試析經(jīng)營者集中的法律規(guī)制

1、文檔收集于互聯(lián)網(wǎng)，已重新整理排版.word版本可編借，有幫助歡迎下載支持.試析經(jīng)營者集中的法律規(guī)制論文摘要木文通過對經(jīng)營者集中的概念進(jìn)行界定，分析經(jīng)營者 集中 的表現(xiàn)形式。進(jìn)而對反壟斷法在經(jīng)營者集中中報(bào)的標(biāo)準(zhǔn)、審查的 法律規(guī) 制上進(jìn)行論證，發(fā)現(xiàn)其中的不足并提出完善的建議從而使法律 規(guī)制能夠 更好地發(fā)揮其維護(hù)市場競爭的作用。論文關(guān)鍵詞 經(jīng)營者集中申報(bào)審查一 '弓I言經(jīng)營者集中是各國經(jīng)濟(jì)活動中存在的一種現(xiàn)象，它是經(jīng)營者開拓 市 場或是進(jìn)入新市場，增強(qiáng)自身經(jīng)濟(jì)實(shí)力的一種方式。應(yīng)該說在一定 程度 上經(jīng)營者集中能夠改善一定的經(jīng)濟(jì)效益，提高作為經(jīng)營者在市場 上的競 爭力。但是由于一定的集中占據(jù)的市

2、場支配地位，使得一些阻 礙公平競 爭和損害消費(fèi)者合法權(quán)益的現(xiàn)象出現(xiàn)。因此，關(guān)于經(jīng)營者集 中成為世界 各國法律規(guī)制的重要對象，在我國，經(jīng)營者集中與壟斷協(xié) 議、濫用市場 支配地位一同成為反壟斷法規(guī)制的重要內(nèi)容。二、經(jīng)營者集中的概念一般來說，“經(jīng)營者集中”是指以獲得企業(yè)的控制權(quán)或從企業(yè)獲得 重大經(jīng)濟(jì)利益為目的，通過合并、股份購買、資產(chǎn)購買、經(jīng)營協(xié)議等 方 式實(shí)施的對競爭構(gòu)成重大影響的行為。然而，由于各國不同的經(jīng)濟(jì) 發(fā)展 水平和競爭政策，關(guān)于這一概念的界定是存在差異的。BR美國克萊 頓法第7條規(guī)定：“從事商業(yè)或從事影響商業(yè)活動的任何人，不能直 接間接占有其他從事商業(yè)或影響商業(yè)活動的一人的全部或部分股票

3、或其 它資木份額。聯(lián)邦貿(mào)易委員會管轄權(quán)下的任何人，不能占有其它從事商 業(yè)或影響商業(yè)活動的人的全部或一部分資產(chǎn)，如果該占有實(shí)質(zhì)上減少競 爭或旨在形成壟斷?！睔W盟關(guān)于規(guī)制企業(yè)間集中行為的理事會規(guī)則第3條將經(jīng)營者集 中界定為：“兩個(gè)或兩個(gè)以上的從前獨(dú)立的企業(yè)實(shí)施的合并行為；或者 至少已經(jīng)支配了一個(gè)企業(yè)的一個(gè)或一個(gè)以上的個(gè)人或企業(yè)，通過有價(jià)證 券或資產(chǎn)的購入、契約或其他任何方式，獲得對其他的一個(gè)或一個(gè)以上 企業(yè)的全部或部分的直接或間接的支配權(quán)的行為。”在臺灣地區(qū)的“公平交易法”的第3條規(guī)定，本法所稱結(jié)合，謂事 業(yè)有下列情形之一者而言：與他事業(yè)合并者；持有或取得他事 業(yè)之股份或出資額，達(dá)到他事業(yè)有表決權(quán)

4、股份或資本總額三分之一以上 者；（3）受讓或承租他事業(yè)全部或主要部分之營業(yè)或財(cái)產(chǎn)；（4）與他事 業(yè)經(jīng)常共同經(jīng)營或受他事業(yè)委托經(jīng)營者；直接或間接控制他事業(yè)之 業(yè)務(wù)或人事任免者?！?<BR>我國反壟斷法的實(shí)施，明確規(guī)定了有關(guān) 經(jīng)營者集中的相關(guān)界定。反壟斷法第20條規(guī)定：經(jīng)營者集中是指下 列情形：經(jīng)營者合并；（2）經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取 得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)；經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營 者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。應(yīng)該說，從各國對 經(jīng)營者集中的界定來看，都可以得出經(jīng)營者集中，無論以什么樣的方式 存在和表現(xiàn)，都是各自經(jīng)濟(jì)實(shí)力的一種集 中，在市場完全公

5、平競爭的前 提下，這樣的經(jīng)濟(jì)實(shí)力聚集在超越合法范圍之時(shí)，勢必受到各國反壟斷 法規(guī)制的重要對象。三、經(jīng)營者集中的具體表現(xiàn)形式根據(jù)我國反壟斷法的規(guī)定，經(jīng)營者集中的具體情形表現(xiàn)為如下：（一）經(jīng)營者合并“經(jīng)營者合并”是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的企業(yè)通過訂立合并協(xié)議， 合并為一個(gè)企業(yè)的法律行為。經(jīng)營者的合并有兩種方式，一是吸收合 并，即存續(xù)合并，它是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的企業(yè)合并時(shí)，其中一個(gè)或一 個(gè)以上的企業(yè)并入另一家企業(yè)的法律行為；二是新設(shè)合并，是指兩個(gè)或 兩個(gè)以上的企業(yè)組合成為一個(gè)新企業(yè)的法律行為，其原有兩個(gè)企業(yè)在存 在。（二）經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的 控制權(quán)這一形式的經(jīng)營者集中又兩種

6、情形，一是一個(gè)企業(yè)通過購買、置換 等方式取的另一個(gè)企業(yè)的股權(quán)，該企業(yè)成為另一個(gè)企業(yè)或幾個(gè)企業(yè)的控 股股東并取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)；另一情形是一個(gè)企業(yè)通過購買、 置換、抵押等方式取得另一個(gè)或幾個(gè)企業(yè)的資產(chǎn)，該企業(yè)成為另一個(gè)或 幾個(gè)企業(yè)的控股股東或是及控制人。<BR> （三）經(jīng)營者通過合同等方式 取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響關(guān)于這一點(diǎn)的經(jīng)營者的控制權(quán)和施加的決定性影響，應(yīng)該厘清控股 股東和實(shí)際控制人這兩個(gè)概念?？毓晒蓶|是指，出資額占有限責(zé)任 公司 資本總額50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額50%以上 的股東。而實(shí)際控制人則是指，雖然不是公司

7、的股東但通過一定的投資 關(guān)系、協(xié)議等其他原因，能夠?qū)嶋H控制公司行為的人。反壟 斷法對于控 制權(quán)和對經(jīng)營者施加決定性影響的規(guī)定是考慮到控股股東與實(shí)際控制人 的概念差異，從而來規(guī)制通過合同方式形成的經(jīng)營者集中。四、反壟斷法規(guī)制的不足與完善我國反壟斷法的出臺，對經(jīng)營者集中的情況在法律上做出了明 確的規(guī)定，在確定經(jīng)營者集中的三種表現(xiàn)形式下，對經(jīng)營者集中的中報(bào)、 審查都做出相關(guān)規(guī)定。根據(jù)反壟斷法第21條規(guī)定：“經(jīng)營者集中達(dá) 到國務(wù)院規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu) 中報(bào)，未申報(bào)的不得實(shí)施集中。”第23條規(guī)定：“經(jīng)營者向國務(wù)院反壟 斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)中報(bào)集中，應(yīng)當(dāng)提交下列文件、資料：申報(bào)書；

8、集中對相關(guān)市 場競爭狀況影響的說明；集中協(xié)議；參與集中的經(jīng)營者經(jīng)會計(jì)師事務(wù)所 審計(jì)的上一會計(jì)年度財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告；國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他 文件、資料。申報(bào)書應(yīng)當(dāng)載明參與集中的經(jīng)營者的 名稱、住所、經(jīng)營范 圍、預(yù)定實(shí)施集中的日期和國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī) 構(gòu)規(guī)定的其他事項(xiàng)?！?第27條還規(guī)定了審查經(jīng)營者集中的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，主要涉及參與集中的經(jīng) 營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力；相關(guān)市場的市場集中 度；經(jīng)營者集中對市場進(jìn)入、技術(shù)進(jìn)步的影響；經(jīng)營者集中對消費(fèi)者和 其他有關(guān)經(jīng)營者的影響；經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響；國務(wù)院反 壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮的影響市場 競爭的其他因素。另外，關(guān)于審 查

9、，反壟斷法第25條規(guī)定：“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自收到經(jīng) 營者提交的符合木法第二十三條規(guī)定的文件、資料之日起三十日內(nèi)，對中報(bào)的經(jīng)營者集中進(jìn)行初步審查，作 出是否實(shí)施進(jìn)一步審查的決定，并書面通知經(jīng)營者。國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出決定前，經(jīng)營者不得實(shí)施集中。國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出不 實(shí)施進(jìn)一步審查的決定或者逾期未作出決定的，經(jīng)營者可以實(shí)施集 中。”第26條規(guī)定，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)決定實(shí)施進(jìn)一步審查的， 應(yīng)當(dāng)自決定之日起九十日內(nèi)審查完畢，作出是否禁止經(jīng)營者集中的決 定，并書面通知經(jīng)營者。作出禁止經(jīng)營者集中的決定，應(yīng)當(dāng)說明理由。 審查期間，經(jīng)營者不得實(shí)施集中?！睂τ谶@一條還規(guī)定必要情況下反壟 斷執(zhí)

10、法機(jī)構(gòu)可以延長第二階段審查時(shí)限，但延長的期限最長不超過60 日。從我國反壟斷法對經(jīng)營者集中的中報(bào)和審批來看，在一定程度上要求達(dá)到一定程度的企業(yè)并購進(jìn)行中報(bào)，在審查上也具有 靈活性等優(yōu)點(diǎn)，但在具體的執(zhí)行中是仍然存在不足的，具體來說：（一）中報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定不足反壟斷法僅在21條中規(guī)定，經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的中 報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)中報(bào)，但卻沒有規(guī)定具體 的中報(bào)標(biāo)準(zhǔn)。雖然在國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中中報(bào)的規(guī)定中明確了中 報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，但從具體實(shí)踐及各國經(jīng)驗(yàn)來看，關(guān)于中報(bào)企業(yè)上一年度 在全球 和中國境內(nèi)的營業(yè)額的規(guī)定過低。因此，從反壟斷法禁止的對 市場競爭 有嚴(yán)重?fù)p害的合并來看，應(yīng)調(diào)整經(jīng)營者

11、集中申報(bào)的最低限度。（二）關(guān)于審查的完善反壟斷法對于經(jīng)營者集中中報(bào)的審查規(guī)定6項(xiàng)審查的標(biāo)準(zhǔn)， 但是其中的一些標(biāo)準(zhǔn)存在不確定性，第4、5項(xiàng)規(guī)定的“經(jīng)營者集中對 消費(fèi)者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響以及經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影 響”存在操作上的問題，應(yīng)該說反壟斷法的目的在于保證維護(hù)公平的市 場競爭和對消費(fèi)者利益的保護(hù)。而對于其他有關(guān)經(jīng)營者及國民經(jīng)濟(jì)的發(fā) 展不應(yīng)列為其審查標(biāo)準(zhǔn)及效率中的考慮因素，在這一點(diǎn)上應(yīng)做出相應(yīng)的 法律規(guī)制的調(diào)整。另外對于相關(guān)市場、市場集中度、產(chǎn)品市場等概念的 界定不明確，建議應(yīng)在法律中予以相關(guān)明確界定。當(dāng)然，對于反壟斷 法的實(shí)施，這是一個(gè)重要環(huán)節(jié)，在國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中中報(bào)的規(guī) 定

12、出臺的同時(shí)，在操作上我們?nèi)匀恍枰暾闹贫?、完善具體配套的 操作細(xì)則來保障反壟斷法對壟斷行為的有效規(guī)制。五、經(jīng)營者集中審查的豁免在反壟斷法中規(guī)定的適用豁免是指，在某些特定領(lǐng)域中，盡管存在 限制競爭或聯(lián)合等行為，但法律允許一定的壟斷狀態(tài)或壟斷行為存在的 一種制度。這一制度體現(xiàn)在我國反壟斷法對經(jīng)營者集中的規(guī)定中則 是：“經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響， 或者符合社會公共利益的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以作出對經(jīng)營者集 中不予禁止的決定?！睉?yīng)該說第28條關(guān)于經(jīng)營者集中審查的豁免是具有 進(jìn)步性和實(shí)踐意義的。我們在借鑒國外的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)的同 時(shí)，審查的豁免 體現(xiàn)了對社會公共利益的追求

13、，使在產(chǎn)業(yè)政策與競爭 政策的執(zhí)行上能找 到一個(gè)平衡點(diǎn)，從而維護(hù)了國家市場經(jīng)濟(jì)秩序的有 序發(fā)展。六、國家安全性審查及法律責(zé)任當(dāng)然，對于反壟斷法關(guān)于經(jīng)營者集中的規(guī)制中，還存在涉及 外 資并購和法律責(zé)任的相關(guān)規(guī)定。我國反壟斷法第31條規(guī)定：“對 外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的， 除依照本法規(guī)定進(jìn)行經(jīng)營者集中審查外，還應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行 國家安全審查?！钡?8條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定實(shí)施集中的，由 國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止實(shí)施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限 期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài)，可以處五十萬 元以下的罰款?！标P(guān)于涉及外資并購的國家安全性審查，因其相關(guān)的國 家經(jīng)濟(jì)安全性問題，因此在審查機(jī)關(guān)上應(yīng)該具備相應(yīng)的審查機(jī)構(gòu)和審查 程序。最后，對于法律責(zé)任的規(guī)定則是應(yīng)對經(jīng)營者集中的重要