民事訴訟法的憲法化

1、民事訴訟法的憲法化順應社會和法律的發(fā)展，我們已經(jīng)開始思量我國民事訴 訟法的修改問題。建構(gòu)我國完善的民事訴訟制度體系， 需考量的因素 眾多，其中不可忽視的是當今世界民事訴訟法領(lǐng)域出現(xiàn)的新趨勢和新 情況，比如民事訴訟法的憲法化、國際化、程序的多元化或?qū)ｉT化， 以及民事訴訟法越來越多地包含新科技因素等。然而，本文所討論的是我國民事訴訟法的憲法化問題。在法治社會，憲法具有最高權(quán)威地位，民事訴訟法理所當然地遵 行憲法，是對憲法的具體實踐，在這個意義上，可以稱民事訴訟法是 被適用的憲法”。民事訴訟法的憲法化問題可直接轉(zhuǎn)化為民事訴訟法 與憲法的關(guān)系問題。如何從憲法的角度來考察民事訴訟問題， 在民事 訴訟（法

2、）領(lǐng)域如何充分實踐憲法的精神、原則和規(guī)范？是完善我國 憲法和民事訴訟法所必須認真面對的問題。對于民事訴訟法的憲法化問題或者民事訴訟法與憲法的關(guān)系問 題，我們擬就以下幾個方面進行探討：民事訴訟法目的、基本原則、 民事訴權(quán)、程序基本權(quán)、程序可預測性等。這些問題的制度性規(guī)定， 有的直接來源于憲法的明確規(guī)定，有的則是憲法精神原則的衍生。需 要說明的是，我們是在當今世界范圍內(nèi)就上述問題從憲法角度進行探 討，旨在認識上和立法上對我國民事訴訟法的憲法化和完善等問題有 所助益。、民事訴訟目的憲法是確立民事訴訟（法）目的的根本法律依據(jù)。憲法保障國民 享有自由權(quán)、人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利。民事訴訟（法）的目的則

3、在于極力保障憲法所確立的法目的的實現(xiàn)， 或者說民事訴訟法目的應 在憲法所確立的法目的的框架內(nèi)進行。 這一點須始終貫徹于民事訴訟 的立法和運作之中。人們從事活動或建立制度， 通常確實抱有不止一個目的， 并且在 這些目的相沖突時，人們要對之進行調(diào)和或平衡，所以，單一目的或 意圖的理論并不能統(tǒng)攝法院的全部活動以及人們對法院的理論期望。1 （ P21）現(xiàn)代民事訴訟價值的多元化和相對性，決定了民事訴訟目 的的多重性，在民事訴訟目的上基于不同的價值觀念推導出不同的結(jié) 論。民事訴訟中充滿了各種訴訟價值觀的沖突， 如訴訟之促進與正確 裁判的要求、 程序保障與擴大訴訟制度解決糾紛的功能的要求、 當事 人的處分權(quán)

4、與公共利益的維護等。因此，我們認為，現(xiàn)代民事訴訟的目的應是多元的：私權(quán)保護、 糾紛解決、維護和統(tǒng)一法律秩序、政策形成功能，以及維護整個社會 的政治秩序和國家權(quán)力的合法性等。 一般而言， 民事訴訟的諸多目的 不可分割地融合在一起。但是，對于當事人而言，私權(quán)保護、糾紛解決則是其運用民事訴訟的最直接的目的。 國家具有保護國民之責， 所 以國家設立民事訴訟制度首先應當遵從當事人的訴訟目的。 至于私權(quán) 保護、糾紛解決以外的目的，多由國家來考慮，而不應當將之強加于 當事人。我國歷史上的民事訴訟目的是解決糾紛， 就現(xiàn)今而言也必須合法 而妥適地解決糾紛， 重視糾紛解決是法官特別是基層法官的最主要關(guān) 注，2 (

5、P272-274)不然的話，法院和民事訴訟將喪失作為糾紛解決 機構(gòu)和制度所存在的理由。 在我國法治建設的進程中， 也愈來愈強調(diào) 訴訟所具有的保護法律權(quán)利的功能和目的。 1991 年民事訴訟法 (第 2 條)就強調(diào)：保護當事人的合法權(quán)益。二十世紀以后， 由于新型糾紛的出現(xiàn)， 往往無從將這些受到侵害 的正當利益納入現(xiàn)行法律所承認的權(quán)利體制或框架之中， 然而，事實 上又必須解決這些糾紛和保護這些正當利益。 在此情形中， 必須遵從 憲法保護國民的基本目的和價值， 運用法解釋學的解釋方法， 尋求裁 判的實體法根據(jù)， 解決糾紛和保護正當利益。 對于現(xiàn)行實體法還未承 認的正當利益給予訴訟保護， 特別是二十世

6、紀以后現(xiàn)代型訴訟的大量 涌現(xiàn)，民事訴訟促成實體權(quán)利生成和政策形成的功能日益顯見。 3確立我國民事訴訟目的， 應當依從社會的發(fā)展， 特別是應當依從 憲法的目的和原則。 在理論上， 民事訴訟目的的不應該僅局限于理念層次的研討，還應當著眼于實踐性、政策性來構(gòu)筑民事訴訟目的理論二、民事訴訟法的基本原則我們認為，我國民事訴訟法基本原則的構(gòu)建，其根據(jù)是憲法的有 關(guān)規(guī)定和民事訴訟的特性。確立民事訴訟法基本原則，還應當遵行訴 訟法理、非訟法理和強制執(zhí)行法理，應當注意訴訟程序、非訟程序和 強制執(zhí)行程序中基本原則的差異。下面，我們將討論如何從憲法角度來認識和確立民事訴訟（爭訟） 程序的基本原則，其中也涉及非訟程序

7、和強制執(zhí)行程序中的原則問題。（一）訴訟當事人平等原則幾乎所有國家的憲法都對平等原則作了規(guī)定， 確立了國民平等地 位和國民待遇原則，即平等權(quán)。平等權(quán)在民事訴訟中則體現(xiàn)為訴訟當 事人平等原則。該原則是民事訴訟（爭訟）機理之一，即是說，民事 訴訟中當事人雙方處于一種相互對抗或?qū)α⒌膽B(tài)勢，當事人之間的平等使得當事人能夠平等、自由和充分地陳述主張、提出證據(jù)、進行辯 論，從而最大限度地實現(xiàn)程序正義和再現(xiàn)案件真實。我國現(xiàn)行民事訴訟法關(guān)于訴訟當事人平等的原則規(guī)定， 可以說是 比較合理和全面的。 我們知道， 該原則不僅強調(diào)當事人之間實體利益 的平等保護， 而且還強調(diào)當事人之間程序利益的平等維護。 在這一方 面，

8、我國現(xiàn)行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。 就程序利益的平 等維護而言，比如，我國現(xiàn)行撤訴制度，沒有將起訴狀送達被告后征 得被告同意作為準許撤訴的條件之一。事實上，起訴狀送達被告后， 被告為參加和贏得訴訟而付出了成本， 并且原告撤訴后還可再行起訴 以致于被告被原告再次引入訴訟而付出訴訟成本。 但是，我國現(xiàn)行撤 訴制度忽視了被告已付出的訴訟成本及其對訴訟結(jié)果的期待利益， 僅 僅考慮了原告的權(quán)益，違反了訴訟當事人平等原則。訴訟當事人平等原則適用于民事爭訟程序和爭訟案件， 但是并非 完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強制執(zhí)行程序。因為非訟案件 是非爭議的案件， 即沒有對立當事人要求法院依實體法確定實

9、體權(quán)利 是否存在的事件， 所以非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙 方當事人，很少有適用訴訟當事人平等原則的可能性。強制執(zhí)行中， 權(quán)利人的權(quán)利業(yè)已確定， 強制執(zhí)行旨在國家依憑公權(quán)力強制義務人履 行法院確定判決等執(zhí)行根據(jù)，迅速、經(jīng)濟和適當?shù)貙崿F(xiàn)權(quán)利人權(quán)利， 所以一般認為自不宜使執(zhí)行義務人與執(zhí)行權(quán)利人處于同等地位 （即執(zhí) 行當事人不平等主義） 。盡管如此，對執(zhí)行義務人的合法權(quán)益和基本 生活生產(chǎn)也應予以充分合理的保護。 同時，由于強制執(zhí)行是個別執(zhí)行， 所以許多國家對于執(zhí)行權(quán)利人采取優(yōu)先執(zhí)行原則并非平等執(zhí)行原 則。 ;4二）處分原則處分原則是指訴訟的開始終結(jié)和訴訟對象由當事人決定。 處分原 則或者

10、當事人處分權(quán)是憲法上的自由權(quán)在民事訴訟領(lǐng)域中的具體體 現(xiàn)，同時由于民事訴訟所解決的是民事糾紛（私權(quán)糾紛） ，所以民事 訴訟法尊重當事人在訴訟中的意思自治， 允許當事人依法處分其享有 的民事權(quán)益和訴訟權(quán)利。 當事人對其訴訟權(quán)利的處分涉及程序選擇權(quán) 問題。當然，當事人的處分權(quán)范圍限于私益的事項， 在此范圍內(nèi)法院和 檢察院不得予以干涉。 對于具有公益因素的事項， 當事人的處分權(quán)則 受到一定限制， 比如在外國民事訴訟中， 對于公益性較強的人事訴訟 以及非訟事件等， 則限制或排除處分原則的適用， 采行職權(quán)進行主義 和干預主義，法院不受當事人意志的左右而依職權(quán)繼續(xù)或終結(jié)程序， 也可以超出當事人請求范圍作出

11、裁判。現(xiàn)代社會， 為了維護公益的需要， 許多國家法律規(guī)定公益維護者 （如檢察院） 可以或者應當提起公益性民事訴訟。 我國法律并未充分 承認公益維護者（如檢察院等）可以提起公益性民事訴訟，僅在刑事 訴訟法第 77條中規(guī)定， “如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，人 民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟 ”。我們認為， 我國法律應當明確規(guī)定公益維護者 （如檢察院等） 可以提起公益性民 事訴訟，以訴訟方式救濟受到損害或處于受損害危險中的自然資源、 人文資源（如文化古城、歷史文物等） 、眾多社會弱者的合法權(quán)益、 國家和集體財產(chǎn)等。（三）辯論原則外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是

12、： 1.當事 人沒有主張的直接決定實體法律效果的案件事實， 不得作為法院判決 的依據(jù)；2.當事人之間沒有爭議的事實， 法院應將其作為判決的依據(jù)； 3.原則上，法院只能對當事人提出來的證據(jù)進行審查判定。如果從權(quán) 利的角度來考察辯論原則，那么該原則反映了訴訟聽審權(quán)的內(nèi)容。根據(jù)強制執(zhí)行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強制執(zhí) 行程序。 5至于強制執(zhí)行中，發(fā)生的實體爭議（執(zhí)行異議之訴）則須 依照爭訟程序處理，當然適用辯論原則。 非訟程序采用職權(quán)探知主義， 不適用辯論主義，即當事人沒有主張的事實，法院可以依職權(quán)收集； 當事人沒有提出的證據(jù)， 法院可以調(diào)查； 當事人對事實的自認對法院 沒有拘束力。辯論

13、原則體現(xiàn)了當事人對判決基礎(chǔ)的案件事實證據(jù)的處分。 按照 處分原則，當事人有權(quán)處分其實體權(quán)利，在此延長線上，辯論原則意味著從程序方面尊重當事人間接處分自己實體權(quán)利的自由。 6（ P109） 與辯論原則和處分原則相對應的是司法消極性原則。 可以認為， 辯論 原則亦是憲法自由權(quán)在民事訴訟中的具體體現(xiàn)， 同時也是由于民事訴 訟所解決的是民事糾紛，所以理當尊重當事人在訴訟中的意思自治。 并且，從正當程序或程序保障的角度來看， 辯論原則強調(diào)法院判決所 依據(jù)的案件事實證據(jù)必須來自于當事人， 這樣將減免法院的突襲判決。我國現(xiàn)行辯論原則沒有包含這樣的內(nèi)容： 當事人對案件事實證據(jù) 的處分或者當事人辯論結(jié)果對法院裁

14、判具有約束力。 這樣不僅背離了 憲法的原則和民事訴訟的特性，而且造成了程序的 “空洞化 ”（即當事 人可以庭外的、非正當?shù)姆绞接绊懛ü賹Π讣奶幚恚?，最嚴重的后 果是程序的獨立價值被否定。 7因此，我國有必要根據(jù)憲法和民事訴 訟特性，參照外國的合理規(guī)定，重塑辯論原則。但是，考慮到我國律 師的數(shù)量和質(zhì)量， 國民的法律水平以及整個的制度配置等， 難以適應 外國辯論原則運作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的 作用也是不可缺失的，這方面可借鑒外國相應做法 （如法官闡明權(quán)）。（四）誠實信用原則現(xiàn)在，愈來愈多的國家特別強調(diào)誠實信用原則（誠信原則）在民 事訴訟中的重要性， 并將誠實信用確立為民事

15、訴訟法的基本原則。 我 國民事訴訟法沒有明確規(guī)定誠信原則， 然而理論上已開始探討該原則及其在我國民事訴訟中適用問題誠信原則是指在民事訴訟中， 法院、當事人以及其他訴訟參與人 本著誠實信用實施訴訟行為。 民事訴訟法上的誠信原則來源于道德上 的誠實信用，但是作為法律原則，該原則屬于強行性規(guī)范，不允許訴 訟主體約定排除適用。誠信原則具有獨立存在價值，構(gòu)成對法院、當 事人以及其他訴訟參與人訴訟行為的正當約束。訴訟實踐中種種因素導致了當事人之間實際的不平等， 那么運用 誠信原則對當事人加以約束是保障當事人平等行使訴訟權(quán)利的一個 手段。8辯論原則和處分原則是當事人自主性和自治性的基本保證規(guī) 范，其規(guī)范取向

16、并不是對當事人自主性和自治性的限制， 但是當事人 的自主和自治又必須限制在正當?shù)南薅葍?nèi)， 這種必要限制可由誠信原 則來完成。 可見，誠信原則對其他原則無法作用的方面和事項能夠起 到規(guī)范作用，從而使民事訴訟基本原則成為一個完整的體系。 9P80-81三、民事訴權(quán)憲法和法律賦予國民以自由權(quán)、 人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等， 同時也相應 地賦予國民在這些權(quán)利受到侵害或者發(fā)生爭議時擁有平等而充分地 尋求訴訟救濟的權(quán)利（訴權(quán)） ，正如法諺所云： “沒有救濟的權(quán)利不是 權(quán)利”。國家為國民提供司法保護，即以國家的審判權(quán)保護國民的合 法權(quán)益，換言之， 為實現(xiàn)民事訴訟目的，必須向國民開放民事訴訟制 度，使國民享有向國家請求

17、利用這一制度的權(quán)能，即民事訴權(quán)。當事人所享有的民事訴權(quán)的法的依據(jù)首先是憲法， 訴權(quán)是憲法賦 予國民所享有的請求司法救濟的基本權(quán)利。訴權(quán)的 “憲法化 ”，是現(xiàn)代 憲政發(fā)展趨勢之一，而且這一趨勢日益呈現(xiàn)出普遍性來。如今，許多 國家和地區(qū)已將訴權(quán)上升為憲法上的基本權(quán)利。 ;可以說，在事實上， 所有國家都承認國民享有訴權(quán)（司法救濟權(quán)） ，盡管憲法中并未明確 規(guī)定之。 ;我國亦是如此。但是，我們認為，我國憲法應當明確規(guī)定 國民享有訴權(quán)及其保護性規(guī)定， 從而明確和昭顯訴權(quán)的憲法性地位和 價值。憲法及其理論中， 有將訴權(quán)（民事訴權(quán)、行政訴權(quán)、刑事訴權(quán)等） 理解為“接受裁判的權(quán)利 ”，;列入國民所享有的 “國務請求權(quán)與參政權(quán) ” 的政治基本權(quán)利之列； 有把訴權(quán)作為司法上的受益權(quán)或者消極的司法 受益權(quán)。 ;民事訴權(quán)理論中，存在憲法訴權(quán)說，此說試圖從憲法與民 事訴訟法的連結(jié)點上， 尋求訴權(quán)的根據(jù)和內(nèi)涵。 此說主張應將憲法上 所保障的訴訟受益權(quán)性質(zhì)引進訴權(quán)理論， 通過將作為市民對國家的權(quán) 利的訴權(quán)