合同法復(fù)習(xí)提綱2

1、第四節(jié) 違約責(zé)任一、違約責(zé)任概述（一）違約責(zé)任的概念 違約責(zé)任是指合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時(shí)所承擔(dān)的民事責(zé)任。違約責(zé)任是違約的結(jié)果。構(gòu)成違約，一般會(huì)導(dǎo)致違約責(zé)任，但某些特殊情況下，如出現(xiàn)不可抗力等，則沒有違約責(zé)任。違約責(zé)任是法律對違約行為的否定；是違約方對守約方【非違約方】承擔(dān)的一種不利的法律后果，作為對其行為的賠償。因此，表明法院否定違約方的行為，肯定守約方的行為。特征合同責(zé)任，是合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任，區(qū)分于侵權(quán)責(zé)任；相對性；違約責(zé)任的效力只及于合同當(dāng)事人，不涉及第三人補(bǔ)償性；財(cái)產(chǎn)性；是一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任，與人身無關(guān)。任意性；具體違約責(zé)任如何，可由當(dāng)事人約

2、定。侵權(quán)責(zé)任是一種法定義務(wù)而產(chǎn)生的責(zé)任；而合同責(zé)任是基于當(dāng)事人約定義務(wù)產(chǎn)生的責(zé)任。（二）違約責(zé)任的構(gòu)成要件 構(gòu)成要件，指追究當(dāng)事人違約時(shí)，所必須具備的條件 1、違約責(zé)任的一般構(gòu)成要件 在違約責(zé)任的一般構(gòu)成這個(gè)問題上，英美法與大陸法都認(rèn)為： （1）違約行為； （2）不存在免責(zé)情形，即不具備法定或約定免責(zé)的條件。【免責(zé)是說構(gòu)成違約，但無需承擔(dān)違約責(zé)任】 但對于歸責(zé)原則上，即要不要認(rèn)定當(dāng)事人過錯(cuò)，卻存在重大差異： （3）過錯(cuò)責(zé)任還是嚴(yán)格責(zé)任？ 歸責(zé)原則之辯 過錯(cuò)責(zé)任：指合同當(dāng)事人違反合同義務(wù)且存在過錯(cuò)時(shí)才承擔(dān)違約責(zé)任。過錯(cuò)包括故意和過失?！究陀^標(biāo)準(zhǔn)：標(biāo)準(zhǔn)人】 嚴(yán)格責(zé)任：也稱為過錯(cuò)推定責(zé)任，是指當(dāng)事人

3、只要違反合同義務(wù)，不論違約方主觀是否有過錯(cuò)，都應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，除非有免責(zé)事由。包括法定免責(zé)事由（如不可抗力）和約定免責(zé)事由。 關(guān)于過失責(zé)任 大陸法以過失責(zé)任作為民事責(zé)任的一項(xiàng)基本原則。根據(jù)大陸法的解釋，合同債務(wù)人只有當(dāng)存在可以歸責(zé)于他的過失時(shí)，才構(gòu)成違約，承擔(dān)違約責(zé)任。反之，無過失，即無責(zé)任。同時(shí)，過失還是追究違約責(zé)任的要件之一 過失責(zé)任原則來源于羅馬法。羅馬債務(wù)法有兩項(xiàng)責(zé)任歸責(zé)原則:一是過失;另一是故意。 英美法上，合同責(zé)任無需當(dāng)事人過錯(cuò)。但在侵權(quán)法上，過失侵權(quán)是侵權(quán)行為的一種。 羅馬法的上述原則基本上被德國法采納。德國法認(rèn)為，構(gòu)成違約的情況必須有可以歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由。 法國民法典也以過失責(zé)

4、任作為民事責(zé)任的基本原則。 與此相反，英美法認(rèn)為，一切合同都是“擔(dān)?！?，只要債務(wù)人不能達(dá)到擔(dān)保的結(jié)果，就構(gòu)成違約無需過失，即不管有沒有過失，應(yīng)負(fù)損害賠償?shù)呢?zé)任。 2、違約責(zé)任的特別構(gòu)成要件 除一般構(gòu)成要件外，與違約責(zé)任的各種具體形式相適應(yīng)，每種責(zé)任方式又都有自己的構(gòu)成要件，相互之間并不等同。 違約金、定金責(zé)任：違約行為。 實(shí)際履行：違約行為、當(dāng)事人一方請求違約方繼續(xù)履行，違約方能夠繼續(xù)履行。 賠償損失：違約行為、當(dāng)事人一方有損失、違約行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系。 （三）我國關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)定 合同法第107條“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措

5、施或者賠償損失等違約責(zé)任。”因此： 采嚴(yán)格責(zé)任是一般原則，但特定合同采過錯(cuò)責(zé)任，是例外。我國與英美法系的作法相同。 合同法規(guī)定過錯(cuò)責(zé)任的有： 第189條：因贈(zèng)與人故意或者重大過失致使贈(zèng)與的財(cái)產(chǎn)毀損、滅失的，贈(zèng)與人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。贈(zèng)與合同 第222條：承租人應(yīng)當(dāng)妥善保管租賃物，因保管不善造成租賃物毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。租賃合同第265條：承攬人應(yīng)當(dāng)妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。承攬合同第303條：在運(yùn)輸過程中旅客自帶物品毀損、滅失，承運(yùn)人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。運(yùn)輸合同第320條：因托運(yùn)人托運(yùn)貨物時(shí)的過錯(cuò)

6、造成多式聯(lián)運(yùn)經(jīng)營人損失的，即使托運(yùn)人已經(jīng)轉(zhuǎn)讓多式聯(lián)運(yùn)單據(jù)，托運(yùn)人仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。托運(yùn)合同第374條：保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但保管是無償?shù)?，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。保管第406條：有償?shù)奈泻贤?，因受托人的過錯(cuò)給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償?shù)奈泻贤蚴芡腥说墓室饣蛘咧卮筮^失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。委托合同第425條：居間人故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況，損害委托人利益的，不得要求支付報(bào)酬并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。居間合同 二、違約的類型 （一）大陸

7、法 大陸法，包括德國民法典沒有預(yù)期違約的概念【我國例外】，因此，違約就是實(shí)際違約，可分為:1、給付不能/不履行有不履行行為，但系不能履行而無從履行的情況（impossibility of performance）;2、給付拒絕/不履行 有不履行行為，但系能履行而不為履行的情況3、給付延遲/時(shí)間有履行行為，但在履行期限外履行的（delay in performance）。4、不完全給付/不適當(dāng)給付，除時(shí)間外雖有履行行為，但不完全符合其合同義務(wù)，如履行標(biāo)的、數(shù)量；履行方法；1.給付不能 給付不能，是指債務(wù)人由于種種原因不可能履行其合同義務(wù)，而不是指有可能履行合同而不去履行。 德國民法典把給付不能分

8、為自始不能與嗣后不能兩種不同的情況。 所謂自始不能，是指在合同成立時(shí)該合同就不可能履行; 所謂嗣后不能，是指在合同成立時(shí)，該合同是有可能履行的，但是在合同成立后，由于出現(xiàn)了阻礙合同履行的情況從而使得合同不能履行。 根據(jù)德國民法典第306條的規(guī)定，凡是以不可能履行的東西為合同的標(biāo)的者，該合同無效。換言之，如果屬于自始不能的情況，合同在法律上是無效的。 但是，如果一方當(dāng)事人在訂約時(shí)已經(jīng)知道或可得而知該標(biāo)的是不可能履行的，則對于信任合同有效而蒙受損害的對方當(dāng)事人應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。 嗣后不能情況，必須區(qū)別是否有可以歸責(zé)于債務(wù)人的事由:（1）非因債務(wù)人的過失引起的給付不能。德國民法典第275條規(guī)定:“在債務(wù)

9、關(guān)系發(fā)生后，非因債務(wù)人的過失而引起給付不能者，債務(wù)人得免除給付的義務(wù)?！保?）由于債務(wù)人的過失引起的給付不能。德國民法典第275條規(guī)定:“因債務(wù)人的過失而引起給付不能者，債務(wù)人應(yīng)對債權(quán)人賠償因不履行所產(chǎn)生的損害?！保?）不可歸責(zé)于任何一方引起的給付不能。根據(jù)德國民法典第323條的規(guī)定，合同雙方當(dāng)事人因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由，致使自己不能履行應(yīng)履行的給付者，雙方均可以免除其義務(wù)。2、履行拒絕3、給付延遲 給付延遲，是指債務(wù)已屆履行期，而且是可能履行的，但是債務(wù)人沒有按期履行其合同的義務(wù)。 這里同樣要區(qū)別兩種不同的情況: 一種情況是債務(wù)人沒有過失的履行延遲;另一種情況是債務(wù)人有過失的履行延遲。

10、 根據(jù)德國民法典的規(guī)定，債權(quán)人必須向債務(wù)人提出催告，才能使債務(wù)人承擔(dān)延遲履行的責(zé)任。除了合同另有規(guī)定外，催告是債權(quán)人就履行延遲請求損害賠償?shù)谋匾獥l件。 4、不完全履行，亦稱不適當(dāng)履行。 法國民法典以不履行債務(wù)與延遲履行債務(wù)作為違約的主要表現(xiàn)形式。 （二）英美法 與大陸法不同，英國法把違約分為預(yù)期違約與實(shí)際違約；而實(shí)際違約又分為:違反條件（breach of condition）與違反擔(dān)保（breach of warranty）兩種情況，并針對不同的情況給予不同的救濟(jì)辦法。 此外，現(xiàn)在發(fā)展出介于二者之間的“違反中間性條款”。 在英美法中還有“預(yù)期違約”（anticipatory breach o

11、f contract）這個(gè)獨(dú)有的概念。 所謂預(yù)期違約，是指一方當(dāng)事人在合同規(guī)定的履行期到來之前，就表示他屆時(shí)將不履行合同。這種表示可以用行為表示，也可以用言詞或文字表示。 當(dāng)一方當(dāng)事人預(yù)期違約時(shí)，對方可以解除合同，并可立即請求損害賠償，不必等到合同規(guī)定的履行期來臨時(shí)才采取行動(dòng)。 大陸法沒有這個(gè)概念，大致對應(yīng)的是“不安抗辯權(quán)”。我國合同法既有“不安抗辯權(quán)”，又有“預(yù)期違約”。如何協(xié)調(diào)？1、違反條件 如果一方當(dāng)事人違反了“條件”，即違反了合同的主要條款，對方有權(quán)解除合同，并可以要求賠償損失。 在英美法中，“條件”一詞還有另外一種意思。它用來指稱以某種不確定的事件的發(fā)生與否決定是否生效的那種合同規(guī)定

12、。從這種意義上說，英美法把條件分為以下三種: 1）對流條件（concurrent condition）。2）先決條件（condition precedent）。3）后決條件（condition subsequent）。 在英美法中，“條件”一詞還可以用于指合同中所約定的事項(xiàng)。從這種意義上說，英美法把合同的約定事項(xiàng)分為兩種: 一是明示（express）條件，是指雙方當(dāng)事人在合同中明文規(guī)定的條件; 二是默示（implied）條件，是指根據(jù)法律或根據(jù)解釋當(dāng)事人的意思理應(yīng)包含在合同中的條件。 大陸法有時(shí)也使用“條件”這個(gè)術(shù)語，但是大陸法中的條件是指將來不一定發(fā)生的某種不確定的事件，視其發(fā)生與否將產(chǎn)生或

13、消滅某些法律效果。大陸法把條件分為: 停止條件與解除條件兩種。2.違反擔(dān)保 違反擔(dān)保，是指違反合同的次要條款或隨附條款。 在違反擔(dān)保的情況下，蒙受損害的一方不能解除合同，只能向違約的一方請求損害賠償。 擔(dān)保也有明示擔(dān)保與默示擔(dān)保。 明示擔(dān)保是指雙方當(dāng)事人在合同中明確規(guī)定的擔(dān)保， 默示擔(dān)保是指根據(jù)法律或根據(jù)解釋當(dāng)事人的意思理應(yīng)包含在合同中的擔(dān)保。 在英國法中，當(dāng)一方當(dāng)事人違反條件時(shí)，受損害的一方可以在下列兩者之中作出選擇: 可以根據(jù)違反條件處理，即要求解除合同，拒絕履行自己的合同義務(wù)，并可以要求賠償損失; 也可以把違反條件作為違反擔(dān)?？创?，即不解除合同而繼續(xù)履行自己的合同義務(wù)，同時(shí)就對方違反擔(dān)保

14、要求損害賠償。 3.違反中間性條款（breach of intermediate terms） 英國法對違反合同傳統(tǒng)上采取兩分法的處理辦法:不是違反條件，便是違反擔(dān)保，兩者必居其一。 近年來英國法院通過判例發(fā)展了一種新的違約類型，稱之為“違反中間性條款或無名條款”，以有別于“條件”與“擔(dān)?！睏l款。 4.履行不可能（impossibility of performance） 英美法也有履行不可能的概念。履行不可能有兩種情況:一種情況是在訂立合同時(shí)，該合同就不可能履行;相當(dāng)于大陸法的“自始給付不能”。一種情況是在訂立合同之后，發(fā)生了使合同不可能履行的情況，相當(dāng)于“嗣后給付不能”。 （1）訂約時(shí)合同

15、就不可能履行。根據(jù)英美法的解釋，如果在訂立合同時(shí)，雙方當(dāng)事人誤認(rèn)為合同的標(biāo)的物是存在的，但是實(shí)際上該標(biāo)的物已經(jīng)滅失，在這種情況下，合同屬于無效，因?yàn)檫@是屬于雙方當(dāng)事人的“共同錯(cuò)誤”，以共同錯(cuò)誤為依據(jù)的合同是沒有約束力的。 （2）發(fā)生在合同成立后的履行不可能。 根據(jù)英國判例的解釋，如果在合同成立以后發(fā)生了某種意外事故，使合同不能履行，原則上并不因此免除允諾人的履行義務(wù)，即使這種意外事故不是由于允諾人的過失造成的，允諾人原則上仍然必須負(fù)損害賠償?shù)呢?zé)任。 （三）聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約的規(guī)定 該公約將違約分為根本違約（fundamental breach of contract）與非根本違約。 聯(lián)

16、合國國際貨物買賣合同公約第25條關(guān)于根本違約的定義是: “一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損失，以至于實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同的一方并不預(yù)知而且同樣一個(gè)通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會(huì)發(fā)生這種結(jié)果。” 構(gòu)成根本違反合同的基本標(biāo)準(zhǔn)是，“實(shí)際上剝奪了合同對他根據(jù)合同有權(quán)期待得到的東西”。 該公約對根本違反合同規(guī)定了相應(yīng)的救濟(jì)辦法。如果賣方所交貨物與合同不符構(gòu)成根本違反合同時(shí)，買方可以采取以下救濟(jì)辦法:（1）買方可以要求賣方交付替代的貨物;（2）買方可以撤銷合同，并可以請求賠償損失。 該公約對預(yù)期違約也作出了明確的規(guī)定，主要有以

17、下兩種情況: 一種情況是，在訂立合同之后，一方當(dāng)事人鑒于對方履行合同的能力或信用有嚴(yán)重的缺陷，或者從對方在準(zhǔn)備履行合同或履行合同的行為中看出對方顯然將不履行其大部分重要的義務(wù)時(shí)，一方當(dāng)事人可以中止履行其義務(wù); 另一種情況是，如果在履行合同日期之前，顯然看出一方當(dāng)事人將根本違反合同，另一方當(dāng)事人可以撤銷合同。 （四）我國法的規(guī)定 1、預(yù)期違約 合同法第一百零八條當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。 以上是我國合同法關(guān)于預(yù)期違約的規(guī)定。預(yù)期違約可以分為明示毀約和默示毀約兩類。（一） 明示毀約構(gòu)成明示毀約應(yīng)具備如下條件：1、明示毀約方

18、必須明確肯定地向?qū)Ψ教岢鲞`約的表示，即違約方只有自愿的，肯定的表示毀約的情況下才構(gòu)成明示違約。2、明示違約方必須是在合同履行期到來以前，作出履行期到來之后不履行義務(wù)的表示。3、毀約方必須表示不履行合同的主要義務(wù)。4、明示違約必須沒有正當(dāng)理由。如果毀約方提出毀約有正當(dāng)?shù)睦碛?，則不能構(gòu)成明示違約。（二） 默示違約默示違約的構(gòu)成要件是“1、一方預(yù)見另一方在履行期限到來時(shí)，將不履行或不能履行合同。一方之所以做出這樣的預(yù)見，是因?yàn)榱硪环皆谧约旱男袨楫a(chǎn)生的，如另一方資金困難，已將部分貨物轉(zhuǎn)賣出去，即將破產(chǎn)等。2、一方的預(yù)見有確切的證據(jù)。3、被要求提供履行保證的一方不能在合理的時(shí)間內(nèi)提供充分的保證。 2、實(shí)

19、際違約 (1)不履行合同 (2)不適當(dāng)履行第一百零七條 當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任三、違約的救濟(jì)方法【違約責(zé)任的形式】 救濟(jì)方法，是指一個(gè)人的合法權(quán)利被他人侵害時(shí)，在法律上給予受損害一方的補(bǔ)償方法。大陸法一般稱為承擔(dān)違約責(zé)任的方式。主要包括： （一）實(shí)際履行（specific performance）實(shí)際履行，也稱為具體履行或繼續(xù)履行，有兩種意思: 一是指債權(quán)人要求債務(wù)人根據(jù)合同的規(guī)定履行合同; 二是指債權(quán)人向法院提起實(shí)際履行之訴，由執(zhí)行機(jī)關(guān)運(yùn)用國家的強(qiáng)制力，迫使債務(wù)人依約履行合同。 大陸法系非常強(qiáng)調(diào)實(shí)際履行，但允

20、許例外，包括：實(shí)際履行在事實(shí)上不可能；債務(wù)的標(biāo)的不適合強(qiáng)制實(shí)際履行；在經(jīng)濟(jì)上不合理；而英美法系并不太看重。 特征： 1）實(shí)際履行是違約責(zé)任的承擔(dān)形式之一，與合同目的實(shí)現(xiàn)與否連聯(lián)系在一起。 2）實(shí)際履行的內(nèi)容是強(qiáng)制違約方交付按照合同約定本應(yīng)交付的標(biāo)的。 3）實(shí)際履行可以與違約金、賠償損失、定金罰則并用，但不能與解除合同并用。 我國合同法規(guī)定的實(shí)際履行原則例外： 對于非金錢債務(wù)的違約，有下列情形之一的，權(quán)利人不能再向債務(wù)人提出繼續(xù)履行的請求： （1）法律上或者事實(shí)上不能履行; （2）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者費(fèi)用過高; （3）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求繼續(xù)履行。(合同法第110條) （二）損害賠償

21、（damages） 1、損害賠償概念 損害賠償指違約行為給對方當(dāng)事人造成財(cái)產(chǎn)上損失時(shí)，違約方對其財(cái)產(chǎn)損失給予賠償?shù)囊环N違約責(zé)任形式。 大陸法認(rèn)為，損害賠償?shù)某闪?，必須具備以下三個(gè)條件: （1）必須有損害的事實(shí)。 （2）必須有歸責(zé)于債務(wù)人的原因指“過失”。 （3） 違約與損害之間有因果關(guān)系，即損害是由于債務(wù)人違約所造成的。 英美法不同于大陸法。根據(jù)英美法的解釋，只要一方當(dāng)事人違反合同，對方就可以提起損害賠償之訴，而不以違約一方有無過失為條件，也不以是否發(fā)生實(shí)際損害為前提。如果違約的結(jié)果沒有造成損害，債權(quán)人雖然無權(quán)要求實(shí)質(zhì)性的損害賠償，但是他可以請求名義上的損害賠償，即在法律上承認(rèn)他的合法權(quán)利受到

22、了侵犯。 損害賠償?shù)闹饕蓡栴} 當(dāng)事人對損害賠償或其計(jì)算方法有約定的，適用約定；無約定，適用法定。 關(guān)于法定賠償，主要規(guī)則是： （1）只賠償財(cái)產(chǎn)損害，一般不賠償非財(cái)產(chǎn)損害（精神損害）； （2）只賠償直接損害（或稱實(shí)際損失，不應(yīng)減少而減少，應(yīng)增加而未增加），一般不賠償間接損失。 （3）賠償受合理可預(yù)見規(guī)則、減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則、過失相抵規(guī)則限制。 不得重復(fù)賠償。不與違約金、定金等并用。 2.損害賠償?shù)姆椒?損害賠償?shù)姆椒ㄓ谢貜?fù)原狀（restitution）與金錢賠償兩種。 所謂回復(fù)原狀，是指恢復(fù)到損害發(fā)生之前的原狀。這種方法可以完全達(dá)到損害賠償?shù)哪康?，但是?shí)行起來不太方便，甚至不可能做到。

23、所謂金錢賠償，是指以支付金錢彌補(bǔ)對方所受到的損害。這種方法便于實(shí)行，但是有時(shí)不能完全滿足損害賠償?shù)谋局肌?德國法對損害賠償以回復(fù)原狀為原則，以金錢賠償為例外。 法國法以金錢賠償為原則，以回復(fù)原狀為例外。 英美法對損害賠償采取金錢賠償?shù)姆椒?。英美法稱之為“金錢上的恢復(fù)原狀”（pecuniary restitution）。3.損害賠償?shù)姆秶?是指在發(fā)生違約的情況以后，在請求損害賠償時(shí)，應(yīng)如何確定賠償什么 、不賠償什么。這有兩種情形: 一種情形是，由雙方當(dāng)事人自行約定的，稱為約定的損害賠償; 一種情形是，在雙方當(dāng)事人沒有約定時(shí)，由法律作出確定的，稱為法定損害賠償。 大陸法系認(rèn)為，損害賠償?shù)姆秶鷳?yīng)包括

24、違約造成的實(shí)際損失與所失利益兩個(gè)方面損害賠償=實(shí)際損失+所失利益。 所謂實(shí)際損失，是指合同規(guī)定的合法利益，由于可歸責(zé)于債務(wù)人的事由而遭受損害。所謂所失利益，是指如果債務(wù)人不違反合同本應(yīng)能夠取得的利益，但是因?yàn)閭鶆?wù)人的違約而喪失了的利益。 英美法認(rèn)為，計(jì)算損害的基本原則是使由于債務(wù)人違約而蒙受損害的一方，在經(jīng)濟(jì)上能處于該合同得到履行時(shí)同等的地位。損害賠償=實(shí)際損失+所失利潤，但以違約方可合理預(yù)見為限 近代英國法律中關(guān)于計(jì)算損害賠償范圍的原則，是由英國法院在“哈德里訴巴辛達(dá)爾案”中的判決形成和發(fā)展起來的。 兩大法系的方法基本一致。 對于法定損害賠償?shù)姆秶?，目前兩大法系公認(rèn)的基本原則： 1、完全賠償

25、原則 違約方負(fù)賠償責(zé)任 = 現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)損失(-) + 合同履行后可獲得利益(+) 關(guān)于損害賠償?shù)膬蓚€(gè)重要術(shù)語： 期待利益、信賴?yán)?期待利益 : “損失賠償額”包括合同履行后可以獲得的利益”（合同法113）期待利益將受損方置于相當(dāng)于合同履行的地位，同時(shí)，減去受損方不必履行合同而減少的損失。 信賴?yán)?什么是信賴?yán)?？原告因信賴合同而有所作為或者有所不作為而付出的代價(jià)。 原告應(yīng)選擇請求信賴?yán)娴馁r償之情形： （1） 在期待利益不確定或者無法用金錢計(jì)算的情形下（電子增高器、除皺美容霜、電影院因放映器故障而停止放映、歌星不能登臺表演、受欺詐而購買公司股票）； （2）在期待利益無法證明的情況下

26、； （3）在締約過失責(zé)任訴訟中。 期待利益的賠償使原告處于相當(dāng)于合同得到履行的狀態(tài)，信賴?yán)娴馁r償使原告回到合同成立之前的狀態(tài)。 在一般情況下，信賴?yán)娴馁r償小于期待利益，但在某些情況下，信賴?yán)婧推诖娴馁r償是一致的，例如：一個(gè)律師和客戶約定談話2小時(shí)，每小時(shí)收費(fèi)500元，客戶沒有赴約，律師等了整整兩個(gè)小時(shí)，放棄了和其他客戶的約會(huì)。律師既可以主張期待利益損失，請求客戶支付相當(dāng)于約定收費(fèi)的1000元錢，也可以主張信賴?yán)鎿p失，請求客戶賠償他信賴合同而有所不作為（放棄和其他客戶談話）而可以得到的利益。2、合理可預(yù)見性原則 違約方負(fù)賠償責(zé)任 <=可預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的損失。但是，注意：

27、-預(yù)見主體：違約方處于違約方境地的理性人為準(zhǔn) -預(yù)見時(shí)間：訂立合同時(shí) -預(yù)見能力以同類型的社會(huì)一般人為標(biāo)準(zhǔn)。 3、減輕損失原則 指在一方違約并造成損害后，另一方應(yīng)及時(shí)采取合理的措施以防止損失的擴(kuò)大，否則，應(yīng)對擴(kuò)大部分的損害負(fù)責(zé) 所支付的合理的費(fèi)用由違約當(dāng)事人承擔(dān) 4、損益相抵原則 5、過失/責(zé)任相抵原則 我國合同法第一百一十三條的規(guī)定： 當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。經(jīng)營者對消費(fèi)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為

28、的，依照中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 （三）解除合同（rescission） 1、合同解除的類型 合同解除時(shí)，從它與合同主體的關(guān)系的角度看： （1）單方意志；這是一種違約責(zé)任；因?yàn)檫`約方不履行或不適當(dāng)履行合同，且達(dá)到嚴(yán)重程度時(shí)，法律允許守約方（非違約方）解除合同，作為對守約方的救濟(jì)和違約方的懲罰。盡管說是單方意志，反映在立法中，也體現(xiàn)了國家意志。 （2）雙方意志；這是合同終止的原因之一。合同因履行而結(jié)束，合同關(guān)系消滅，這是正常情形。但是，還有例外情形，合同沒有開始履行或已履行部分，當(dāng)事人同意通過解除而提前結(jié)束合同關(guān)系的。 （3）國家意志；發(fā)生法律規(guī)定的事件，如不可抗力

29、，情事變更等，法院或仲裁機(jī)構(gòu)裁決解除，不問當(dāng)事人想法的。 合同解除時(shí)，從它與解除條件的依據(jù)看： （1）約定解除；當(dāng)事人基于雙方事先約定的解除條件【事先約定】，或事后達(dá)成的解約協(xié)議而解除合同的【事后約定】，這反映了私法自治和契約自由。應(yīng)該說，這種解除是最主要的解除形式，一般不會(huì)因解除而發(fā)生爭議甚至訴訟。 （2）法定解除；基于法律的規(guī)定，當(dāng)事人一方或法院等權(quán)力機(jī)構(gòu)解除合同關(guān)系的，這反映了公權(quán)力對私法關(guān)系的干預(yù)，這種解除，最易發(fā)生糾紛甚至訴訟。 解除的主要法律問題 協(xié)商/雙方解除【包括事后協(xié)商、事前協(xié)商】是原則，不易生糾紛，單方/法定解除是例外。 解除一般只對將來生效，不對過去生效【或稱無溯及力】。

30、 解除不影響守約方的損害賠償請求權(quán)。 法定解除體現(xiàn)了一種價(jià)值判斷，即保護(hù)守約方，否定違約方。但要慎用（1）約定解除 約定解除，指當(dāng)事人在合同中約定，合同履行過程中出現(xiàn)某種情況，當(dāng)事人一方或者雙方有解除合同的權(quán)利。 當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同（事后協(xié)商）。當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同（事前約定） 。【條93】 因此，根據(jù)我國合同法，協(xié)議解除包括事后協(xié)商和事前約定兩種類型。（2）法定解除 法定解除，指當(dāng)事人協(xié)議解除外的，基于法律規(guī)定的解除條件而解除合同的情況，反映了國家管制的意志。它有兩種： 一是，作為不可抗力、不安抗辯權(quán)、預(yù)期違約及其他法定情形的

31、結(jié)果的法定解除；合同法依據(jù)是第94條第1、2、5項(xiàng)和第69條。 不可抗力；因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人可以解除合同。（條94項(xiàng)1） 預(yù)期違約；在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，當(dāng)事人可以解除合同。（條94項(xiàng)2） 不安抗辯權(quán)；當(dāng)事人基于不安抗辯權(quán)而中止履行，要求對方提供擔(dān)保，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。（條69） 情勢變更；法院認(rèn)定情勢變更的，可以判決解除或變更合同。 （條94項(xiàng)5） 二是，作為承擔(dān)違約責(zé)任的結(jié)果的法定解除。合同法依據(jù)是第94條第2、3項(xiàng)。 若當(dāng)事人沒有就合同解除有事先約定，或者

32、，雖有事先約定而沒有排除94條的適用，或者雖有約定，約定無效的；或者事后無法達(dá)成解約協(xié)議的，那么，94條或69條規(guī)定的情形，構(gòu)成當(dāng)事人一方或者雙方行使解除權(quán)的理由。 法定解除實(shí)際上是法定情形下的單方解除權(quán)。如果單方據(jù)此提出解除，對方不持異議的，合同即行解除。如果單方解除而對方不接受，以致發(fā)生爭議進(jìn)而成訟的，由法院或仲裁機(jī)構(gòu)裁決合同是否解除 第九十四條 有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同： (一)因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的； (二)在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)； (三)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行； (四)當(dāng)事人一方遲

33、延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的； (五)法律規(guī)定的其他情形。 2、法定解除的程序 首先，通知，解除方的通知義務(wù)； 其次，異議。不異議的，自通知到達(dá)時(shí)生解除的法律效力。異議的，由有機(jī)機(jī)關(guān)裁判。合同法規(guī)定，當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達(dá)對方時(shí)解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。（條96）3、法定解除的法律效力 一般的效力，合同之權(quán)利、義務(wù)終止（條 91），具體包括以下幾個(gè)方面： （1）當(dāng)事人不再受合同約束。“合同解除后

34、，尚未履行的，終止履行”；（條97） （2）當(dāng)事人回到相當(dāng)于合同訂立之前的狀態(tài)，即所謂“恢復(fù)原狀”。 （3）解除合同后，守約方可以請求違約方承擔(dān)損害賠償責(zé)任，這不因合同解除而免責(zé)。（條97）延伸：兩大法系的法定解除制度1.解除權(quán)的發(fā)生 羅馬法原則上不承認(rèn)債權(quán)人在債務(wù)人不履行合同或不完全履行合同時(shí)有權(quán)解除合同。但在買賣法中則允許賣方在買方?jīng)]有在一定期限內(nèi)支付價(jià)金時(shí)解除合同。 所謂雙務(wù)合同，債的產(chǎn)生的最重要、最普遍的形式是合同。由合同而發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，在當(dāng)事人之間往往形成相互對應(yīng)的兩個(gè)債權(quán)關(guān)系，這就叫做雙務(wù)合同。 在法國民法典中，根據(jù)法國民法典第1184條的規(guī)定，雙務(wù)合同的一方當(dāng)事人不履行其所

35、訂定的債務(wù)時(shí)，應(yīng)視為有解除條件的約定。 德國法也認(rèn)為，在債務(wù)人不履行合同時(shí)，債權(quán)人有權(quán)解除合同。不履行合同包括履行不能、履行延遲、拒絕履行和不完全履行四種情況。 英美法與大陸法有所不同。英國法把違約分為違反條件與違反擔(dān)保兩種不同的情況，只有當(dāng)一方當(dāng)事人違反條件時(shí)，對方才可以要求解除合同;如果一方當(dāng)事人僅僅是違反擔(dān)保，則對方只能請求損害賠償，不能要求解除合同。 解除合同，一般指守約方解除合同，違約方無權(quán)解除合同。 即便是守約方解除合同，也不是在任何違約的情況下都可以解除合同，而是作出區(qū)分:(1)如果屬重大違約,守約方可以解除合同;(2)如果屬一般違約,守約方不可以解除合同,只能請求損害賠償、繼續(xù)

36、履行、退換貨等救濟(jì)。 違約方能否解除合同呢？在西方目前有一種效率違約的學(xué)說,即在特殊情況下，即效率違約時(shí)，允許違約方通過損害賠償而換得解除合同的權(quán)利。2.解除權(quán)的行使 根據(jù)西方各國法律的規(guī)定，行使解除權(quán)的方法主要有兩種: 一種是由主張解除合同的一方當(dāng)事人向法院起訴，由法院作出解除合同的判決; 另一種是無須經(jīng)過法院，只需向?qū)Ψ奖硎窘獬贤囊馑技纯伞?法國法采取第一種辦法。法國民法典第1184條規(guī)定，債權(quán)人解除合同，必須向法院提起。 德國法采取第二種辦法。德國民法典第349條規(guī)定:“解除合同應(yīng)向?qū)Ψ疆?dāng)事人以意思表示為之?！?英美法認(rèn)為，解除合同是一方當(dāng)事人由于對方的違約行為而產(chǎn)生的一種權(quán)利，他可

37、以宣告自己不再受合同的約束，并且認(rèn)為合同已經(jīng)終了，無需經(jīng)過法院的判決。 3.關(guān)于解除合同時(shí)是否能同時(shí)請求損害賠償 法國民法典第1184條規(guī)定，當(dāng)合同一方當(dāng)事人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以解除合同并請求損害賠償。 日本民法典第545條規(guī)定，解除權(quán)的行使、不妨害損害賠償?shù)恼埱蟆?英美法也認(rèn)為，當(dāng)一方當(dāng)事人違反條件或構(gòu)成重大違約時(shí)，對方可以解除合同并可以請求損害賠償。 德國民法典的規(guī)定與上述各國法律的規(guī)定有所不同。 根據(jù)德國民法典第325條與第326條的規(guī)定，債權(quán)人只能在解除權(quán)與損害賠償請求權(quán)兩者之間選擇其一，而不能同時(shí)享有兩種權(quán)利，即兩者不能就同一債務(wù)關(guān)系并存。 4.解除合同的后果 只對將來還是也對過

38、去? 解除合同的法律后果是消滅合同的效力。合同一經(jīng)解除，其效力即告消滅。但是，這種消滅的作用是溯及既往，還是指向?qū)?，各國的法律有不同的?guī)定。 法國法認(rèn)為，解除合同是使合同效力溯及既往的消滅，未履行的債務(wù)當(dāng)然不再履行，即使已經(jīng)履行的債務(wù)，也因缺乏法律上的原因而發(fā)生恢復(fù)原狀的問題。 德國民法典第346條規(guī)定，在解除合同時(shí)，各方當(dāng)事人互負(fù)返還其受領(lǐng)的給付的義務(wù)。如果已履行的給付是勞務(wù)的提供或以自己的物品供對方利用者，因無法恢復(fù)原狀，則應(yīng)補(bǔ)償其代價(jià)。 英國法認(rèn)為，由于違約造成的解除合同，并不使合同自始（abinitio）無效，而只指向?qū)恚╥n future），即只是在解除合同時(shí)還沒有履行的債務(wù)不再

39、履行。 美國法認(rèn)為，解除合同應(yīng)產(chǎn)生回復(fù)原狀的效果。各當(dāng)事人均應(yīng)把他從對方取得的東西返歸給對方，盡可能恢復(fù)原來的狀態(tài)。 （四）定金或禁令（injunction） 定金是指合同當(dāng)事人為了確保合同的履行，由一方預(yù)先給付另一方一定數(shù)額的金錢或其他物品。 根據(jù)擔(dān)保法第91條的規(guī)定，定金的數(shù)額不得超過合同標(biāo)的額的20。 合同法第116條規(guī)定，“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。” 禁令是英美法采取的一種特殊的救濟(jì)方法。它是指由法院發(fā)出禁令，強(qiáng)制執(zhí)行合同所規(guī)定的某項(xiàng)消極的規(guī)定（negative stipulation），即由法院判令被告不許做某種行為不作為。現(xiàn)

40、在的禁令,還包括法院強(qiáng)制必須做出某種行為作為,所以,稱強(qiáng)制令更恰當(dāng)。 英國和美國法院僅在下列情況下才會(huì)給予這種救濟(jì):（1）采取一般損害賠償?shù)木葷?jì)方法不足以補(bǔ)償債權(quán)人所受的損失;（2）禁令必須符合公平合理的原則。（五）違約金（liquidated damages） 違約金是指以保證合同履行為目的，由雙方當(dāng)事人事先約定，當(dāng)債務(wù)人違反合同時(shí)，應(yīng)向守約方支付的一定數(shù)額的金錢。 （1）違約金是由合同當(dāng)事人約定的。我國法律現(xiàn)在否定法定違約金。 （2）違約金的數(shù)額或比例是由當(dāng)事人預(yù)先確定的。 （3）違約金條款是否適用，取決于合同當(dāng)事人是否違約。 違約金的主要法律問題 當(dāng)事人約定違約金時(shí)，才有違約金問題。當(dāng)事

41、人未約定，只能適用損害賠償。 違約金一般是補(bǔ)償性的【在遲延履行時(shí)，是懲罰性的】，是對守約方損害的一種預(yù)先判斷的損失的填補(bǔ)，因此，一般不得與定金、損害賠償?shù)炔⒂谩?違約金過高或過低，以致構(gòu)成顯失公平時(shí)，可以請求法院調(diào)高或調(diào)低。但即便有點(diǎn)高或低，只是一種商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，不得調(diào)整。1.大陸法 違約金的性質(zhì) 大陸法規(guī)定了兩種不同的違約金: （1）具有懲罰性質(zhì)的違約金。德國法認(rèn)為，違約金是對債務(wù)人不履行合同的一種制裁，具有懲罰的性質(zhì)。 （2）作為預(yù)定損害賠償總額的違約金。法國法認(rèn)為，違約金的性質(zhì)屬于預(yù)先約定的損害賠償金額。 違約金的增加或減少 德國法認(rèn)為，法院有權(quán)對違約金予以減少或增加。 法國法在過去一直認(rèn)

42、為，法院對于違約金的金額原則上不得予以增加或減少。 但是，1975年7月第75-597號法律對上述規(guī)定作出了重大的修改。新修改的第75-597號法律規(guī)定:“如果賠償數(shù)額明顯過大或過低時(shí)，法官得減少或增加原約定的賠償數(shù)額。一切相反的約定視為未訂。”法國民法典第1231條還規(guī)定，凡主債務(wù)已經(jīng)一部分履行者，法官得酌量減少約定的違約金。 2.英美法對違約金的態(tài)度 英美法認(rèn)為，對于違約只能要求賠償補(bǔ)償性的，不能予以懲罰懲罰性的。因此，英國和美國法院對于雙方當(dāng)事人在合同中約定，當(dāng)一方違約時(shí)應(yīng)向?qū)Ψ街Ц兑欢ń痤~的條款，首先要區(qū)別這一金額是作為罰金（penalty），還是作為預(yù)先約定的損害賠償金額。 罰金條款

43、無效，而違約金條款有效。3.聯(lián)合國 聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)制定了適用于這種條款的法律規(guī)則關(guān)于在不履行合同時(shí)支付約定金額的合同條款的統(tǒng)一規(guī)則（Uniform Rules on Contract Clause for an Agreed Sum Due Upon Failure of Performance）（以下簡稱統(tǒng)一規(guī)則）。 聯(lián)合國大會(huì)于1983年通過決議，建議各國鄭重考慮，可以采用示范法的方式或訂立國際條約的方式將這些規(guī)則付諸實(shí)施。 這項(xiàng)規(guī)則的適用范圍及主要內(nèi)容如下: （1）適用范圍。統(tǒng)一規(guī)則適用于當(dāng)事人約定在一方不履行合同時(shí)，另一方有權(quán)取得約定金額的國際合同（international

44、contracts），不論此項(xiàng)約定的金額是作為罰金（penalty）還是作為賠償金（compensation）。 （2）實(shí)體規(guī)定。統(tǒng)一規(guī)則的實(shí)體規(guī)定有以下幾項(xiàng): 第一，如果債務(wù)人對不履行合同沒有責(zé)任，債權(quán)人無權(quán)取得約定的金額。 第二，如果合同規(guī)定，一旦遲延履行，債權(quán)人有權(quán)取得約定的金額，則債權(quán)人在有權(quán)取得約定的金額的同時(shí)，還有權(quán)要求履行合同義務(wù)。遲延履行時(shí)，允許并用 第三，如果合同規(guī)定，當(dāng)出現(xiàn)遲延履行以外的不履約情況，債權(quán)人有權(quán)取得約定的金額時(shí)，則債權(quán)人有權(quán)要求履行合同，或者要求支付約定的金額選擇；但是，如果約定的金額不能合理地補(bǔ)償不履約造成的損失，則除要求支付約定的金額外，債權(quán)人還有權(quán)要求履

45、行合同。 非遲延履行時(shí)，也允許并用 第四，如果債權(quán)人有權(quán)取得約定的金額，則在該項(xiàng)約定金額所能抵償?shù)姆秶鷥?nèi)的損失，債權(quán)人不得請求損害賠償違約金大于或等于損失時(shí)，不能并用；但是，如果損失大大地超過約定的金額，則對于約定的金額不能抵償?shù)牟糠?，債?quán)人仍可以請求損害賠償違約金少于損失時(shí)，并用。 第五，除非約定的金額與債權(quán)人所遭受的損失很不相稱，法院或仲裁法庭均不得減少或增加合同約定的金額。 我國法關(guān)于違約金與損害賠償、定金的關(guān)系 當(dāng)事人約定違約金的，不適用損害賠償； 約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁

46、機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。 當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。 （六）其他救濟(jì)方法 修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等 適用 一般適用于不適當(dāng)履行（質(zhì)量不合格）的違約行為 前提：合同對質(zhì)量不合格的違約責(zé)任沒有約定或約定不明確，而依合同法第61條仍不能確定違約責(zé)任 受害方享有選擇權(quán)，但應(yīng)當(dāng)合理 四、情勢變遷、合同落空與不可抗力（一）情勢變遷原則情勢變更 所謂情勢變遷原則，是指在法律關(guān)系成立之后作為該項(xiàng)法律關(guān)系的基礎(chǔ)的情事，由于包括歸責(zé)于當(dāng)事人的原因，發(fā)生了非當(dāng)事人所能預(yù)見的變化，如果仍然堅(jiān)持原來的法律效力，將會(huì)產(chǎn)生顯失公平的結(jié)果，有違誠實(shí)信用的原則

47、，因此，應(yīng)當(dāng)對原來的法律效力作相應(yīng)的變更（例如，增加或減少履行的義務(wù)，或解除合同等）的一項(xiàng)法律原則。 情勢變遷原則的一個(gè)重要的理論依據(jù)是“合同基礎(chǔ)論”，即認(rèn)為合同的有效性應(yīng)當(dāng)以合同成立時(shí)所處的環(huán)境繼續(xù)存在為條件。 大陸法雖然承認(rèn)情勢變遷原則，但是在民法中對于情勢變遷的效力并沒有作出明確的規(guī)定。 法國法院對以情勢變遷為理由要求免除履行合同的抗辯要求很嚴(yán)格，一般不容易獲得法院接受。法國法院的判例認(rèn)為，只有發(fā)生不可歸責(zé)于債務(wù)人的、不可預(yù)料的以及使債務(wù)人在相當(dāng)期間內(nèi)不可能履行合同的障礙，才能解除債務(wù)人的履約義務(wù)。 （二）合同落空 合同落空是英美法的術(shù)語，它與大陸法中的情勢變遷原則相類似。 所謂合同落空

48、，是指在合同成立后，并非由于當(dāng)事人自身的過失，而是由于事后發(fā)生的意外情況使當(dāng)事人在訂約時(shí)所謀求的商業(yè)目標(biāo)受到挫折。 根據(jù)英國的法律與判例，下列情況往往可以作為合同落空處理: 1.標(biāo)的物消滅 2.違法 3.情況發(fā)生根本性的變化 4.政府實(shí)行封鎖禁運(yùn)與進(jìn)出口許可證制度（三）不可抗力 即合同法中規(guī)定的不能預(yù)見、不能避免并且不能克服的客觀情況。不可抗力發(fā)生后，根據(jù)其影響，違約一方當(dāng)事人可以部分或者全部免除其違約責(zé)任，除非法律另有規(guī)定。 第一，關(guān)于“不能預(yù)見”問題。 一方面，預(yù)見性取決于人們的預(yù)見能力，人們預(yù)見能力的提高，必然影響到預(yù)見的范圍。某種現(xiàn)象過去不能預(yù)見，現(xiàn)在卻可以預(yù)見；現(xiàn)在不能預(yù)見，將來未必

49、不能預(yù)見。所以，決定人們對某種現(xiàn)象是否可以預(yù)見，應(yīng)以現(xiàn)有的技術(shù)水平為根據(jù)。 另一方面，預(yù)見性必須以一般人的預(yù)見能力而不是當(dāng)事人的預(yù)見能力為標(biāo)準(zhǔn)來判斷對某種現(xiàn)象是否可以預(yù)見。 第二，所謂“不能避免”是指當(dāng)事人已經(jīng)盡到了最大的努力，仍然不能避免某種事件的發(fā)生。 第三，所謂“不能克服”是指當(dāng)事人在事件發(fā)生以后，已盡到最大的努力，仍然不能克服事件所造成的損害后果。第四，所謂“客觀情況”是外在于人的行為的客觀情況。 不可抗力的特征:（1）它們是在簽訂合同以后發(fā)生的;（2）它們不是由于任何一方當(dāng)事人的過失或疏忽造成的;（3）它們是雙方當(dāng)事人所不能控制的，即這種事故是無法預(yù)見的、無法避免的與無法預(yù)防的。 不

50、可抗力事故所引起的法律后果，主要有兩種情況: 一種情況是解除合同; 一種情況是延遲履行合同。對于不可抗力，一方受到損失的，對方免除或減輕責(zé)任。 不可抗力免責(zé)時(shí)應(yīng)注意： 1）受不可抗力影響的當(dāng)事一方應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對方； 2）采取適當(dāng)措施防止損失的人擴(kuò)大，以減輕可能給對方造成的損失； 3）應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。 關(guān)于免責(zé)條款問題 不可抗力，是法定免責(zé)事由。另一個(gè)就是約定免責(zé)事由，即免責(zé)條款問題。 免責(zé)條款有效的，當(dāng)事人可據(jù)此免除其法律責(zé)任。問題是，法律規(guī)定了免責(zé)條款嚴(yán)格的生效要件，且要經(jīng)過嚴(yán)格的司法審查，要過這二關(guān)不容易。 雙方當(dāng)事人可以在合同中約定免責(zé)條款。 但根據(jù)合同法的規(guī)定，下列免責(zé)條款無

51、效： 1）約定在造成對方人身傷害時(shí)免責(zé)； 2）約定因故意或重大過失而造成對方財(cái)產(chǎn)損失時(shí)免責(zé)。 第五節(jié) 合同終止一、 合同終止的概念 合同的終止又稱合同的消滅，是指當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)消滅，當(dāng)事人不再受合同關(guān)系的約束，合同效力完全終結(jié)。 二、 合同終止的原因 債務(wù)已經(jīng)按照約定履行 合同解除 債務(wù)相互抵銷 債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存 債權(quán)人免除債務(wù) 混同 法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的其他情形 三、 合同終止的法律效力 （1）合同失效；（2）合同項(xiàng)下的從權(quán)利和從義務(wù)一并消滅；（3）負(fù)債字據(jù)的返還；（4）在合同當(dāng)事人之間發(fā)生后合同義務(wù)；（5）合同中關(guān)于解決爭議的方法、結(jié)算和清理?xiàng)l款繼續(xù)有效，直至結(jié)算和清理

52、完畢。 （一）清償（payment）正常情況 所謂清償，是指債權(quán)人履行債的內(nèi)容。例如，在買賣合同中，賣方向買方交貨，買方向賣方支付價(jià)金，這都叫做清償。各國的法律都一致認(rèn)為，清償是債的消滅的主要原因，當(dāng)債權(quán)人接受債務(wù)人的清償時(shí)，債的關(guān)系即告消滅。 清償一般指債務(wù)人與債權(quán)人履行其合同義務(wù)。但西方各國的法律原則上都允許債務(wù)人以外的第三人向債權(quán)人清償債務(wù)。 清償?shù)臉?biāo)的物一般應(yīng)當(dāng)是合同規(guī)定的標(biāo)的物。例如，借錢還錢，借米還米等。但是，如果債權(quán)人同意，則債務(wù)人也可以用規(guī)定的標(biāo)的物以外的物品清償其債務(wù)。 此外，如果債務(wù)人對同一債權(quán)人負(fù)有幾種債務(wù)，而且債的種類相同，但是債務(wù)人所提出的給付卻不足以清償全部債額，在

53、這種情況下就產(chǎn)生一個(gè)問題，即該項(xiàng)給付究竟應(yīng)抵償哪一宗債務(wù)呢?大陸法稱之為清償?shù)牡殖洹?（二）提存（deposit）1、提存的概念 指債務(wù)人在履行債務(wù)時(shí)，由于債權(quán)人受領(lǐng)遲延或下落不明時(shí)，債務(wù)人有權(quán)把應(yīng)付的金錢或其他物品寄存在法定的提存場所【提存公證、法院】，使債的關(guān)系歸于消滅的一種行為。 提存是債務(wù)人與提存場所之間的寄托合同，同時(shí)又具有向第三人為給付的合同的性質(zhì)，它使債權(quán)人取得直接向提存場所請求交付提存物的權(quán)利。 2、提存的原因或條件 債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)；債權(quán)人下落不明；債權(quán)人死亡；法律規(guī)定的其他形式3、提存的有關(guān)規(guī)定 債務(wù)人應(yīng)當(dāng)為債權(quán)人的利益考慮； 對于合同的標(biāo)的物不適合進(jìn)行提存的，或者

54、提存的費(fèi)用過高的，提存人可對合同的標(biāo)的物進(jìn)行拍賣或者變賣，將所得的價(jià)款進(jìn)行提存。 提存通知：標(biāo)的物提存后，除債權(quán)人下落不明的以外，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知債權(quán)人或者債權(quán)人的繼承人，監(jiān)護(hù)人。 債務(wù)人有權(quán)取回提存物，但如果他已放棄取回權(quán)，或債權(quán)人已向提存場所表示接受提存，或經(jīng)法院判決債權(quán)人勝訴并將判決通知提存場所后，債務(wù)人就不得取回其提存物。 4、提取提存物的期限 債權(quán)人可以隨時(shí)領(lǐng)取提存物， 但債權(quán)人對債務(wù)人負(fù)有到期債務(wù)的，在債權(quán)人未履行債務(wù)或者提供擔(dān)保之前，提存部門根據(jù)債務(wù)人的要求應(yīng)當(dāng)拒絕其領(lǐng)取提存物。 債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利，自提存之日起五年內(nèi)不行使而消滅，提存物扣除提存費(fèi)用后歸國家所有。 5、提存的法律效力 (1)債務(wù)人免除責(zé)任。債務(wù)人一旦把應(yīng)給付的物品寄存在提存所后，債權(quán)人只能向提存所收取提存物，不能