法律實(shí)證主義與法律淵源

1、法律實(shí)證主義與法律淵源一、法律實(shí)證主義的性質(zhì)涉及法律的實(shí)證主義分析，爭論總是反反復(fù)復(fù)、無窮無盡；而這主要是因為法律哲學(xué)中“實(shí)證主義” 一詞的含義讓人難以捉摸。確實(shí),很容易就可以證明，法律實(shí)證主義本質(zhì)上獨(dú)立于（盡管并非沒有歷史 上的關(guān)聯(lián)）十九世紀(jì)哲學(xué)中的實(shí)證主義和二十世紀(jì)的邏輯實(shí)證主義。但是，由于在各式各樣的實(shí)證主義的法律理論與滲透于非實(shí)證主義著 作中的各式各樣的哲學(xué)動機(jī)之間的關(guān)系存在著大量的變異，所以，試圖在其淵源即在一個一般的實(shí)證主義哲學(xué)的概覽中把法律實(shí)證主義識別出來，將是很困難的，甚至是不可能的。要進(jìn)入持續(xù)不斷地 關(guān)于法律實(shí)證主義的爭論，最簡便的方法莫過于借助該爭論所圍繞的 特殊論題或者論

2、題群。有三個爭點(diǎn)處于該爭論的核心：法律的識別（identification ）,法律的道德價值，和重要的法律術(shù)語的含義。我們可以把它們分別稱為社會命題，道德命題和語義命題。但是一定 要認(rèn)識到，在每一個領(lǐng)域中，實(shí)證主義者（和他們的反對者）都是通 過支持（或者反對）一個或者多個互相關(guān)聯(lián)的命題群一一而不是任何 特殊的一個命題一一而得到識別的。如果用最一般的術(shù)語來表達(dá)的話， 實(shí)證主義者的社會命題就是說，什么是法律和什么不是法律，這是一 個關(guān)于社會事實(shí)的問題（就是說，實(shí)證主義者所支持的各種社會命題 不過是這個粗糙公式的各種更加精致靈巧的版本而已）。他們的道德命題是，法律（包括作為個別的一條法律和作為整體

3、的一個法律體系） 的道德價值或者說它具有的道德優(yōu)點(diǎn)是一件偶然的事情，它依賴于法律的內(nèi)容和實(shí)施該法律的社會環(huán)境。 而唯一能夠識別出來的、能夠作 為大多數(shù)實(shí)證主義理論的共性的語義命題則是一個否定命題，即，像“權(quán)利”和“義務(wù)”這樣的術(shù)語不能以相同的含義而被使用于法律和道德語境中。這個含糊的公式包含了下列不同的觀點(diǎn)：（1） “道德權(quán)利”和“道德義務(wù)”是沒有意義的或者是自相矛盾的表述，或者（2）“權(quán)利”和“義務(wù)”有其評價性的和非評價性的含義，并且在道德語境中它們以其評價性含義而被使用，而在法律語境中它們以其非評價 性含義而被使用，或者（3） “法律權(quán)利和義務(wù)”的含義并不能根據(jù) 作為其組成部分的術(shù)語的含義

4、來確定。 當(dāng)然，實(shí)證主義的語義命題也 可以是這些不同觀點(diǎn)的總合。在這些命題中，社會命題是最基本的。也正是它才要對“實(shí)證主 義”這個名稱負(fù)責(zé)，后者意味著如下觀點(diǎn)：法律是被安置的（posted ）, 法律是人類活動的產(chǎn)物。道德命題和語義命題經(jīng)常被認(rèn)為與社會命題 具有必然聯(lián)系。其中的論辯路線大致如下：既然根據(jù)社會命題，什么 是法律是一個社會事實(shí)的問題，并且識別法律并不涉及任何道德論辯， 那么邏輯的結(jié)論就是，對任何東西而言，符不符合道德價值或者道德 理念決不是它成為法律或者具有法律約束力的一個必要條件。因此， 法律之符合道德價值或道德理念并不是必然的。它是偶然的，它會隨 著法律被制定和實(shí)施的特殊環(huán)境的

5、變化而變化。結(jié)果，就像道德命題所說的那樣，法律的道德優(yōu)點(diǎn)依賴于偶然因素。 沒有任何理由宣稱法律必然具有道德優(yōu)點(diǎn)。從這一點(diǎn)出發(fā)，再結(jié)合像“權(quán)利”和“義務(wù)” 這樣的術(shù)語是被用來描述法律（任何法律，而不論其是否具有道德優(yōu) 點(diǎn)）的這一事實(shí)，語義命題就顯得理所當(dāng)然了。如果這樣的術(shù)語是被 用來主張法律權(quán)利和義務(wù)的存在的，而這些法律權(quán)利和義務(wù)完全可能 并且有時候也確實(shí)與道德權(quán)利和道德義務(wù)相沖突的， 那么這些術(shù)語就 不能以相同的含義而被使用于法律和道德這兩種語境之中。我已經(jīng)在別處1證明了，上述兩個論辯都是錯誤的；道德命題和語義命題都 不必然能夠從社會命題中推導(dǎo)出來。主張“什么是法律什么不是法律 純粹是一個社會

6、事實(shí)的問題”依然沒有解決下面這個問題，即我們用以識別法律或者決定法律是否存在的社會事實(shí)是否被賦予了道德優(yōu) 點(diǎn)。如果它們被賦予了道德優(yōu)點(diǎn)，那么法律就必然具有一個道德的特 性。但是，即使它們沒有被賦予道德優(yōu)點(diǎn)，下面這個問題依然懸而未 決，即，給定人性和人類存在的一般條件，是否每一個法律體系一一 它實(shí)際上是一些特定社會中具有實(shí)效的法律一一必然會符合某些道 德價值或道德理念。至于語義命題，所有的實(shí)證主義者都有理由堅持 認(rèn)為，使用規(guī)范性語言來描述法律并不總是意味著言說者贊同被描述 的法律具有道德約束力。更加精確地說，這就意味著，當(dāng)被用來陳述 法律的時候，規(guī)范性語言并不總是帶有其完全的規(guī)范性力量的。對于這

7、一點(diǎn)，即使是非實(shí)證主義者也是能夠同意的。但是，這并不能證明 下述觀點(diǎn)的合理性：像權(quán)利和義務(wù)這樣的術(shù)語以不同的含義而被分別 使用于法律和道德語境之中。本文的目的并不是闡發(fā)這些論證。 我提 到它們僅僅是為了簡要地說明，本文為之辯護(hù)的實(shí)證主義是溫和的， 它并不需要反對自然法學(xué)家在規(guī)范性術(shù)語的語義分析和法律與道德 的關(guān)系這些問題上的觀點(diǎn)。下面要列舉一些觀點(diǎn)，它們經(jīng)常和某些自 然法理論聯(lián)系在一起，但是這些自然法理論與本文為之辯護(hù)的實(shí)證主 義是彼此相容的。(a) “一項法律義務(wù)”意味著，某人負(fù)有這項義務(wù)，因為法律 要求這個行為被實(shí)施。(b)在法律與流行的道德之間存在必然的聯(lián)系(流行的道德即 是指為大眾所信

8、奉和實(shí)踐的道德)。(c)每一個法律體系所主張的權(quán)威都是可以被證明為正當(dāng)?shù)?。無論這些觀點(diǎn)是否正確，它們肯定是與社會命題相容的，而后者 構(gòu)成了我為之辯護(hù)的實(shí)證主義的基石。社會命題最好不要被看成是“一階(first order ) 命題，而是看成對何種性質(zhì)的法律理論 可以被接受所施加的一個限制一一更加詳細(xì)地說，它就是關(guān)于一些一 般屬性的命題，這些一般屬性是任何可以接受的關(guān)于法律體系的存在 和識別的檢驗標(biāo)準(zhǔn)(test )所必然具有的。(強(qiáng))社會命題 一種法理學(xué)理論是可以接受的，僅當(dāng)它的關(guān)于 識別法律的內(nèi)容和決定法律的存在的檢驗標(biāo)準(zhǔn)絕對地依賴于人類行 為的事實(shí)(它能夠用價值中立的術(shù)語來描述) 并且其適用

9、不需要訴諸 道德論辯。這個公式還是不夠清晰。一個更加清楚明白的陳述需要一個更加 充分的理論闡釋并且可能一一因此一一會更加有爭議。上述公式力圖 抓住作為各種版本的社會命題之基礎(chǔ)的核心動機(jī)和基本觀念，并且接 受必然的缺乏精確性的代價。但是，一些必要的澄清還是需要的。第一，該命題假定任何完整的法律理論都包括識別法律的內(nèi)容和 決定法律的存在的檢驗標(biāo)準(zhǔn)(test )。對于那些把提供這樣一個檢驗 標(biāo)準(zhǔn)視為他們自己的主要任務(wù)之一的法律哲學(xué)家而言，這似乎是不證自明的。其他一些有同樣影響力的法律哲學(xué)家則從來沒有試圖從事這 樣的工作，并且認(rèn)為這樣的檢驗標(biāo)準(zhǔn)根本不是法律哲學(xué)的組成部分， 或者認(rèn)為這是毫無結(jié)果的或者不

10、可能的。富勒(Lon Fuller )是持有 這種觀點(diǎn)的當(dāng)代哲學(xué)家中最著名的一位。 不同意這種立場的理由將在 下一個部分中被簡要說明。最好把這樣的理論看成是不完整的法律理 論。舉一個最主要的理由一一如果這還不是全部的話一一即，法律理論的不完整性就在于它們不準(zhǔn)備回答這樣的問題：哪些東西是被納入到法理學(xué)的范圍之中的(或者法理學(xué)的范圍是什么)？第二，該命題假定存在足夠豐富的價值中立的術(shù)語的詞匯表。但是它不假定在價值負(fù)擔(dān)(value-laden )的術(shù)語和價值自由 (value-free )的術(shù)語之間存在清晰而明確的鴻溝。它也不站在自然法學(xué)/反自然法學(xué)之爭的任何一邊。前述的檢驗標(biāo)準(zhǔn)能夠( capabl

11、e ) 用價值中立的術(shù)語來描述并不意味著從中不能推論出價值或道義的 結(jié)論。而如果假定了這一條，那么就站在了反自然法學(xué)的立場之上了。第三，該命題并不要求忽視人們的意圖、動機(jī)以及道德觀點(diǎn)。價 值中立并不意味著行為主義(behaviousism )。最后，社會命題能夠 被劃分成兩種一一但這是并沒有什么價值的：A、一項社會條件(asocial condition )對于識別法律的存在和內(nèi)容來說是一個必要條件：一個規(guī)則是法律規(guī)則，僅當(dāng)其符合該項社會條件。B、一項社會條件對于識別法律2的存在和內(nèi)容來說是一個充分條件：一個規(guī)則是法 律規(guī)則，如果它符合該項社會條件。二、社會命題(the social thes

12、is )我已經(jīng)主張，社會命題總是實(shí)證主義地思考法律的基礎(chǔ)；并且它的語義和道德后果經(jīng)常被人們所誤解。 在這里，我的目的并不是闡明 并捍衛(wèi)任何特殊的關(guān)于檢驗標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)一一借助該檢驗標(biāo)準(zhǔn)，法律的內(nèi)容和存在就可以得到識別。但是既然僅僅接受社會命題還不足以使 信奉該命題的法律理論得到一個具體的形式，那么再次反思支持社會命題的理由就是十分重要的。在從事這項工作的時候，我將不得不采 納某種更加明確的關(guān)于社會條件的觀點(diǎn)，該種社會條件服務(wù)于法律體 系的存在和識別。A、最普通的和最不理論化的辯護(hù)理由就是，社會命題正確地反 映了日常語言中“法律”以及同類性質(zhì)的術(shù)語的含義。這個主張可以并且也已經(jīng)被人們頻繁地闡明。作為

13、捍衛(wèi)社會命題全部理由中的一個 必然組成部分，它似乎具有根本上的合理性；但是它本身卻并不是決 定性的?！胺伞?(law)一詞有其非法律的用法：自然法則(laws of nature ),道德法則(moral laws),各種制度的法則(laws of various institutions ),思維法則(the laws of thought ),等等。其中的 幾種用法是有問題的；更有甚者，在這些不同性質(zhì)的法律之間并不存 在語言用法上的明確分界線。因此，比如，關(guān)于國際法的性質(zhì)的爭論 就不能訴諸日常語言來決定。因為類似的理由，語言的用法（usage）太不確定了（amorphous, 以至于它不

14、能給社會命題以充分的支持。它的確暗示說法律有其社會 基礎(chǔ)，說納粹德國也有其法律體系，等等。但是它還不足以使下述命 題免于爭論：對于法律體系的存在和識別而言，社會條件既是充分條 件也是必要條件。最后，我們確實(shí)還不想成為語詞的奴隸。 我們的目的是理解社會 及其制度。我們必須直面問題：“法律”的日常意義真的能夠如此這般地有助于識別對我們理解社會具有重要意義的事實(shí)嗎？B、社會命題經(jīng)?；谙率隼碛啥煌扑]：它清楚地把對法律的 描述從對法律的評價中分離出來。它宣稱，這就防止了混淆并且有助 于思維的清晰。這確實(shí)是正確的，但是這與其說是支持了社會命題， 不如說是預(yù)先假定了社會命題。如果法律確實(shí)可以單單憑借社會

15、檢驗 標(biāo)準(zhǔn)而被識別出來，那么在識別法律的時候沒有清晰地分離社會事實(shí) 和評價性考量就是誤導(dǎo)性的，甚至是徹底錯誤的。但是，如果法律的 識別需要涉及一一就像許多自然法學(xué)家所相信的那樣一一評價性條 件，就像需要涉及社會條件一樣，那么在識別法律的時候把評價性考 量和社會事實(shí)區(qū)分開來就是誤導(dǎo)性的和錯誤的。C、信守社會命題排除了研究者的個人偏見。它要求研究者把他 個人的評價性和道義的考量放到一邊，而絕對只依賴于那些能夠用價 值中立的方式來探究和描述的因素。這個理由，盡管是正確的，但是 同樣預(yù)先假定了社會命題；它是社會命題的一個結(jié)果而不是社會命題 的基礎(chǔ)。因為，在這個方面同樣必須承認(rèn)，如果那些反對社會命題的自

16、然法學(xué)家是正確的，那么訴諸研究者的價值感(不再被稱為個人偏 見)就是識別法律的唯一合適的方法。這并不意味著在這種觀點(diǎn)之下， 法律之所以是這樣僅僅是因為其研究者信奉特定的價值。但是，它確實(shí)意味著識別法律的合適方法就是探究某種價值的效力和意蘊(yùn)。D、無疑，還有許多其他理由以及已經(jīng)提出的用以支持社會命題的理由的 各種變化形式；并且它們中至少有部分是正確的。但是，社會命題之 所以具有正當(dāng)性的理由在于法律具有作為社會制度的特性。有些社會制度也許能夠以某種與適用于它們的類似的社會命題不相容的方式 來理解。但是法律，就其他一些制度一樣，是一種符合社會命題的制 度。為了證明這一點(diǎn)，有必要以一種一般的方式來詳細(xì)說

17、明用于法律 體系之存在和識別的檢驗標(biāo)準(zhǔn)的主要成分，并且使它們等同于社會命題所關(guān)注的因素。用于法律體系的存在和識別的檢驗標(biāo)準(zhǔn)包括三個基 本因素：實(shí)效(efficacy )，制度化性格(institutional character ) 和淵源(source )。實(shí)效是這些條件中最沒有爭議的。 但是很奇怪，它同樣也是最少 被研究和最少被理解的。也許法律哲學(xué)在這個方面確實(shí)做不出太大的 貢獻(xiàn)，盡管我相信，這里至少存在一些一一但不是基本的一一困難有 待闡釋。3既然本文并不關(guān)心實(shí)效這個條件的更為精確的細(xì)節(jié)問題， 那么這些困難就可以先跳過去。大家都同意以下一點(diǎn)就足夠了： 一個 法律體系不是某個共同體中正在被

18、實(shí)施的法律，除非它被一般的信奉 或者接受或者至少被人口中的一部分所內(nèi)在化(internalized )。據(jù) 設(shè)想，這個條件只不過是為了確保所涉及的法律在假定的社會中是實(shí) 際存在的，而不是已經(jīng)不再存在或者僅僅是作為理想而存在的法律。 它是最不重要的一個條件。自然法學(xué)家對此也不持任何異議。并且， 它也無助于我們把法律的本質(zhì)刻畫成一種人類制度。 它區(qū)分了實(shí)際有 效的法律和沒有實(shí)效的法律，但是它不能區(qū)分法律與非法律體系。 我 們也可以以類比的方式考慮一下社會道德。 因為，同樣的條件也可以 適用于社會道德。某一道德不是特定人群中的社會道德( social morality ),除非它一般地被該人群所遵守

19、和接受。在此，實(shí)效這個 條件并沒有說明道德的性質(zhì)。它僅僅告訴我們實(shí)際有效的道德不同于 沒有實(shí)效的道德。更為重要但也同樣更能引起爭議的是用于確定法律存在和識別 的檢驗標(biāo)準(zhǔn)的第二個組成部分一一法律的制度化性格。再一次，關(guān)于 法律之制度方面的精確性質(zhì)的大量爭論可以先放在一邊。大家(包括許多自然法學(xué)家)廣泛認(rèn)同的是，一個規(guī)范體系不是一個法律體系， 除非它建立了審判制度，從而可以處理那些在適用規(guī)范體系過程中產(chǎn) 生的爭議。一般大家還同意，這種規(guī)范體系是一個法律體系，僅當(dāng)它 主張權(quán)威性并且在社會中占據(jù)了最高的位置一一它主張自己擁有宣 布其他的社會制度為合法或非法的權(quán)利。法律的這些制度化的性質(zhì)使得它具有作為一

20、種社會類型(asocial type )、作為一種社會制度的性格。簡而言之，它是在某個社 會中主張最高權(quán)威的指引和判決的體系，并且因此，如果它有實(shí)效， 它也就享有這種有實(shí)效的權(quán)威。也許有人會認(rèn)為，關(guān)于法律是某種類 型的社會制度，還有許多話可說。為什么這里的描述如此貧乏和抽象 呢？毫無疑問，已經(jīng)談及的法律的特征能夠并且應(yīng)該以更加詳細(xì)的方 式來闡發(fā)。但是，當(dāng)用于法律的存在和識別的一般的檢驗標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)被 表達(dá)清楚時，他也許就不應(yīng)該超出這種簡單的刻畫。 其余的更詳細(xì)的 描述更合適于歸入法律社會學(xué)，因為法律社會學(xué)只描述某些特殊的法 律體系或者某些類型的法律體系（現(xiàn)代資本主義的，封建的等等） ， 而沒有必要

21、描述所有的法律體系。4“法律”，就像我們已經(jīng)談及的，被使用于許多不同的語境中，并且被用以稱謂大量的形形色色的規(guī)范。 律師們十分自然地聚焦于他 們的職業(yè)性關(guān)注，后者只關(guān)注特定的某類用法，即與某種已經(jīng)被描述 的制度樣式相聯(lián)系的用法。許多法律哲學(xué)家已經(jīng)建議說，法律的哲學(xué) 分析應(yīng)該追隨于法律職業(yè)并且應(yīng)該針對法律人對這種類型的制度的 分析。這十分自然并且也完全正當(dāng)。甚至只需假定上面已經(jīng)提出的粗 略的不成熟的描述，下面一點(diǎn)也是完全清楚的，即如此理解的法律對 所有那些生活在由法律統(tǒng)治的社會中人們 （在當(dāng)今，這幾乎意味著所 有人）都是一項相當(dāng)重要的制度。有足夠多的正當(dāng)理由來使得法律成 為一個需要專門研究的對象

22、（這不需要忽略也不應(yīng)該忽略法律與其他 制度及社會因素的復(fù)雜關(guān)系）。同樣也有充分的理由來鼓勵一般大眾 意識到法律是一種特殊類型的制度。許多自然法理論與上面關(guān)于法律 的制度化性質(zhì)的論述都是相容的。然而必須指出，這樣一種法律的制 度化的概念與某種自然法立場是不相容的；這是因為兩個理由。首先一點(diǎn)，法律有其邊界，這是法律的制度化特性的必然結(jié)果。法律體系 僅包括那些以某種方式與有關(guān)的審判制度的運(yùn)作相聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)。5這就是法律的制度化特性所蘊(yùn)涵的東西。因此，法律有其界限：它不 包括所有的正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)(道德的或其他的)，它也并不必然包括所有 的社會規(guī)則和習(xí)慣。它僅僅包括以上這些標(biāo)準(zhǔn)中的一個子類，僅僅包括那些具有適

23、當(dāng)?shù)闹贫然?lián)系(institutionalconnection )的標(biāo)準(zhǔn)。6這與認(rèn)為法律沒有形成一個分離(separate )的標(biāo)準(zhǔn)體系的觀點(diǎn) 是不相容的，尤其是與主張法律與道德或者法律與社會道德之間沒有 區(qū)別的主張不相容。法律是一個制度體系的第二個并且可能更為激進(jìn)的后果是認(rèn)為， 人們不能強(qiáng)加道德資格以作為某個規(guī)則體系或某個規(guī)則成為法律的 條件，因為道德資格并沒有反映在法律的制度化特征之中。如果法律是某種類型的社會制度，那么所有的屬于該社會樣式的規(guī)則都是法律 規(guī)則，即使它們在道德上是令人討厭的。 法律也許具有必然的道德屬 性，但是如果是這樣，那么也只有是在如下基礎(chǔ)之上才有可能：所有 的或部分的

24、具有所要求的制度化聯(lián)系的規(guī)則必然擁有道德屬性。對法律的識別施加獨(dú)立的道德要求(資格)將必然意味著或者構(gòu)成相關(guān)類 型的社會制度的規(guī)則并沒有全都成為法律，或者有些不屬于社會制度 的規(guī)則卻成為了法律。無論哪一種，“法律”都不再指向社會規(guī)則。三、法律的淵源(the sources of law )在一個令人感興趣的關(guān)鍵問題上，大多數(shù)實(shí)證主義者都態(tài)度曖昧。 當(dāng)他們在一般性論述中建議支持強(qiáng)社會命題時， 他們的實(shí)際學(xué)說卻僅 僅把實(shí)效和制度化作為關(guān)于法律的社會基礎(chǔ)的唯一條件。 讓我們把這 兩個條件的結(jié)合稱為弱(weakO社會命題。很容易就可以證明，這個弱命題和我們前面說的強(qiáng)命題是不能等同起來的。假設(shè)法律的要求

25、是,那些未經(jīng)規(guī)定的爭議（unregulated disputes ）（即這些爭議涉及到 法律尚未規(guī)定的事項）應(yīng)該在道德考量（moral considerations ）的 基礎(chǔ)上被決定7（或者是它們的一個子類，比如正義的考量或者與 社會道德在根本上沒有沖突的道德考量）。更進(jìn)一步假定，弱社會命 題論證說，根據(jù)這種法律，道德考量已經(jīng)成為該國法律的一部分（并 且因此從來沒有法律沒有做出規(guī)定的事項，除非道德對該事項也沒有規(guī)定）。這個爭辯直接走向了強(qiáng)社會命題的反面。如果它被接受，關(guān) 于什么是法律的決定（determination ）在某些案件中就取決于道德 考量，因為既然人們只能訴諸道德論辯來識別法律。

26、為了遵守強(qiáng)社會命題，我們不得不說，即使涉及道德的規(guī)則確實(shí)是法律（它是根據(jù)其 淵源而被確定的），但是它所涉及的道德并不因此而被納入到法律之 中。這個規(guī)則類似于國際私法中的“沖突規(guī)則”，它課以適用一條外國規(guī)則的義務(wù)，但是那條外國規(guī)則仍然是獨(dú)立于并外在于本國法律的。即使所有這些都相當(dāng)清楚，下面一點(diǎn)也是同樣明確的，即相反的 觀點(diǎn)（根據(jù)它，作為規(guī)定應(yīng)參照道德來判案的法律的一個結(jié)果，道德 成了法律的一部分）并沒有冒犯實(shí)效的要求。因為這里有太多的法律 體系可以符合這個要求。這個觀點(diǎn)也沒有與法律的制度化性質(zhì)相矛盾： 道德成了法律，根據(jù)該觀點(diǎn)，是通過與相關(guān)的制度相聯(lián)系而實(shí)現(xiàn)的。 最后，斷言道德因此可以被納入到法

27、律之中也是與法律是有邊界的命 題相一致的，因為，它僅僅是說，當(dāng)對道德的適用課以各種不同的條 件之時，基于淵源（source - based）的法律有時候會把這部分道德 納入到法律之中去。在作了如上說明之后，我應(yīng)該加上一句，根據(jù)這 樣的考慮而承認(rèn)這個觀點(diǎn)的結(jié)果就是，某些并非基于淵源的道德原則 將成為幾乎每一個法律體系的一部分，既然大多數(shù)法律體系都要求法 官在各種不同的情形之下適用道德因素。弱社會命題與強(qiáng)社會命題之 間的差別就是，強(qiáng)社會命題堅持，而弱社會命題則否認(rèn)，每一個法律 的存在和內(nèi)容都是完全根據(jù)社會淵源來確定的。 在另一方面，弱社會 命題但不是強(qiáng)社會命題使法律成為實(shí)效和制度化(institu

28、tionality )條件的組成部分。這兩個命題在邏輯上是相互 獨(dú)立的。弱命題雖然是真實(shí)的，但是對于刻畫法律實(shí)證主義來說確實(shí) 是不充分的。它和下面兩個命題都是相容的：(a) 有時候某些法律的識別取決于道德論辯(moral arguments)。(b)在所有的法律體系中都存在一些法律， 其識別要取決于道 德論辯。第一個觀點(diǎn)處于法律實(shí)證主義的邊緣地帶，它也許可以也許不可以被認(rèn)為與法律實(shí)證主義相符合。但是，盡管第一個觀點(diǎn)依賴于基于 淵源的法律的偶然存在(contingent existence ),后者使得道德考 量在某些案件中(就像上面舉的例子一樣)成為效力的標(biāo)準(zhǔn)，第二個 觀點(diǎn)則堅持通過道德論辯來

29、檢測法律的存在和識別的概念上的必然 性，因此在歷史性的實(shí)證主義/自然法的劃分中它已經(jīng)站在了自然法 的一邊了。我將為強(qiáng)社會命題的真理性辯護(hù)(因此同時排除(a)和(b)。8我將重新把強(qiáng)社會命題改稱為“淵源命題”。在此使用的一個 “淵源” （source）是帶有一些技術(shù)意味的（但是很清楚，它與傳統(tǒng) 著作中的法律淵源legal sources有關(guān)系）。當(dāng)它的內(nèi)容和存在能夠 不使用道德論辯（但是允許就人們的道德觀點(diǎn)和意圖進(jìn)行論辯，因為 這對法律解釋是必要的）而被確定時，這個法律就是有一個淵源。法 律的淵源是這樣一些事實(shí)，借助它們，法律就成為有效力的并且法律 的內(nèi)容得以識別。這個意義上的“淵源”要比“形式

30、淵源”（formalsources ）來得寬泛后者是確立一條法律的效力的東西（一個或多個議會法案再加上一個或多個程序也許就成了一個法律規(guī)則的形 式淵源）。在此使用的“淵源”同樣包括“解釋性淵源”， 即所有相 關(guān)的解釋性材料。被如此理解的一個法律的淵源從來就不僅僅是一個 單個的行為（立法行為，等等），而是這些不同性質(zhì)的事實(shí)之總體。接受淵源命題的理由是什么？有兩個論辯將聯(lián)合起來支持這個 命題。其中一個表明，淵源命題反映并解釋了我們的法律概念（conception ）；第二個則表明存在合理的理由來信奉這個法律概念。當(dāng)我們討論法官的任命時，我們區(qū)分法官應(yīng)該具備的兩種不同性 質(zhì)的可欲的（desirabl

31、e ）特性。我們評價他們的法律知識和他們解 釋法律的技巧，以展示他們的法律經(jīng)驗和實(shí)踐的方式來為他們辯護(hù)。 我們同樣也評價他們的智慧、對人性的理解、他們的道德感、開明傾 向等等。當(dāng)然，還有其他許多在審判中是有價值的特性。就目前的目 的而言，這兩類品質(zhì)是最重要的。要點(diǎn)在于，即使一般認(rèn)為這兩者對 于一個法官之為一個法官都是十分重要的，但是也僅僅是上述第一組 品質(zhì)才被認(rèn)為是構(gòu)成了法官的法律技術(shù)。 第二組品質(zhì)，盡管與其作為 一個法官的角色相關(guān)，仍然只是被認(rèn)為是反映了他的道德品質(zhì)， 而不 是他的法律技能。類似的，當(dāng)我們評價一個法官是好還是壞的時候， 律師和有見識的外行們也習(xí)慣于區(qū)分兩類評價：法律辯論在法律

32、上是 否可以接受和法律辯論在道德上是好還是壞。對許多法律判決而言， 我們常常聽說它們具有法律上的缺陷， 比如，是基于對一個制定法或 先例的錯誤解釋而做出的，等等。而對于其他一些法律判決，則被認(rèn) 為，雖然在法律上是可以接受的，但是卻顯露出對現(xiàn)行社會情勢的極 度的麻木不仁，表明其法官是多么地因循守舊，它們已經(jīng)破壞了傳統(tǒng) 的和諧，或者在其熱衷于保護(hù)個人的方面， 他們走得太遠(yuǎn)了以至于犧 牲了行政效率，等等。這些區(qū)分預(yù)先假定了法官是一一至少有時候是 被鼓勵去依賴那些展示他們的道德品質(zhì)而不是其法律能力的論 辯的。(沒有任何理由假定說，只有當(dāng)法官在法律問題出現(xiàn)錯誤時， 法官的道德品質(zhì)才得以展現(xiàn)。道德品質(zhì)太頻

33、繁地影響判決了，所以上 述假定就不能成為合理的假定。)如上所述，道德判斷的使用并不被 認(rèn)為是法律適用(applying law)或法律論辯的一個特殊情形，而是 和法律論辯或法律適用相對照的。 這一點(diǎn)以下述方式得以證明，即評 價法官和法律論辯的這兩種性質(zhì)的檢驗標(biāo)準(zhǔn)和兩種更深刻的區(qū)分相 關(guān)。第一種區(qū)分是，適用法律與創(chuàng)制、革新或發(fā)展法律之間的區(qū)分。 一般人都認(rèn)為，法官既適用法律又發(fā)展法律。并且盡管他們的這兩種 功能在許多案件中都很難區(qū)分清楚， 但是至少有時候，在一個案件中 十分清楚的，法官創(chuàng)制了新的法律根據(jù)；而在許多其他案件中也同樣 十分清楚，法官僅僅是在適用已經(jīng)確立的法律。關(guān)鍵之處在于，我們 通常

34、的觀點(diǎn)都認(rèn)為，法官在發(fā)展法律的時候使用道德論辯 （盡管可能 不僅僅是這種性質(zhì)的論辯），而當(dāng)他們適用法律的時候，法官使用他 們的法律技能（盡管當(dāng)法官不得不決定是適用一個先例， 還是區(qū)別或 者推翻這個先例之時，他們并不僅僅使用法律技能。在下文中我將暫 不理會這個問題。）最后，是已經(jīng)確立的（settled ）法律和尚未確立 的法律之間的區(qū)分。所有的律師都知道，在有些問題上，法律還沒有 被確立。有時候他們說，在這樣的案件中沒有人知道法律是什么一一 仿佛是說，在這個問題上法律到底怎么規(guī)定很難被發(fā)現(xiàn)一樣。 但是大 多數(shù)時候，他們會更加精確地表達(dá)自己的觀點(diǎn)，他們會說，這是一個 開放的問題，或者法律還沒有被確

35、立（unsettled ）,等等。主要是在 判決那些法律尚未確立的案件時，法官被才認(rèn)為是在使用道德的、社 會的、和其他非法律的論據(jù)來發(fā)展法律。而在判決已經(jīng)有法律規(guī)定的 案件時，法官被認(rèn)為是在使用他們的法律技能來適用法律。淵源命題解釋并且系統(tǒng)化了這些區(qū)分。 根據(jù)淵源命題，在某個問 題上，當(dāng)具有法律約束力的淵源提供了解決方法時， 就認(rèn)為在這個問 題上法律已經(jīng)被確立了。在這樣的案件中，法官很典型地可以被看成 是在適用法律，并且，既然法律是基于來源的，那么法律的適用就僅 僅涉及從這些淵源中進(jìn)行推理的技術(shù)性的法律技能，而無需求助于道 德智慧。而如果根據(jù)來自法律淵源的標(biāo)準(zhǔn)，某個法律問題沒有答案， 那么這里

36、就缺乏法律答案一一法律在這個問題上尚未規(guī)定。在判決這 樣的案件時，法庭必然引入新的（法律的）根據(jù)，并且他們的判決就發(fā)展了法律(至少基于現(xiàn)行的法律體系來看是這樣的)。很自然地， 他們在這樣的案件中的判決至少部分地依賴于道德的和其他法律之外的考量。人們無需假定上述區(qū)分與淵源命題之間會完全重合。但是 事實(shí)上，如果淵源命題偶然地與這些區(qū)分的適用方式相重合，那么淵 源命題就是具有解釋力的，并且在這個范圍得到支持。而在其超越了 這些區(qū)分的日常運(yùn)用的地方，我們可以認(rèn)為這是命題的系統(tǒng)化或者整 合。這種對淵源命題的論辯不是來自“法律” 一詞的日常意義或其他 類似術(shù)語的論辯。相反，它依賴于我們理解的某種社會制度的

37、根本特 征，最主要的例子就是當(dāng)代民族國家中的法律制度，當(dāng)然，其范圍并 不限于此。但是，這不是在論辯說，一個類似的法律體系的概念可以 在所有文化和所有歷史時期中被發(fā)現(xiàn)。 相反，它只是我們自己對社會 制度的運(yùn)作的想象和理解的一部分。 運(yùn)用我們的類型學(xué)的術(shù)語來解釋 其他社會的制度，這并沒有什么錯。這是任何試圖理解其他文化的智 力嘗試的必然組成部分。它并不意味著在解釋外國的制度的時候你必 須得忽視其參與者的意圖、信念或者價值框架。它僅僅意味著在某個 階段，你必須通過用以分析社會制度的概念框架來對他們的活動進(jìn)行 分類，進(jìn)而解釋其活動一一對于這個概念框架，被分析的社會中的人們也許從來沒有意識到過。但是仍然

38、有必要讓人們放心，淵源命題并 不僅僅是反映了我們的文化中一些十分浮淺的特征而已。為此，我將簡單地論證說，淵源命題抓住了并且闡明了對法律的功能的一項根本 的洞見。顯而易見，社會生活要求其社會成員之間具有各種類型的克 制(forbearances )、合作(co-operation )和協(xié)調(diào) (co-ordination )；并且也因此使得社會生活更加方便。追求社會或其部門在其中可以確 立它們自己的目標(biāo)，這同樣也是正確的。一個社會中的不同成員和不 同部門也許會在何種協(xié)調(diào)、合作和克制的框架是合適的這個問題上存 在不同的意見。法律功能的一個必然的部分就是標(biāo)出一個點(diǎn)，在這個點(diǎn)上，該社會成員的私人意見（a

39、 private view ）,或者有權(quán)勢的部 門的意見，或者強(qiáng)有力的組織的意見都必須停止他們的私人意見而把 他們的意見變成（即，主張其會成為）一個意見，這個意見約束所有 的人而不管他們自己是否同意。通過提供公開可以證實(shí)的方式來指引 行為和調(diào)會的各個方面，我們就可以做到這一點(diǎn)；并且也只有用這種 方式才能做到這一點(diǎn)。9法律是一個公開的尺度，借此人們可以測 定自己的行為，也可以測定別人的行為。它有助于確保社會合作，這 不僅僅是通過它規(guī)定的制裁提供了遵守的動機(jī)而實(shí)現(xiàn)的，而且還通過以一種可以理解的方式規(guī)定了為這種合作所要求的行為模式而實(shí)現(xiàn) 的。這一事實(shí)已經(jīng)被許多自然法學(xué)家所強(qiáng)調(diào)，因為它構(gòu)成了對實(shí)在法的

40、需求的合理理由之一。洛克就是一個著名的眾人皆知的例子。 在法 律實(shí)證主義者中，哈特一一而不是其他人一一也十分強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)。為了防止誤解，讓我來闡明這個論證中的幾個關(guān)鍵步驟。 許多社 會（大型的或小型的）都有一個相對正式的方式用以標(biāo)明意見的表達(dá)、 要求等等與權(quán)威的裁決之間的區(qū)別。在我們的“統(tǒng)治”這個概念中， 這種區(qū)分是一個本質(zhì)要素，無論統(tǒng)治是在家族之中，或者是在一個松 散的共同體組織中，或者是在一個國家中。并非所有的權(quán)威性裁決都 是法律，并非所有這些規(guī)則的體系都是法律體系。但是，標(biāo)明一個規(guī)則是具有法律約束力的就是標(biāo)明這個規(guī)則是一個權(quán)威性的裁決。如此劃分出的權(quán)威性裁決表明，在這個社會中存在一個制度或

41、者一個組織， 它宣稱對該社會中的所有成員都享有權(quán)威，它控制該社會的成員，使他們有義務(wù)遵守某種標(biāo)準(zhǔn)一一僅僅是因為該標(biāo)準(zhǔn)是提議中的（purported ）權(quán)威挑選出來的，而不論根據(jù)其他的理由這些標(biāo)準(zhǔn)是 否正當(dāng)。既然下面這一點(diǎn)一一即，其發(fā)布的裁決勿須考慮其他的正當(dāng) 性理由即具有約束力一一對于主張權(quán)威來說是本質(zhì)性，那么這必然意味著，不必致力于它們的正當(dāng)化論辯而識別這些規(guī)則必須是可能的， 就是說，它由特定活動所發(fā)布，并且，可以根據(jù)公開可證實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)來 解釋而不必涉及道德論辯。如果說淵源命題的第一個論據(jù)是說，它反映并系統(tǒng)化了包含于我 們的法律概念中幾個內(nèi)在關(guān)聯(lián)的區(qū)分，那么第二個論據(jù)就是更加深入 地探究和揭示，上述區(qū)分和用于闡釋它們的淵源命題有助于識別出法 律