關(guān)于合同中定金、訂金、違約金、

1、關(guān)于合同中的定金訂金違約金一、定金（一）定金的概念“定金”指合同當(dāng)事人為保證合同履行，由一方當(dāng)事人預(yù)先向?qū)Ψ嚼U納一定數(shù)額的錢款。（二）定金的特征根據(jù)民法的有關(guān)理論,定金具有下列法律特征: ：1 、定金是一種金錢擔(dān)保方式。其擔(dān)保性體現(xiàn)在法律對定金罰則的規(guī)定上 （即給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的 ,無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的 ,應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。）2、定金是通過給付行為設(shè)定的。定金合同是實踐合同，定金合同自交付定金之日起生效。3、定金必須以明確的意思表示約定。當(dāng)事人要么明確約定其給付的金錢為定金，要么約定了定金罰則的實際內(nèi)容， 否則不構(gòu)成定金。（ 最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行

2、< 中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋第 118 條規(guī)定,當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等， 但沒有約定定金性質(zhì)的， 當(dāng)事人主張定金權(quán)利的， 人民法院不予支持。）（三）定金的分類1 、訂約定金訂約定金，又稱為立約定金,是指為擔(dān)保合同的訂立而支付的一定數(shù)額的金錢。定約定金是一方拒絕訂立主合同為適用條件。最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋第 115 條規(guī)定，當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的,給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)雙倍返還定金。2、成約定金成約定金，謂為合

3、同成立要件的定金，與要物合同之物的交付，作用相同。（因其未見有“定金罰則”，故實際非債的擔(dān)保。）司法解釋第 116 條規(guī)定，當(dāng)事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未付定金，但主合同已經(jīng)履行或履行主要部分的，不影響主合同成立或生效。3、解約定金解約定金， 是指當(dāng)事人在合同中約定的以承受定金罰則作為保留合同解除權(quán)的代價的定金。 解約定金是以一方解除合同為適用條件。設(shè)立解約定金必須在合同中作出明確規(guī)定， 否則對合同規(guī)定的定金只能解釋為違約定金 （一方當(dāng)事人有利可圖時 ,就會以返還雙倍定金或放棄定金以解除合同，這有損誠實信用的原則）。3.1 解約定金的實質(zhì)在于給予合同當(dāng)事人于

4、放棄或者加倍返還定金等條件下以單方面解除合同的權(quán)利。3.2 合同中約定了解約定金的，當(dāng)事人以承擔(dān)定金損失為代價要求解除合同的，對該合同不能強制實際履行。3.3 當(dāng)事人如果申請人民法院強制實際履行合同的， 人民法院應(yīng)當(dāng)予以駁回。3.4 定金處罰不排除損害賠償， 在守約的當(dāng)事人損失大于定金上收益情況下，承擔(dān)了定金處罰的當(dāng)事人仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。4、違約定金違約定金實際就是履約定金，即以擔(dān)保合同的履行而支付的一定數(shù)額的金錢。擔(dān)保法第89 條規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債務(wù)的擔(dān)保。 債務(wù)人履行債務(wù)后， 定金應(yīng)抵作價款或者收回。 給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的 ,無權(quán)要求返還定金；

5、收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)雙倍返還定金。5、證約定金證約定金， 是指以交付事實作為當(dāng)事人之間存在合同關(guān)系的證明的定金。 證約定金不是合同成立的必備要件， 合同是否成立與定金的交付沒有關(guān)系。 擔(dān)保法 及其最高法院司法解釋沒有對證約定金作出專門規(guī)定， 但是司法實踐認(rèn)可交付定金的書面證明（如收據(jù)）為主合同業(yè)已經(jīng)成立的證據(jù)。事實上，證約定金是一般定金都具有的共性， 大多數(shù)情況下， 定金的證約性質(zhì)不因當(dāng)事人專門約定而產(chǎn)生和獨立存在，而是由違約定金、解約定金和成約定金所派生。（三）關(guān)于定金的法律法規(guī)如下：1 、合同法第一百一十五條當(dāng)事人可以依照 中華人民共和國擔(dān)保法 約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債

6、權(quán)的擔(dān)保。 債務(wù)人履行債務(wù)后， 定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。 給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的， 無權(quán)要求返還定金； 收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。第一百一十六條當(dāng)事人既約定違約金， 又約定定金的， 一方違約時， 對方可以選擇適用違約金或者定金條款。2、擔(dān)保法第六章定金第八十九條當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。 債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。第九十條定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定。 當(dāng)事人在定金合同中應(yīng)當(dāng)約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日

7、起生效。第九十一條定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定， 但不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十。3、最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋關(guān)于定金部分的解釋第一百一十五條 當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的， 給付定金的一方拒絕訂立主合同的， 無權(quán)要求返還定金； 收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。第一百一十六條 當(dāng)事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金， 但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的， 不影響主合同的成立或者生效。第一百一十七條定金交付后， 交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價而解除主合同， 收受定金的一方可以雙倍返還

8、定金為代價而解除主合同。對解除主合同后責(zé)任的處理，適用中華人民共和國合同法的規(guī)定。第一百一十八條 當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持。第一百一十九條 實際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額， 視為變更定 金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。第一百二十條 因當(dāng)事人一方遲延履行或者其他違約行為， 致使合同目的不能實現(xiàn)，可以適用定金罰則。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。當(dāng)事人一方不完全履行合同的， 應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。第一百二十一條當(dāng)事人約定的定金

9、數(shù)額超過主合同標(biāo)的額百分之二十的，超過的部分，人民法院不予支持。第一百二十二條因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的， 不適用定金罰則。 因合同關(guān)系以外第三人的過錯， 致使主合同不能履行的， 適用定金罰則。受定金處罰的一方當(dāng)事人，可以依法向第三人追償。什么是定金罰則1 、定金罰則具體內(nèi)容給付定金方不履行合同義務(wù)的，無權(quán)請求返還定金；接受定金方不履行合同義務(wù)的，雙倍返還定金。當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。2、定金的適用需要符合以下幾個條件：2.1 定金合同是實踐合同，需要定金的實際交付。定金如未實際交付的，在當(dāng)事人一方不履行合同債務(wù)或者不訂立

10、主合同時，不能適用定金罰則。2.2 主合同必須有效。這是由定金合同的從屬性所決定的。如果主合同無效或者被撤銷的，即便當(dāng)事人已有交付和收受定金的事實，也不能適用定金罰則。但是， 當(dāng)事人可以約定定金合同的效力獨立于主合同， 即主合同無效定金合同卻不一定無效。2.3 當(dāng)事人不履行債務(wù)且無法定免責(zé)情形。3、擔(dān)保解釋對適用定金罰則的幾種特殊情況作出的規(guī)定：3.1 視為不履行被擔(dān)保的債務(wù)的情況。因當(dāng)事人一方遲延履行或者有其他違約行為 , 致使合同目的不能實現(xiàn)，可以適用定金罰則。但法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。3.2 不完全履行合同時的定金罰則。當(dāng)事人一方不完全履行合同的， 應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同

11、約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。3.3 因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的 ,不適用定金罰則。因合同關(guān)系以外第三人的過錯， 致使主合同不能履行的， 適用定金罰則。 受定金處罰的一方當(dāng)事人，可以依法向第三人追償。定金與訂金的區(qū)：1 、定金具有擔(dān)保性質(zhì)，而訂金只是單方行為，不具擔(dān)保性質(zhì)。2、交付和收受訂金的當(dāng)事人一方不履行合同債務(wù)時，不發(fā)生喪失或者雙倍返還預(yù)付款的后果，訂金僅可作損害賠償金。3 、定金的數(shù)額在法律規(guī)定上有一定限制（不超過主合同標(biāo)的額的20% ）；而訂金的數(shù)額依當(dāng)事人之間自由約定。4、交付定金的協(xié)議是從合同，依約定應(yīng)交付定金而未付的，不構(gòu)成對主合同的違反； 而交付訂金的協(xié)議是主合

12、同的一部分， 依約定應(yīng)交付訂金而未交付的， 即構(gòu)成對主合同的違反。定金與違約金的區(qū)別定金是在合同訂立或在履行之前支付的一定數(shù)額的金錢作為擔(dān)保的擔(dān)保方式， 又稱保證金。違約金是合同當(dāng)事人在合同訂立時預(yù)先約定的或法律規(guī)定的， 當(dāng)一方違約時向?qū)Ψ街Ц兜囊欢〝?shù)量的金錢。區(qū)別：前者為擔(dān)保方式，后者為違約責(zé)任。定金與保證金的區(qū)別1 、保證金是指合同當(dāng)事人一方或雙方為保證合同的履行，而留存于對方或提存于第三人的金錢。2、在現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)生活中流行的保證金主要有兩種形式：一種是合同當(dāng)事人為保證其債權(quán)的實現(xiàn)而要求另一方提供的保證金。 另一種形式的保證金， 是雙方在合同成立時候， 為保證各自義務(wù)的履行而向共同認(rèn)可的第三

13、人 （通常為公證機關(guān)）提存的保證金。3、保證金也具有類似定金一樣的擔(dān)保合同實現(xiàn)的作用，但其沒有雙倍返還的功能。而且當(dāng)事人可以自行約定定金的作用功能（如：合同訂立的保證、合同生效的條件、合同成立的證明、或者合同解除的代價）。而這些功能是保證金不具備的。4、保證金留存或提存的時間和數(shù)額是沒有限制的。雙方當(dāng)事人可以自行約定在合同履行前、 合同履行過程中皆可； 保證金的數(shù)額可以相當(dāng)于債務(wù)額， 并不像定金那樣，其總額不得超過主合同總價款的 20% ，而且必須是在合同約定時或者合同簽訂前給付。定金與預(yù)付款的區(qū)別預(yù)付款是產(chǎn)品或勞務(wù)的接受方為表明自己履行合同的誠意或者為對方履行合同提供一定資金， 在對方履行合

14、同前率先向?qū)Ψ街Ц兜牟糠謨r金或勞務(wù)報酬。 .實踐中，訂金、預(yù)付金、誠實信用金等都是預(yù)付款的種種別名。兩者的區(qū)別1 、預(yù)付款的目的在于以率先支付一定款項作為合同履行的誠意，或者將這一數(shù)量的款項作為合同履行所需資金的一部分。 所以， 預(yù)付款實際上是合同應(yīng)該履行款項的一部分，定金則不然。2、定金的給付時間既可以在主合同正式訂立（即合同預(yù)約階段），也可以在合同訂立后。而預(yù)付款一般在合同正式訂立之后才能要求給付。3、定金的作用在于擔(dān)保主合同的履行，在買賣合同訂立前，一般就約束雙方當(dāng)事人按時簽訂正式合同； 而在合同訂立后的定金主要在于促使雙方當(dāng)事人進(jìn)入合同的實質(zhì)履行階段。 但就預(yù)付款而言， 合同無效或者出

15、現(xiàn)違約事由時， 退還相同數(shù)額即可，其不具有懲罰的性質(zhì)。如果給付的意思不明確或依法不能認(rèn)定具備定金條款或定金合同的， 應(yīng)該推定為預(yù)付款。定金與其他擔(dān)保的區(qū)別1、目的不同保證、抵押、質(zhì)押、留置擔(dān)保的目的，都只在于確保債權(quán)人一方的利益，對債務(wù)人不提供任何保障。而定金擔(dān)保對合同雙方當(dāng)事人均提供履行保障。2、法律效果的區(qū)別3、性質(zhì)不同定金罰則具有懲罰性，其他幾種擔(dān)保都不具有懲罰性。二、關(guān)于違約金（一）違約金的比例違約金沒有規(guī)定的比例,雙方都接受就行.違約金的比例規(guī)定要看具體的內(nèi)容,如開發(fā)商延期交房,其違約賠償為萬分之二 ;買方違約,定金不能收回 ,賣方違約加倍返還定金等.一般涉及到開發(fā)商違約的內(nèi)容,賠償

16、的比例就較低.司法解釋中的“當(dāng)事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過造成的損失30 為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少”， 應(yīng)該是對合同法違約金過高的一個注解，而不是對違約金比例的規(guī)定。根據(jù)我國的合同法，由于違約金和賠償金都具有補償性質(zhì)，是不能并用的。（二）違約金的計算我國合同法第一百一十四條第二款規(guī)定了在一定條件下合同當(dāng)事人可以請求法院或者仲裁機構(gòu)對雙方在合同中約定的違約金進(jìn)行增加或者適當(dāng)減少。 在司法實務(wù)中， 法官或者仲裁員對于調(diào)整違約金的標(biāo)準(zhǔn)問題存在著不同的看法， 有相當(dāng)一部分人認(rèn)為， 違約金調(diào)整應(yīng)當(dāng)以彌補當(dāng)事人的損失為標(biāo)準(zhǔn)。 律師認(rèn)為， 這種 觀點不符合我國合同法的立法精神，不利于合同糾紛

17、的解決。持上述觀點的人的一個主要理由是， 我國合同法規(guī)定的違約金的基本性質(zhì)屬于補償性違約金。 這個理由是對我國合同法違約金規(guī)則的誤讀。 盡管我國合同法規(guī)定的違約金主要是補償性違約金， 但是也確認(rèn)了懲罰性違約金。 這主要體現(xiàn)在：第一，合同法第一百一十四條第二款中實際上確認(rèn)了懲罰性違約金。因為，按照學(xué)界的一般理解， 高于損失的違約金即體現(xiàn)了違約金的懲罰性。 并且， 合同 法僅要求法院或者仲裁機構(gòu)應(yīng)當(dāng)事人的請求對過分高于損失的違約金進(jìn)行調(diào)整，對不是過分高于損失的違約金，法院和仲裁機構(gòu)都應(yīng)當(dāng)予以支持。第二，合同法第一百一十四條第三款規(guī)定：“當(dāng)事人就遲延履行約定違約金 的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行

18、債務(wù)?！庇捎谥Ц哆`約金還應(yīng)履行債務(wù)， 表明違約金是專為對遲延履行行為予以懲罰而設(shè)定的，這就有懲罰作用。由于法律已經(jīng)對遲延履行的違約金的性質(zhì)作出了規(guī)定， 因此，只要當(dāng)事人在合同中沒有 改變法律的規(guī)定，則不管當(dāng)事人是否約定了遲延履行違約金的性質(zhì)，一旦發(fā)生遲 延，違約金就具有懲罰性。第三，當(dāng)事人也可以在合同中約定單純的懲罰性違約金。例如，當(dāng)事人在合同中約定，一旦一方違約，無論實際損失多大，違約方應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金。 按照合同自由原則，這種約定也是有效的。即使非違約方不能就實際損失舉證， 違約方仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約金責(zé)任，只不過其可以根據(jù)實際損害請求調(diào)整違約金數(shù) 額。第四，在當(dāng)事人約定違約金以后，一方違

19、約，但違約可能并沒有給另一方造 成損失，在此情況下，盡管非違約方可以要求法院和仲裁機構(gòu)予以調(diào)整， 但不能 認(rèn)為違約金具有懲罰性而要求宣告無效。尤其是當(dāng)事人約定了懲罰性違約金條 款，但違約方并沒有要求調(diào)整數(shù)額，而自愿承擔(dān)違約金責(zé)任，依照私法自治原則 也是合法的。我們還必須正視的是，盡管我國合同法是將違約金作為違約責(zé)任形式之一規(guī) 定的，但違約金在功能上卻實際具有擔(dān)保作用。 如果認(rèn)為違約金在性質(zhì)上完全是 補償性的，則由于補償性的違約金在作用上完全等同于約定的損害賠償，這不僅抹殺了違約金所固有的特點，而且必然會使違約金完全取代損害賠償在實踐中的 作用，其結(jié)果會人為地造成違約金與損害賠償形式的混淆。還要

20、看到，如果違約 金單純具有補償性，則違約方就有可能在違約造成的損失不超出預(yù)定的違約金數(shù)額的情況下， 完全不顧對方當(dāng)事人的利益， 為追求某種非法利益而違約， 從而使 違約金喪失了保障合同履行的作用。既然是懲罰性違約金，那么，其數(shù)額就可以高于損失。事實上，在合同法的立法過程中， 關(guān)于懲罰性違約金的規(guī)定也存在著爭議， 主要有三種觀點： 一是否認(rèn)懲罰性違約金； 二是完全由當(dāng)事人約定； 三是當(dāng)事人可以自由約定但也可以請求法院或者仲裁機構(gòu)基于公平原則予以調(diào)整。最后立法采納了第三種觀點。因此， 在當(dāng)事人約定的違約金數(shù)額低于損失時， 使之達(dá)到損失的數(shù)額； 在當(dāng)事人約定的違約金數(shù)額過分高于損失時， 非違約方也可以請求法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少。 從合同法的立法精神來看， 適當(dāng)減少如果是減少到與損失差不多的程度，那