審理建設(shè)工程施工合同案件司法解釋二

1、頁眉審理建設(shè)工程施工合同案件司法解釋二篇一：關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的問題解釋（二）（征求意見稿）關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿）為正確審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，根據(jù)中華人民共和國民法通則、中華人民共和國合同法、中華人民共 和國民事訴訟法等法律規(guī)定，結(jié)合民事審判實(shí)踐，作如下 解釋。一合同效力第一條【違法建筑施工合同無效】當(dāng)事人以建設(shè)單位未辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證為由，請求認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無效的，應(yīng)予支持。頁腳頁眉第二條【依法應(yīng)認(rèn)定有效的五種合同】當(dāng)事人以建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一，主張無效的，不予支持。（一）承包人未取得建筑施工

2、企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效；另一種意見：刪除第三條【內(nèi)部承包的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)】承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或者職工簽訂合同，將其承包的全部或者部分工程承包給其下屬分支機(jī)構(gòu)或者職工施工，并對其下屬分支機(jī)構(gòu)或者職工的施工進(jìn)行財(cái)務(wù)管理、技術(shù)指導(dǎo)、質(zhì)量監(jiān)管等必要管理的，應(yīng)認(rèn)定為企業(yè)內(nèi)部承包合同。 當(dāng)事人以上述內(nèi)部承包合同的承包人無 施工資質(zhì)為由，請求 認(rèn)定合同無效的，不予支持。第四條【中標(biāo)通知書的性質(zhì)】招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書后，建設(shè)工程施工合同成立。招標(biāo)人無正當(dāng)理由不簽訂書面合同，中標(biāo)人請求招標(biāo)人承擔(dān)違

3、約賠償責(zé)任 的，應(yīng)予支持。另一種意見：招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書后，建設(shè)工程預(yù)約施工合同成立。招標(biāo)人無正當(dāng)理由不簽訂書面合同，中標(biāo)人請求招標(biāo)人承擔(dān)建設(shè)工程預(yù)約施工合 同違約賠償責(zé)任的，應(yīng)予支持。第五條【不屬于必須招標(biāo)工程進(jìn)行招標(biāo)的法律效果】發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的工程進(jìn)行招標(biāo)后，與承包人另行訂頁腳頁眉立的建設(shè)工程施工合同與備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致，當(dāng)事人請求以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款根據(jù)的，應(yīng)予支持。另一種意見：發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的工程進(jìn)行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同 與備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的， 以雙方實(shí) 際履行的合同作為 結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。

4、第六條【合作開發(fā)房地產(chǎn)合同當(dāng)事人責(zé)任】合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一方當(dāng)事人作為發(fā)包人與承包人訂立 建設(shè)工程 施工合同，承包人請求合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的其他 當(dāng)事人對發(fā)包人建 設(shè)工程價(jià)款債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，不予支 持。另一種意見：合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一方當(dāng)事人作為發(fā)包人與承包人訂 立建設(shè)工 程施工合同，承包人請求合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的其 他當(dāng)事人對施工合 同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，應(yīng)予支持。二工期、工程質(zhì)量第七條【工期順延的認(rèn)定】當(dāng)事人對工程日期是否應(yīng)當(dāng)順延有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。當(dāng)事人約定，承包人不在約定時(shí)間內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理。第八條【發(fā)包人質(zhì)量主張的處理

5、】承包人請求發(fā)包人給付工程價(jià)款糾紛案件中，發(fā)包人以工程質(zhì)量不合格或者不符合合同約定為由主張減少工程價(jià)款的，應(yīng)作為抗辯處理；發(fā)包人主張承包人承擔(dān)建設(shè)工程質(zhì)量頁腳頁眉違約賠償責(zé)任的，應(yīng)作為反訴處理。四工程價(jià)款的結(jié)算第九條【合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的范圍及背離判斷標(biāo)準(zhǔn)】招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條規(guī)定的“合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”，主要包括合同工期、工程價(jià)款、工程項(xiàng)目性質(zhì)等。人民法院應(yīng)當(dāng) 綜合備案的中標(biāo)合 同價(jià)款、工程性質(zhì)、施工工藝、實(shí)質(zhì)性內(nèi) 容變更的程度，依據(jù)誠實(shí)信 用原則認(rèn)定當(dāng)事人另行訂立的建 設(shè)工程施工合同是否背離中標(biāo)合同 實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。第十條【變更中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的例外情形】建設(shè)工程開工后，因設(shè)計(jì)變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)

6、調(diào)整等客觀原因，發(fā)包人與承包人變更合同工期、工程價(jià)款、工程項(xiàng)目性質(zhì)等約定的，不應(yīng)認(rèn)定為變更中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。第十一條【僅登記備案合同的效力】當(dāng)事人在相關(guān)行政管理部門備案的施工合同未經(jīng)招標(biāo)投標(biāo)，不適用招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條規(guī)定。當(dāng)事人僅以雙方另行訂立的合同與上述備案合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致為由，請求依據(jù)建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二八一條規(guī)定結(jié)算工程價(jià)款的，不予支持。 第十二條【多 份無效合同的結(jié)算】當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份施工合同均被認(rèn)定無效，應(yīng)當(dāng)參照當(dāng)事人實(shí)際履行的合同約定結(jié)算工程價(jià)款。不 能確定實(shí) 際履行合同的，可以參照后訂立的合同約定結(jié)算工 程價(jià)款。第十三頁腳頁眉條

7、【審計(jì)機(jī)關(guān)等行政審計(jì)不能作為結(jié)算依據(jù)】發(fā)包人主張以審計(jì)機(jī)關(guān)出具的審計(jì)報(bào)告或者財(cái)政評審機(jī)構(gòu) 出具的評 審結(jié)論作為工程價(jià)款結(jié)算依據(jù)的，不予支持。但當(dāng) 事人另有約定的除 外。篇二：最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋中華人民共和國最高人民法院公告法釋2 0 0 414號會議通過，現(xiàn)予公布，自 2005年1月1日起施行。 二OO四年十月二十五日最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋根據(jù)第一條（一）（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。第二條建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參 照合同約 定支

8、付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。第三條建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理： （一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn) 收合格, 發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請求支付工程價(jià)款的,不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人 有過錯(cuò)的，也應(yīng)承 擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。頁腳頁眉第四條 承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則 第一百三十四條規(guī)定，收繳 當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。 第五條承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù) 范圍簽訂

9、建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級， 當(dāng)事人請求 按照無效合同處理的，不予支持。第六條 的部分除外。 當(dāng)事人對墊資利第七條具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的由請求確認(rèn)無效的， 不予支持。建設(shè)工程施工合同的， 應(yīng)予支 持：（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；（二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工， 且在發(fā)包人催 告的合理期限內(nèi)仍未完工 的；（三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；（四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。第九條 發(fā)包人具有下列情形之一，致使 承包人無 法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：（一）未按約定支付

10、工程價(jià)款的；（二）提供的主要建筑材 料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；（三）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。第十條建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì) 量合格 的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款；已經(jīng) 完成的建設(shè)工程 質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處 理。因一方違約導(dǎo)致合同解 除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給 對方造成的損失。第八一條 因承包頁腳頁眉人的過錯(cuò)造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。第十二條發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé) 任：（一） 提供的設(shè)計(jì)有缺陷；（二）提供或者指定購買的建

11、筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備 不符合 強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。 承包人有過錯(cuò)的， 也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任。第十三條和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。第十四條的，按照以下情形分別處理：日為竣工日期；提交驗(yàn)收報(bào)告之日為竣工日期；以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。第十五條建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期 間為順延 工期期間。第十六條當(dāng)事人對建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價(jià)款。因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人 對該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致第十七條 息。第十八條 利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。當(dāng)事人對付

12、款時(shí)間沒有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：（1） 建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；（2） 建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之頁腳頁眉日。第十九條 當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工 過程中形成的簽 證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人 同意其施工，但未能提供 簽證文件證明工程量發(fā)生的， 可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí) 際發(fā)生的工程量。第二十 條 當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件 后，在約定期限 內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處 理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。第二八一條當(dāng)

13、事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的第二十二條 定的，不予支持。第二十三條 進(jìn)行鑒定，但爭 議事實(shí)范 圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實(shí)鑒定 的除外。第二十四 條 建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地 為合同履行地。第二十五條因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。第二十六條 實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被 告主張權(quán) 利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為 本案當(dāng)事人。發(fā)包 人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人 承擔(dān)責(zé)任。第二十七條因保修人未及時(shí)履行保修義務(wù)，導(dǎo)致

14、建筑物毀損或者造成人身、財(cái)產(chǎn)損害的，保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān) 賠償責(zé)任。 保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損 均有過錯(cuò)的，各自承 擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。第二十八條本解釋自二OO五年一月一日起施行。施行后受理的第一審案件適用本解釋。頁腳頁眉施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準(zhǔn)。篇三：最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（法釋200414號）第一條：建設(shè)工程施工合同無效的情形；第二條：合同無效、工程驗(yàn)收合格的處理原則；第三條：合同無效、工程驗(yàn)收不合格的處理原則；第四條：非法轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資

15、質(zhì)合同的民事制裁；第五條：超越資質(zhì)，竣工前取得資質(zhì)的，按有效處理； 第六條：墊資及利息的處理原則；第七條：勞務(wù)分包按有效處理； 第八條：發(fā)包人的合同解除權(quán)；第九條：承包人的合同解除權(quán)；第十條：解除合同后的處理原則；第八一條：承包人拒絕修復(fù)的處理原則；第十二條：質(zhì)量缺陷的處理原則；第十三條：未經(jīng)驗(yàn)收擅自使用的處理原則。第十四條：實(shí)際竣工日期的確定；第十五條：質(zhì)量爭議期間工期的處理。第十六條：工程價(jià)款的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)；第十七條：拖欠工程款應(yīng)計(jì)付利息；第十八條：根據(jù)實(shí)際情況確定利息起算時(shí)間；頁腳頁眉第十九條：工程量計(jì)算；第二十條：逾期不結(jié)算的后果；第二十一條：“黑白合同”的認(rèn)定；第二十二條：按固定價(jià)格結(jié)算

16、；第二十三條：可以不全部鑒定；第二十四條：建設(shè)工程不適用專屬管轄規(guī)定；第二十五條：總承包人、發(fā)包人、施工人為共同被告第二十六條：實(shí)際施工人利益的保護(hù)：第二十七條：保修責(zé)任；第二十八條：解釋的實(shí)施。這個(gè)司法解釋總共有 28條，結(jié)構(gòu)可以分三個(gè)部分：第一條到第二十六條屬于第一部分，屬于主體部分，主要 涉及建筑 工程施工合同，從理論上講是合同之債。第一部分 再細(xì)分，還可以分 為兩個(gè)部分，第一到二十三條講的是實(shí)體；第二十四到二十六條講的是程序。第一條到第二十三條還可 以分為四個(gè)部分。第一部分即第一 條到第七條，是有關(guān)施工 合同無效的情形。包括哪些情況應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無 效，以及無效合 同的法律后果，或者說形式上

17、無效，但實(shí)質(zhì)上應(yīng)當(dāng)認(rèn) 定為有 效的情形。為什么不講合同有效呢？因?yàn)楹贤行У脑瓌t是合同全面履行，不需要制定司法解釋來解釋，所以只講無效。第二部分即第八條到第十條，講的是施工合同的解除。就是施工合同有效的解除問題，主要講法定解除，因?yàn)榧s定解除 只要約定條件成就即可解 除，不需要制定司法解釋。這三條 分別講了發(fā)包人、承包人的合同解 除權(quán)以及合同解除的法律 后果。第三部分即第十一條至第十五條，這 五條講的是施工 合同的質(zhì)量糾紛。第四部分即第十六條到二十三條， 是講施工合同的結(jié)算糾紛也就是工程價(jià)款糾紛。第二十七條講的是合同侵權(quán)，因不適當(dāng)履行建筑施工合同造成的損害，是侵權(quán)問題，從理論上講是侵權(quán)之債。這個(gè)

18、司 法解釋本質(zhì)講的是頁腳頁眉建筑施工合同，所以合同之債居于主導(dǎo)和 核心地位。侵權(quán)之債僅二十 七條一條。第二十八條相當(dāng)于法 條的附則部分，講的是司法解釋生效 的時(shí)間，是否有溯及力 以及法律沖突。沖突指的是頒布的這個(gè)司法解 釋與以前頒布的司法解釋有矛盾和沖突的時(shí)候如何適用。 這個(gè)結(jié) 構(gòu)應(yīng)該說是一個(gè)非常不完整的結(jié)構(gòu)。一般法律的結(jié)構(gòu)，第一部分是統(tǒng) 領(lǐng)全篇的原則；第二部分是權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任；第三部分是違反權(quán)利義務(wù)以后承擔(dān)的法律后果，即罰則；第四部分是 法律附則部分。這個(gè) 司法解釋為什么達(dá)不到這么一個(gè)完整的結(jié)構(gòu)呢？主要還是根據(jù)司法實(shí)踐的需要。從施工合同訴訟的 實(shí)際情況來看，當(dāng)事人打官司的主訴 一般是定形化

19、的，很簡 單。一般情況下都是施工人也就是施工合同的乙方，訴甲方索要工程款，甲方抗辯的理由 主要是施 工質(zhì)量存在問題或者工期拖延，主張乙方應(yīng)該承擔(dān) 違約責(zé)任，想達(dá)到 的目的就是抵銷、吞并欠付的工程價(jià)款。所以從司法實(shí)踐來看，沒有必要形成完整的結(jié)構(gòu)，只涉及需 要制定司 法解釋的部分，并不是制定一個(gè)完整的法律。把那 些需要制定、需要 解釋的內(nèi)容進(jìn)行歸類、梳理，就形成了現(xiàn) 在這個(gè)不完整的結(jié)構(gòu)。根據(jù)民法通則、合同法、招標(biāo)投標(biāo)法、民事訴訟 法 等法律規(guī)定，結(jié)合民事審判實(shí)際，就審理建設(shè)工程施工 合同糾紛案件 適用法律的問題，制定本解釋?！窘庾x】第1條到第7條，是有關(guān)施工合同無效的問題。第一條建設(shè)工程施工合同具

20、有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第頁腳頁眉（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級 的；【法條參考】建筑法第13條：”從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等 級的資質(zhì)證書后，方可 在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑 活動?！苯ㄖǖ?6條：”承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企

21、業(yè)的名義承攬工程。禁止建 筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè) 的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本 企業(yè)的名義承攬工程。”建設(shè)部建筑施工企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)、建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋（法釋20055號）第15條：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。當(dāng)事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前當(dāng)事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)或者已依法合作頁腳頁眉成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開 發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有 效。”第16條：”土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，

22、以劃撥土地使用權(quán)作為投資與他人訂立合同合作開發(fā)房地 產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn) 定合同無效。但起訴前已經(jīng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)的， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效?！薄窘庾x】沒有取得資質(zhì)即不具有市場準(zhǔn)入條件，邁不過資質(zhì)這個(gè)門檻，合同就應(yīng)該無效，這一點(diǎn)比較好理解。但超越資質(zhì)等級也會直接導(dǎo)致施工合同無效，就不太好理解。與房 地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件相比較 而言，超越資質(zhì)等級就導(dǎo)致施工合 同無效應(yīng)該說是非常嚴(yán)格的。最高 法院針對房地產(chǎn)經(jīng)營案件 有幾個(gè)司法解釋，其中1995年12月公布 的一個(gè)司法解釋， 是城市房地產(chǎn)法頒布實(shí)施前，人民法院審理房地產(chǎn) 開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答。這個(gè)司法解釋規(guī)定，從事房地產(chǎn)開發(fā) 經(jīng)營的施工開發(fā)企業(yè)，沒有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)

23、營權(quán)，如果在一審訴訟期間補(bǔ)辦了手續(xù)取得了開發(fā)經(jīng)營權(quán)，法院可以認(rèn)定合同 有效。法釋20055 號與95年的司法解釋相比較而言進(jìn)了一 步，就是把補(bǔ)辦的時(shí)間從一 審提到了起訴前。房地產(chǎn)開發(fā)行 業(yè)超越資質(zhì)等級并不必然導(dǎo)致合同無 效。施工企業(yè)營業(yè)執(zhí)照 的經(jīng)營范圍中必須有建筑施工一項(xiàng)，而且不允 許超越資質(zhì)等級。為什么把建筑施工行業(yè)市場準(zhǔn)入條件規(guī)定的如此嚴(yán) 格 呢？這與建筑產(chǎn)品自身的特殊性有關(guān)，建筑產(chǎn)品是群眾居住的房屋或公共設(shè)施，直接涉及到社會公共安全和人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)安全。所以說超越資質(zhì)等級導(dǎo)致合同無效，并不是 法院創(chuàng)設(shè)的，而是法 條明確規(guī)定的。建筑法明確規(guī)定禁止建 筑施工企業(yè)超越本企業(yè)的資質(zhì) 等級承攬

24、建筑工程，是一個(gè)強(qiáng) 制性規(guī)定。頁腳頁眉（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè) 名義的； 【解讀】這種合同在江浙一帶一般稱為借名協(xié)議，就是說 自己沒有名份，需要借別人的名義才能進(jìn)入市場。這本身就規(guī)避了國家對市場經(jīng)濟(jì)主體管理的行為。這里面有兩個(gè)概念，一是實(shí)際施工人，二是借用，在現(xiàn)行法里面沒有。現(xiàn)行法律在表述建筑工程承包人時(shí)有三個(gè)概念：一個(gè)是施工人，再一個(gè)是建筑施工企業(yè)，還有一個(gè)是承包人。實(shí)際施工人這 個(gè)概念，想表達(dá)的內(nèi)容是無 效合同里實(shí)際干活的人，為了區(qū) 別有效合同施工人這個(gè)概念，所以管 它叫實(shí)際施工人。主要 是指三種人，即工程轉(zhuǎn)包、違法分包、借名協(xié) 議里面實(shí)際干 活的人。第二個(gè)需要解

25、釋的是借用。借用的表現(xiàn)形式主 要是 掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包三種?，F(xiàn)行法律規(guī)定施工總承包人必 須 是由總承包人獨(dú)立完成工程的主體結(jié)構(gòu)建設(shè)。 正在修訂的 建筑法改成 主體結(jié)構(gòu)建設(shè)允許兩個(gè)以上的人組成一個(gè)獨(dú)立承包體來完成。組成聯(lián)合承包體的兩個(gè)主體之間會不會是掛 靠聯(lián)營，這種形式怎么能夠區(qū)分 其是否存在違法行為呢？正 在修訂的建筑法規(guī)定，組成聯(lián)合體可以， 但聯(lián)合體里面的所有組成人員的資質(zhì)等級必須等于或大于要完成的 這個(gè)工程，若一家企業(yè)小于這個(gè)工程需要的資質(zhì)等級，就屬于違法行 為。（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的?！痉l參考】招投標(biāo)法第3條：在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目

26、的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要頁腳頁眉設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾 安全的 項(xiàng)目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目；（3） 使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。前款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)。法律或者國務(wù)院對必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項(xiàng)目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。第四條任何單位和個(gè)人不得將依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)。招投標(biāo)法第 50、52、53、54、55、57條規(guī)定的六種中標(biāo)無效 情形：一是招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損 害國家利益、社會公共利益 或者他人合法權(quán)益