業(yè)在申請(qǐng)登記前依據(jù)法律、行政法規(guī)、國(guó)務(wù)院決定應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)有關(guān)

32、部門(mén)批準(zhǔn) 的項(xiàng)目。一般經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目是指不需批準(zhǔn)，企業(yè)可以自主申請(qǐng)的項(xiàng)目。企業(yè)經(jīng)營(yíng)范圍登記管理規(guī)定第五條規(guī)定：申請(qǐng)?jiān)S可經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)依照 法律、行政法規(guī)、國(guó)務(wù)院決定向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，經(jīng)批準(zhǔn)后，憑批準(zhǔn)文件、證件向 企業(yè)登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記。審批機(jī)關(guān)對(duì)許可經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目有經(jīng)營(yíng)期限限制的，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng) 將該經(jīng)營(yíng)期限予以登記，企業(yè)應(yīng)當(dāng)在審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)期限內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)。申請(qǐng)一般經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)參照國(guó)民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類及有關(guān)規(guī)定自主選擇一種或者多種經(jīng)營(yíng)的類別，依法直接向企業(yè)登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記。第十四條 企業(yè)有下列情形的，應(yīng)當(dāng)停止有關(guān)項(xiàng)目的經(jīng)營(yíng)并及時(shí)向企業(yè)登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理經(jīng)營(yíng)范圍變更登記或者注銷(xiāo)登記：（一）經(jīng)營(yíng)范圍

33、中的一般經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目，因法律、行政法規(guī)、國(guó)務(wù)院決定調(diào)整為許可經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目后，企業(yè)未按有關(guān)規(guī)定申請(qǐng)辦理審批手續(xù)并獲得批準(zhǔn)的；（二）經(jīng)營(yíng)范圍中的許可經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目，法律、行政法規(guī)、國(guó)務(wù)院決定要求重新辦理審批，企業(yè)未按有關(guān)規(guī)定申請(qǐng)辦理審批手續(xù)并獲得批準(zhǔn)的；（三）經(jīng)營(yíng)范圍中的許可經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目，審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)期限屆滿企業(yè)未重新申請(qǐng)辦 理審批手續(xù)并獲得批準(zhǔn)的；（四）經(jīng)營(yíng)范圍中的許可經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目被審批機(jī)關(guān)取消的。企業(yè)經(jīng)營(yíng)范圍登記管理規(guī)定第十五條規(guī)定：企業(yè)未經(jīng)批準(zhǔn)、登記，或者違反本 規(guī)定第十四條規(guī)定，從事許可經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目經(jīng)營(yíng)的，企業(yè)登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依據(jù)無(wú)照經(jīng)營(yíng)查 處取締辦法予以查處。企業(yè)經(jīng)營(yíng)范圍登記管理規(guī)定第十六條規(guī)定：企業(yè)從事未經(jīng)登

34、記的一般經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目 的，企業(yè)登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按照超范圍經(jīng)營(yíng)依法予以查處。無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法（國(guó)務(wù)院于2003年1月6日頒布，2003年3月1日起施 行，國(guó)務(wù)院令第370號(hào)，下稱“無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法"）第十四條規(guī)定：對(duì)于無(wú)照 經(jīng)營(yíng)行為，由工商行政管理部門(mén)依法予以取締，沒(méi)收違法所得；觸犯刑律的，依照刑 法關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)罪、重大責(zé)任事故罪、重大勞動(dòng)安全事故罪、危險(xiǎn)物品肇事罪或者其 他罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，并處 2萬(wàn)元以下的罰款；無(wú)照 經(jīng)營(yíng)行為規(guī)模較大、社會(huì)危害嚴(yán)重的，并處 2萬(wàn)元以上20萬(wàn)元以下的罰款；無(wú)照經(jīng)營(yíng) 行為危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環(huán)境

35、資源的，沒(méi)收專門(mén) 用于從事無(wú)照經(jīng)營(yíng)的工具、設(shè)備、原材料、產(chǎn)品（商品）等財(cái)物，并處5萬(wàn)元以上50萬(wàn) 元以下的罰款。對(duì)無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為的處罰，法律、法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。其他法律、法規(guī)的規(guī)定。公司登記管理?xiàng)l例（國(guó)務(wù)院于1994年6月24日發(fā)布，2005年12月18日修訂， 下稱“公司登記管理?xiàng)l例"）第三十三條規(guī)定：公司變更經(jīng)營(yíng)范圍的，應(yīng)當(dāng)自變更決 議或者決定作出之日起30日內(nèi)申請(qǐng)變更登記；變更經(jīng)營(yíng)范圍涉及法律、行政法規(guī)或者 國(guó)務(wù)院決定規(guī)定在登記前須經(jīng)批準(zhǔn)的項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)自國(guó)家有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)之日起30日內(nèi)申請(qǐng)變更登記。公司的經(jīng)營(yíng)范圍中屬于法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院決定規(guī)定須經(jīng)批準(zhǔn)的項(xiàng)目被吊 銷(xiāo)、

36、撤銷(xiāo)許可證或者其他批準(zhǔn)文件，或者許可證、其他批準(zhǔn)文件有效期屆滿的，應(yīng)當(dāng) 自吊銷(xiāo)、撤銷(xiāo)許可證、其他批準(zhǔn)文件或者許可證、其他批準(zhǔn)文件有效期屆滿之日起30日內(nèi)申請(qǐng)變更登記或者依照本條例第六章的規(guī)定辦理注銷(xiāo)登記。公司登記管理?xiàng)l例第七十三條規(guī)定：公司登記事項(xiàng)發(fā)生變更時(shí)，未依照本條例 規(guī)定辦理有關(guān)變更登記的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令限期登記；逾期不登記的，處以 1萬(wàn) 元以上10萬(wàn)元以下的罰款。其中，變更經(jīng)營(yíng)范圍涉及法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院決定 規(guī)定須經(jīng)批準(zhǔn)的項(xiàng)目而未取得批準(zhǔn)，擅自從事相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè) 執(zhí)照。(3)面臨的風(fēng)險(xiǎn)我們認(rèn)為：因其實(shí)際經(jīng)營(yíng)范圍與營(yíng)業(yè)執(zhí)照載明的經(jīng)營(yíng)范圍不一致，根據(jù)上述法規(guī)，

37、目標(biāo)公司應(yīng)依法修改公司章程，并辦理變更登記手續(xù)。因未能辦理上述變更登記手續(xù)，目標(biāo)公司可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)包括：如被認(rèn)定為未經(jīng)登記從事許可項(xiàng)目經(jīng)營(yíng)的，目標(biāo)公司可能面臨：A.被工商行政機(jī)關(guān)依法取締經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，沒(méi)收違法所得，并處以2萬(wàn)元以下的罰款；B.如被認(rèn)定為規(guī)模較大、社會(huì)危害嚴(yán)重的，可能被處以2萬(wàn)元以上20萬(wàn)元以下的罰款；C.如被認(rèn)定為危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環(huán)境資源的， 可能被處以沒(méi)收專門(mén)用于從事無(wú)照經(jīng)營(yíng)的工具、設(shè)備、原材料、產(chǎn)品(商品)等財(cái)物，并處5萬(wàn)元以上50萬(wàn)元以下的罰款；D.如相關(guān)情況被有關(guān)公司登記主管機(jī)關(guān)認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重的，目標(biāo)公司可能被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。E.如被認(rèn)定為觸

38、犯刑法的，可能被追究刑事責(zé)任；F.其他法律法規(guī)規(guī)定的處罰。如被認(rèn)定為從事未經(jīng)登記的一般經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目的， 目標(biāo)公司可能被有關(guān)公司登記機(jī) 關(guān)責(zé)令限期登記；如逾期仍不登記的，目標(biāo)公司可能被處以1萬(wàn)元以上10萬(wàn)元以下 的罰款。(4)解決方案我們建議：目標(biāo)公司應(yīng)當(dāng)及時(shí)修改其經(jīng)營(yíng)范圍以符合實(shí)際經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的情況，并 辦理有關(guān)經(jīng)營(yíng)范圍的變更登記手續(xù)。(6)特別說(shuō)明此類問(wèn)題的發(fā)生主要與律師出具法律意見(jiàn)有關(guān)。如律師被要求出具的法律意見(jiàn)中 包括：“公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)符合其取得的批準(zhǔn)文件”或“公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)符合其章程”或 其他類似字樣，律師應(yīng)注意在盡職調(diào)查報(bào)告中列出此類問(wèn)題并提請(qǐng)加以解決。10 .公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照載明的經(jīng)營(yíng)范圍與擬

39、議交易沖突(1)基本事實(shí)(以外商投資商業(yè)領(lǐng)域?yàn)槔?我們注意到：目標(biāo)公司目前持有地方工商行政管理局于年口月口日核發(fā)的 企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照(編號(hào))。根據(jù)該企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)范 圍中包括音像制品批發(fā)，圖書(shū)、報(bào)紙、期刊銷(xiāo)售字樣。根據(jù)目標(biāo)公司提供的說(shuō)明，盡管在其登記的經(jīng)營(yíng)范圍中包括音像制品批發(fā)，圖 書(shū)、報(bào)紙、期刊銷(xiāo)售字樣，但其實(shí)際并未開(kāi)展音像制品批發(fā)，圖書(shū)、報(bào)紙、期刊銷(xiāo) 售業(yè)務(wù)，并且今后也沒(méi)有計(jì)劃開(kāi)展該等業(yè)務(wù)。(2)相關(guān)法規(guī)關(guān)于下放外商投資商業(yè)企業(yè)審批事項(xiàng)的通知(商務(wù)部于2008年9月12日頒布，商資函200851號(hào)，下稱“關(guān)于下放外商投資商業(yè)企業(yè)審批事項(xiàng)的通知")第二條規(guī) 定：通

40、過(guò)電視、電話、郵購(gòu)、互聯(lián)網(wǎng)、自動(dòng)售貨機(jī)等無(wú)店鋪方式銷(xiāo)售的企業(yè)或從事音 像制品批發(fā)，圖書(shū)、報(bào)紙、期刊銷(xiāo)售的企業(yè)繼續(xù)由商務(wù)部負(fù)責(zé)審批。(3)面臨的風(fēng)險(xiǎn)按照目前的擬議交易計(jì)劃，目標(biāo)公司將接受外商投資并變更為一家外商投資企 業(yè)。交易各方希望擬議交易取得省級(jí)商務(wù)主管機(jī)關(guān)審批即可。如目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)范圍中繼續(xù)保留音像制品批發(fā)，圖書(shū)、報(bào)紙、期刊銷(xiāo)售字 樣，可能因此導(dǎo)致擬議交易需取得商務(wù)部的批準(zhǔn)。根據(jù)我們以往辦理類似案例的經(jīng)驗(yàn)， 取得商務(wù)部的批準(zhǔn)可能耗時(shí)較長(zhǎng)，并且審批過(guò)程中存在較大的不確定性。(4)解決方案我們建議：在目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)范圍中刪除有關(guān)音像制品批發(fā)，圖書(shū)、報(bào)紙、 期刊銷(xiāo)售字樣，防范上述法律風(fēng)險(xiǎn)。（6）

41、特別提示在外資并購(gòu)項(xiàng)目中，應(yīng)特別注意目標(biāo)公司及其子公司的經(jīng)營(yíng)范圍是否涉及外商投 資限制類和禁止類項(xiàng)目，以及該等經(jīng)營(yíng)范圍是否需取得特殊行業(yè)主管部門(mén)的前置/后置審批。具體情況，請(qǐng)參考外商投資特殊行業(yè)前置 /后置審批一覽表。11 .公司實(shí)際使用的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所與工商登記不一致（1）基本事實(shí)我們注意到：目標(biāo)公司目前持有地方工商行政管理局于年口月口日核發(fā)的 企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照（編號(hào)）。根據(jù)該企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，目標(biāo)公司的法定住 所為口 。根據(jù)目標(biāo)公司提供的說(shuō)明，該公司實(shí)際未在上述法定住所開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，開(kāi)展 實(shí)際經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的地址為口。（2）相關(guān)法規(guī)中華人民共和國(guó)公司登記管理?xiàng)l例（國(guó)務(wù)院于1994年6月24日發(fā)布，20

42、05年 12月18日修訂，下稱“公司登記管理?xiàng)l例"）第九條規(guī)定：公司的登記事項(xiàng)包括：（一） 名稱；（二）住所；中華人民共和國(guó)公司登記管理?xiàng)l例第十二條規(guī)定：公司的住所是公司主要辦事 機(jī)構(gòu)所在地。經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)登記的公司的住所只能有一個(gè)。公司的住所應(yīng)當(dāng)在其公 司登記機(jī)關(guān)轄區(qū)內(nèi)。中華人民共和國(guó)公司法（全國(guó)人大常委會(huì)于1993年12月29日通過(guò)，1999年 12月25日第一次修正；2004年8月28日第二次修正；2005年10月27日第三次修訂， 2006年1月1日起施行，下稱“公司法”第七十三條規(guī)定：公司登記事項(xiàng)發(fā)生變更時(shí)，未依照本條例規(guī)定辦理有關(guān)變更登記的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令限期登記；逾

43、期不 登記的，處以1萬(wàn)元以上10萬(wàn)元以下的罰款。(3)面臨的風(fēng)險(xiǎn)根據(jù)上述法規(guī)，若目標(biāo)公司的被公司主管登機(jī)關(guān)認(rèn)定為登記事項(xiàng)發(fā)生變更但未 能及時(shí)辦理變更手續(xù)的，目標(biāo)公司可能被公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令限期登記；逾期仍不登 記的，可能被處以1萬(wàn)元以上10萬(wàn)元以下的罰款。(4)解決方案我們建議：目標(biāo)公司應(yīng)辦理變更登記手續(xù)，將其注冊(cè)地址變更至實(shí)際經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所。12 .公司設(shè)立程序不規(guī)范(1)基本事實(shí)(以倒簽文件為例)我們注意到：目標(biāo)公司為了爭(zhēng)取建設(shè)部1999年的上市額度指標(biāo)，于設(shè)立時(shí)將設(shè) 立時(shí)間提前至1998年，相應(yīng)政府部門(mén)各項(xiàng)批準(zhǔn)文件、工商注冊(cè)登記文件、驗(yàn)資報(bào)告、 公司章程、創(chuàng)立大會(huì)、企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照的落款(或頒發(fā)

44、)日期均提前至1998年，而實(shí)際簽署(或頒發(fā))日期為1999年，股份公司實(shí)際成立和開(kāi)始經(jīng)營(yíng)的時(shí)間為 1999年 9月。(2)相關(guān)法規(guī)中華人民共和國(guó)公司登記管理?xiàng)l例(國(guó)務(wù)院于1994年6月24日發(fā)布，2005年 12月18日修訂，下稱“公司登記管理?xiàng)l例")第六十九條規(guī)定：提交虛假材料或者 采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)，取得公司登記的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以 5 萬(wàn)元以上50萬(wàn)元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷(xiāo)公司登記或者吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。(3)面臨的風(fēng)險(xiǎn)我們認(rèn)為：目標(biāo)公司設(shè)立時(shí)的上述不規(guī)范行為，如被有關(guān)公司登記機(jī)關(guān)認(rèn)定為屬于“提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)，取得公司登記的&

45、quot;，目標(biāo)公司將被公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，同時(shí)可能被處以5萬(wàn)元以上50萬(wàn)元以下的罰款；如被認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重的，目標(biāo)公司可能被撤銷(xiāo)公司登記或者吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。(4)解決方案我們建議：目標(biāo)公司應(yīng)盡快有關(guān)公司登記機(jī)關(guān)溝通，就公司設(shè)立時(shí)的上述問(wèn)題 取得不予追究的書(shū)面確認(rèn)文件。同時(shí)，公司應(yīng)辦理變更登記手續(xù)，將登記的設(shè)立時(shí)間 變更為與事實(shí)一致。(5)相關(guān)案例合肥城建發(fā)展股份有限公司(002208)。(6)審閱說(shuō)明此項(xiàng)問(wèn)題可以通過(guò)審閱公司設(shè)立文件，包括營(yíng)業(yè)執(zhí)照、驗(yàn)資報(bào)告、設(shè)立批復(fù)等獲悉。(7)特別提示除倒簽文件外，公司設(shè)立過(guò)程中的不規(guī)范行為還可能包括其他情況，承辦律師需 具體問(wèn)題具體分析。12.公司的法定住

46、所使用住宅用房(1)基本事實(shí)我們注意到：目標(biāo)公司目前持有地方工商行政管理局于年口月口日核發(fā)的 企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照(編號(hào))。根據(jù)該企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，目標(biāo)公司的住所位 于口。經(jīng)本所律師適當(dāng)核查，上述住所位于住宅小區(qū)內(nèi)，不屬于經(jīng)營(yíng)性用房。目標(biāo)公司使用該等房屋作為經(jīng)營(yíng)性用房，尚未取得有利害關(guān)系的業(yè)主同意。(2)相關(guān)法規(guī)中華人民共和國(guó)物權(quán)法(全國(guó)人大2007年3月16日通過(guò)，2007年10月1日起 施行，下稱“物權(quán)法")第七十七條規(guī)定：業(yè)主不得違反法律、法規(guī)以及管理規(guī)約， 將住宅改變?yōu)榻?jīng)營(yíng)性用房。業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營(yíng)性用房的，除遵守法律、法規(guī)以及 管理規(guī)約外，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有利害關(guān)系的業(yè)主同意。(3)面

47、臨的風(fēng)險(xiǎn)我們理解：目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所為住宅，而非經(jīng)營(yíng)性用房。因該等房產(chǎn)用途變 更未經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)和有利害關(guān)系的業(yè)主同意，目標(biāo)公司在辦理年檢或其他工商登記手續(xù)時(shí)，可能被有關(guān)公司登記機(jī)關(guān)以“不具備從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的條件”為理由，不予 登記或者通過(guò)年檢。目標(biāo)公司的合法存續(xù)存在一定的法律障礙。(4)解決方案我們建議：目標(biāo)公司應(yīng)盡快變更住所，并相應(yīng)辦理工商變更登記。13 .公司未能通過(guò)最近年度的工商年檢(1)基本事實(shí)我們注意到：目標(biāo)公司目前持有地方工商行政管理局于年口月口日核發(fā)的 企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照(編號(hào))。目標(biāo)公司尚未辦理最近年度的年檢手續(xù)。(2)相關(guān)法規(guī)公司登記管理?xiàng)l例(國(guó)務(wù)院于1994年6月24日發(fā)布，

48、2005年12月18日修訂， 下稱“公司登記管理?xiàng)l例")第五十九條規(guī)定：每年3月1日至6月30日，公司登 記機(jī)關(guān)對(duì)公司進(jìn)行年度檢驗(yàn)。公司登記管理?xiàng)l例第六十條規(guī)定：公司應(yīng)當(dāng)按照公司登記機(jī)關(guān)的要求，在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)接受年度檢驗(yàn)，并提交年度檢驗(yàn)報(bào)告書(shū)、年度資產(chǎn)負(fù)債表和損益表、企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照副本。企業(yè)年度檢驗(yàn)辦法(國(guó)家工商行政管理局1996年12月13日頒布，1998年12 月3日第一次修訂，2006年2月24日第二次修訂，2006年3月1日起施行，國(guó)家 工商行政管理總局令第 23號(hào)，下稱“企業(yè)年度檢驗(yàn)辦法")第十八條規(guī)定：企業(yè)不 按照規(guī)定接受年度檢驗(yàn)的，由企業(yè)登記機(jī)關(guān)責(zé)令其限期接

49、受年度檢驗(yàn)。屬于公司的，并處以1萬(wàn)元以上10萬(wàn)元以下的罰款企業(yè)在責(zé)令的期限內(nèi)未接受年檢的，由企業(yè)登記機(jī)關(guān)予以公告。自公告發(fā)布之日 起，60日內(nèi)仍未接受年檢的，依法吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。(3)面臨的風(fēng)險(xiǎn)我們理解：根據(jù)上述法規(guī)，及時(shí)辦理年檢手續(xù)是目標(biāo)公司的法定義務(wù)。因未能履行上述法定義務(wù)，目標(biāo)公司可能面臨被工商機(jī)關(guān)責(zé)令接受年檢，并可能面臨并處 以1萬(wàn)元以上10萬(wàn)元以下的罰款的法律風(fēng)險(xiǎn)。如目標(biāo)公司在責(zé)令的期限內(nèi)仍未接受 年檢的，公司登記機(jī)關(guān)將予以公告，自公告發(fā)布之日起，60日內(nèi)仍未接受年檢的，目標(biāo)公司將依法被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。(4)解決方案我們建議：目標(biāo)公司盡快和有關(guān)登記機(jī)關(guān)溝通，補(bǔ)辦有關(guān)年檢手續(xù)，避免行政 處

50、罰。(5)特別提示如對(duì)董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的任職資格造成影響的，還應(yīng)當(dāng)給予個(gè)別提示， 詳見(jiàn)有關(guān)董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員部分。14 .公司未簽發(fā)出資證明書(shū)(1)基本事實(shí)我們注意到：目標(biāo)公司為一家根據(jù)中國(guó)法律于口年口月口日成立的有限責(zé)任公 司。根據(jù)目標(biāo)公司提供的說(shuō)明，該公司尚未向其股東簽發(fā)出資證明書(shū)。(2)相關(guān)法規(guī)中華人民共和國(guó)公司法(全國(guó)人大常委會(huì)于1993年12月29日通過(guò)，1999年 12月25日第一次修正；2004年8月28日第二次修正；2005年10月27日第三次修訂， 2006年1月1日起施行，下稱“公司法")第三十二條規(guī)定：有限責(zé)任公司成立后，應(yīng)當(dāng)向股東簽發(fā)出資證明書(shū)。

51、出資證明書(shū)應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：（一）公司名稱；（二）公司成立日期；（三）公司注冊(cè)資本；（四）股東的姓名或者名稱、繳納的出資額和出資日 期；（五）出資證明書(shū)的編號(hào)和核發(fā)日期。出資證明書(shū)由公司蓋章。（3）面臨的風(fēng)險(xiǎn)我們理解：根據(jù)上述法規(guī)，目標(biāo)公司在成立后向其股東簽發(fā)出資證明書(shū)，是目 標(biāo)公司的法定義務(wù)。目標(biāo)公司因未能及時(shí)履行上述法定義務(wù)，可能面臨公司股東和 目標(biāo)公司之間的潛在糾紛。（4）解決方案我們建議：目標(biāo)公司應(yīng)盡快依法向其股東簽發(fā)出資證明書(shū)。相關(guān)案例（略）。（6）特別提示一般而言，律師僅需對(duì)公司的現(xiàn)有注冊(cè)股東取得出資證明書(shū)的情況提供風(fēng)險(xiǎn)分析。15 .公司未設(shè)立股東名冊(cè)（1）基本事實(shí)目標(biāo)公司為一家根

52、據(jù)中國(guó)法律于口年口月口日成立的有限責(zé)任公司/股份有限 公司。根據(jù)目標(biāo)公司提供的說(shuō)明，該公司尚未置備股東名冊(cè)。（2）相關(guān)法規(guī)中華人民共和國(guó)公司法（全國(guó)人大常委會(huì)于1993年12月29日通過(guò)，1999年 12月25日第一次修正；2004年8月28日第二次修正；2005年10月27日第三次修訂， 2006年1月1日起施行，下稱“公司法”第三十三條規(guī)定：有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)置備 股東名冊(cè)，記載下列事項(xiàng)：（一）股東的姓名或者名稱及住所；（二）股東的出資額；（三） 出資證明書(shū)編號(hào)。記載于股東名冊(cè)的股東，可以依股東名冊(cè)主張行使股東權(quán)利。公司 應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機(jī)關(guān)登記；登記事項(xiàng)發(fā)生變更

53、的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對(duì)抗第三人公司法第一百三十一條規(guī)定：公司發(fā)行記名股票的，應(yīng)當(dāng)置備股東名冊(cè)，記載 下列事項(xiàng)：（一）股東的姓名或者名稱及住所；（二）各股東所持股份數(shù)；（三）各股東所 持股票的編號(hào)；（四）各股東取得股份的日期。發(fā)行無(wú)記名股票的，公司應(yīng)當(dāng)記載其股 票數(shù)量、編號(hào)及發(fā)行日期。（3）面臨的風(fēng)險(xiǎn)我們理解：根據(jù)上述法規(guī)，目標(biāo)公司置備股東名冊(cè)，是目標(biāo)公司的法定義務(wù)。目標(biāo)公司因未能及時(shí)履行上述法定義務(wù)，可能面臨公司股東和目標(biāo)公司之間的潛在糾紛。（4）解決方案我們建議：目標(biāo)公司應(yīng)盡快置備股東名冊(cè)，依法對(duì)現(xiàn)有股東的持股情況進(jìn)行記 載。相關(guān)案例（略）。（6）特別提示一般而

54、言，律師僅需對(duì)公司的現(xiàn)有注冊(cè)股東的股東名冊(cè)的情況提供風(fēng)險(xiǎn)分析。16 .對(duì)公司的投資超過(guò)了母公司章程規(guī)定的限額（1）基本事實(shí)我們注意到：擬議交易中，目標(biāo)公司的注冊(cè)資本擬定為人民幣口元，其中，股 東名稱出資人民幣口元，持有目標(biāo)公司股權(quán)的%。根據(jù)股東名稱的公司章程的 規(guī)定，股東名稱的對(duì)外投資不得超過(guò)該公司凈資產(chǎn)總值的50%設(shè)他限額方式。根 據(jù)審計(jì)機(jī)構(gòu)以股東名稱對(duì)目標(biāo)公司出資當(dāng)年的12月31日為基準(zhǔn)日出具的審計(jì) 報(bào)告（編號(hào)）,股東名稱當(dāng)年的凈資產(chǎn)值為人民幣口元。對(duì)目標(biāo)公司的出資額已 經(jīng)超過(guò)了 凈資產(chǎn)值的50%庾他限額方式。止匕外，在決定股東名稱對(duì)目標(biāo)公司的投資的相關(guān)股東會(huì)決議中，存在部分股 東沒(méi)有明確

55、表示同意的情況。(2)相關(guān)法規(guī)中華人民共和國(guó)公司法(全國(guó)人大常委會(huì)于1993年12月29日通過(guò)，1999年 12月25日第一次修正；2004年8月28日第二次修正；2005年10月27日第三次修訂， 2006年1月1日起施行，下稱“公司法"第十六條規(guī)定：公司向其他企業(yè)投資或者 為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司 章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過(guò)規(guī)定 的限額。公司法第二十二條規(guī)定：股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的會(huì)議召集程序、表決 方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自 決議作

56、出之日起六十日內(nèi)，請(qǐng)求人民法院撤銷(xiāo)。公司根據(jù)股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)決議已辦理變更登記的，人民法院宣告該 決議無(wú)效或者撤銷(xiāo)該決議后，公司應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)撤銷(xiāo)變更登記。 (3)面臨的風(fēng)險(xiǎn)我們理解：股東名稱對(duì)目標(biāo)公司的投資超過(guò)了其公司章程規(guī)定的限額。該公 司的部分股東可能對(duì)此表示異議，并以此為由向人民法院提起訴訟，要求撤銷(xiāo)該股東 決議。擬議交易因此面臨無(wú)法實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。(4)解決方案我們建議：目標(biāo)公司或有關(guān)交易方應(yīng)要求股東名稱相應(yīng)修改公司章程，以防 范上述風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。17 .公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)管理機(jī)構(gòu)與章程規(guī)定不一致 (A股) (1)基本事實(shí)我們注意到：根據(jù)目標(biāo)公司現(xiàn)行有效章程的約定，目標(biāo)公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)為股