合同--薦擔保相關(guān)知識

1、合同擔保相關(guān)知識一、擔保的概念與特征1擔保的概念。擔保，是指法律規(guī)定或者當事人約定的保證合同 履行、保障債權(quán)人利益實現(xiàn)的法律措施。物權(quán)法、擔保法及擔保法解釋等法律、法規(guī)、司法解釋對擔保問題作有詳細規(guī)定。擔保具有以 下法律特征：（1）從屬性。擔保合同是從屬于主合同的從合同，主合同無 效，擔保合同無效。當然這種從屬性也有例外。物權(quán)法、擔保法已經(jīng)明確規(guī)定了最高額保證（擔保法第十四條）、最高額抵押（物權(quán)法 第二百零三條至第二百零七條）和最高額質(zhì)押（物權(quán)法第二百二十二條），允許為將來存在的債權(quán)預先設定保證、抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)，而且擔 保法規(guī)定了從屬性的前提下，允許 "擔保合同另有約定的，按照約定

2、"， 可見合同擔保的從屬性是有條件。（2）補充性。擔保對債權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn)僅具有補充作用，在主債 關(guān)系因適當履行而正常終止時，擔保人并不實際履行擔保義務。只有在主 債務不能得到履行時，補充的義務才需要履行， 使主債權(quán)得以實現(xiàn)，因此, 擔保具有補充性。2.擔保的方式。擔保法規(guī)定的擔保方式除了保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金以外，還有一種重要的擔保方式就是反擔保。反擔保，是指為了換取擔保人提供保證、抵押或質(zhì)押等擔保方式， 而由債務人或第三人向該擔保人提供的擔保，該擔保相對于原擔保而言被 稱為反擔保。擔保法第四條規(guī)定："第三人為債務人向債權(quán)人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保&quo

3、t;.這條規(guī)定強調(diào)反擔保只能由債務人提 供，忽視了債務人委托第三人向原擔保人提供反擔保的情形。擔保法司法解釋對此進行了擴張解釋，規(guī)定反擔保人可以是債務人，也可以是債 務人之外的其他人。當然并非擔保法規(guī)定的五種擔保方式均可作為反 擔保方式。根據(jù)擔保法司法解釋的規(guī)定，反擔保方式可以是債務人提 供的抵押或者質(zhì)押，也可以是其他人提供的保證、抵押或者質(zhì)押。因此留 置和定金不能作為反擔保方式。在債務人自己向原擔保人提供反擔保的場 合，保證就不得作為反擔保方式。二、擔保合同的無效與責任承擔1擔保無效的情形。擔保合同必須合法方才有效。根據(jù)有關(guān)法律 和司法解釋規(guī)定，下列擔保合同無效：（1）國家機關(guān)和以公益為目的

4、的事業(yè)單位、社會團體違法提供擔保的，擔保合同無效。（2）董事、高級管理人員違反公司法第一百四十九條規(guī)定，即違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng) 股東會、股東大會或者董事會同意，以公司財產(chǎn)為他人提供擔保的，擔保 合同無效。（3）以法律、法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)或者不可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)設定擔 保的，擔保合同無效。根據(jù)擔保法司法解釋規(guī)定，下列情形的對外擔保合同無效：（1） 未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準或者登記對外擔保的。（2）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準或者登記，為境外機構(gòu)向境內(nèi)債權(quán)人提供擔保的。（3）為外商投資企業(yè)注冊資本、外商投資企業(yè)中的外方投資部分的對外債務提供擔保 的。（4）無權(quán)經(jīng)營外匯擔保業(yè)務的金融機構(gòu)、無外匯收入的非金

5、融性質(zhì)的 企業(yè)法人提供外匯擔保的。（5）主合同變更或者債權(quán)人將對外擔保合同項下的權(quán)利轉(zhuǎn)讓，未經(jīng)擔保人同意和國家有關(guān)主管部門批準的，擔保人不再 承擔擔保責任。但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。在公司法、證券法修訂之后，證監(jiān)會、銀監(jiān)會發(fā)布關(guān)于規(guī) 范上市公司對外擔保行為的通知（證監(jiān)發(fā)20xx0號），自20xx年1月1日起施行。該通知規(guī)定，上市公司對外擔保必須經(jīng)董事會或股東大會審 議。上市公司的公司章程應當明確股東大會、董事會審批對外擔保的 權(quán)限及違反審批權(quán)限、審議程序的責任追究制度。應由、股東大會審批的對外擔保，必須經(jīng)董事會審議通過后，方可 提交股東大會審批。須經(jīng)股東大會審批的對外擔保，包括但不限于下列情

6、 形：（1）上市公司及其控股子公司的對外擔?？傤~，超過最近一期經(jīng)審計 凈資產(chǎn)50%以后提供的任何擔保。（2）為資產(chǎn)負債率超過70%的擔保對象 提供的擔保.（3）單筆擔保額超過最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)10%的擔保。（4）對股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔保。股東大會在審議為股東、實 際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔保議案時，該股東或受該實際控制人支配的 股東，不得參與該項表決，該項表決由出席股東大會的其他股東所持表決 權(quán)的半數(shù)以上通過。應由董事會審批的對外擔保，必須經(jīng)出席董事會的2/3 以上董事審議同意并作出決議。上市公司控股子公司的對外擔保，比照上 述規(guī)定執(zhí)行。2.擔保合同無效的法律責任。擔保合同被確

7、認無效時，債務人、 擔保人、債權(quán)人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任，即 承擔合同法規(guī)定的締約過失責任。根據(jù)擔保法司法解釋規(guī)定：（1）主合同有效而擔保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任；債權(quán)人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的1/2. （2）主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效，擔保人無過錯則不承擔民事責任；擔保人有 過錯的，應承擔的民事責任不超過債務人不能清償部分的1/3. （ 3）擔保人因無效擔保合同向債權(quán)人承擔賠償責任后，可以向債務人追償，或者在 承擔賠償責任的范圍內(nèi)，要求有過錯的反擔保人承擔賠償責任。但為了保證債權(quán)人的利益，主合同