從指導(dǎo)意見的修改與國際比較看中國的獨立董事制度

1、從指導(dǎo)意見的修改與國際比較看中國的獨立董事制度 摘要：本文通過對最新頒布的獨立董事制度指導(dǎo)意見的內(nèi)容修改與國際比較的分析，認為中國建立獨立董事必須承認現(xiàn)實，同時積極推動；指導(dǎo)意見存在的最大空白是未明確和建立對獨立董事的責任追究制度。通過對獨立董事制度和監(jiān)事會制度的比較，本文提出取消監(jiān)事會制度的建議。此外，本文還對獨立董事的薪酬結(jié)構(gòu)、兼職數(shù)量等問題提出了自己的看法。 眾所周知，中國的上市公司由于國有股比重過大問題，公司治理結(jié)構(gòu)極不完善，大股東掠奪中小股東的事例屢屢發(fā)生。而國有股減持由于多種因素，一直未能順利推行（現(xiàn)行的以市價存量發(fā)行的方案遭到各方批評）。因此，想從根本上解決公司治理的“源頭”問題

2、，目前還缺乏政策支持。這就是我國上市公司獨立董事制度建設(shè)的背景。脫離這個背景來看上市公司獨立董事制度，無疑會比較片面，或期望過高，或悲觀失望，而這是不利于完善我國上市公司的公司治理結(jié)構(gòu)的。正確的態(tài)度是，承認現(xiàn)實，積極推動，在發(fā)展中建立和完善獨立董事制度。 5月31日，中國證監(jiān)會發(fā)布關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見（征求意見稿）（以下簡稱征求意見稿），8月16日，在吸收各方意見的基礎(chǔ)上，證監(jiān)會正式發(fā)布關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見（以下簡稱指導(dǎo)意見），對上市公司建立獨立董事制度進行了較詳細的規(guī)定。指導(dǎo)意見明確要求在2002年6月30日前，上市公司董事會成員中應(yīng)當至少包括2名獨立

3、董事；在2003年6月30日前，上市公司董事會成員中應(yīng)當至少包括三分之一獨立董事。 一、指導(dǎo)意見對征求意見稿的修改 解讀一個法規(guī)，一個非常重要的方法是看這個法規(guī)的修改，從中可以看出法規(guī)制定者（具體而言就是指證監(jiān)會）和業(yè)界人士的思路形成過程和看法。指導(dǎo)意見對征求意見稿主要作了以下幾個方面的修改。 1、規(guī)定“獨立董事原則上最多在5家上市公司兼任獨立董事”。 2、廢除“獨立董事每年為上市公司的工作時間不應(yīng)少于十五個工作日”的工作時間限制，同時明確規(guī)定“獨立董事連續(xù)3次未親自出席董事會會議的，由董事會提請股東大會予以撤換”。廢除征求意見稿的工作時間限制規(guī)定的可能是考慮到實踐中“獨立董事每年為上市公司的

4、工作時間不應(yīng)少于十五個工作日”難于界定，因為，獨立董事為上市公司的工作不一定在上市公司的辦公場所?！蔼毩⒍逻B續(xù)3次未親自出席董事會會議的，由董事會提請股東大會予以撤換”作為硬性規(guī)定，將督促獨立董事用“足夠的時間和精力”去認真履行職責，獨立董事的腦袋上無疑又多了一個“金箍圈”。 3、規(guī)定“上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1以上的股東可以提出獨立董事候選人”， 而征求意見稿在明確“上市公司董事會、監(jiān)事會可以提出獨立董事候選人”之外，規(guī)定只有“單獨或者合并持有上市公司已發(fā)行股份5以上的股東可以提出獨立董事候選人”。 指導(dǎo)意見將提名獨立董事候選人的持股比例要求從5%降為1%

5、，這無疑有利于中小股東，他們將比過去有叫多的聲音，聲音可能還會比過去響亮一些。 4、明確擔任獨立董事的會計人士資格，對不得擔任獨立董事人員的直系親屬、主要社會關(guān)系進行了界定。指導(dǎo)意見獨立董事應(yīng)“至少包括一名會計專業(yè)人士（會計專業(yè)人士是指具有高級職稱或注冊會計師資格的人士）”，而征求意見稿未對會計專業(yè)人士的任職資格做出明確規(guī)定。指導(dǎo)意見對會計專業(yè)人士的界定，有利于確保擔任獨立董事的會計專業(yè)人士的業(yè)務(wù)水平和專業(yè)判斷能力。 5、在征求意見稿對“獨立董事的提名人應(yīng)當充分了解被提名人職業(yè)、學歷、職稱、詳細的工作經(jīng)歷等情況”的基礎(chǔ)上，指導(dǎo)意見規(guī)定還必須了解被提名人的全部兼職情況。這一點是和“獨立董事原則上

6、最多在5家上市公司兼任獨立董事”相對應(yīng)的。 6、對獨立董事的任職資格和獨立性進行審核的權(quán)力由公司所在地中國證監(jiān)會派出機構(gòu)行使轉(zhuǎn)為中國證監(jiān)會行使。 指導(dǎo)意見規(guī)定“在選舉獨立董事的股東大會召開前，上市公司應(yīng)將所有被提名人的有關(guān)材料同時報送中國證監(jiān)會、公司所在地中國證監(jiān)會派出機構(gòu)和公司股票掛牌交易的證券交易所”。而 征求意見稿僅規(guī)定“上市公司應(yīng)當將上述情況同時報送公司所在地中國證監(jiān)會派出機構(gòu)和公司股票掛牌交易的證券交易所備案”。 征求意見稿規(guī)定“上市公司所在地的中國證監(jiān)會派出機構(gòu)對當選獨立董事的獨立性進行認定”，而指導(dǎo)意見規(guī)定“中國證監(jiān)會在15個工作日內(nèi)對獨立董事的任職資格和獨立性進行審核”，審核內(nèi)

7、容不僅包括獨立性，還包括任職資格。 7、增加了獨立董事對關(guān)聯(lián)交易的特別職權(quán)。指導(dǎo)意見規(guī)定“重大關(guān)聯(lián)交易（指上市公司擬與關(guān)聯(lián)人達成的總額高于300萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的5的關(guān)聯(lián)交易）應(yīng)由獨立董事認可后，提交董事會討論；獨立董事做出判斷前，可以聘請中介機構(gòu)出具獨立財務(wù)顧問報告，作為其判斷的依據(jù)。”而 征求意見稿對獨立董事就重大關(guān)聯(lián)交易的權(quán)限僅僅是“發(fā)表獨立意見”，并且也未對重大關(guān)聯(lián)交易進行明確界定。對重大關(guān)聯(lián)交易的認可權(quán)力是獨立董事保護中小股東利益不受侵害的實質(zhì)性權(quán)力，有了這一權(quán)力，上市公司肆無忌憚地進行關(guān)聯(lián)交易就得三思了。 8、除其他重大事項外，指導(dǎo)意見規(guī)定了獨立董事必須就“提名

8、、任免董事”、事項、“上市公司的股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)企業(yè)對上市公司現(xiàn)有或新發(fā)生的總額高于300萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的5的借款或其他資金往來，以及公司是否采取有效措施回收欠款”事項發(fā)表獨立意見。這一方面加大了獨立董事的責任，另一方面又保障了獨立董事的發(fā)言權(quán)。 9、指導(dǎo)意見將征求意見稿就獨立董事行使特別職權(quán)的條件即必須“取得全體獨立董事一致同意”修改為“獨立董事行使上述職權(quán)應(yīng)當取得全體獨立董事的二分之一以上同意”。這一修改無疑是恰當?shù)?，原征求意見稿使獨立董事行使職?quán)受到很大限制，因為它要求“一致同意”。 10 、明確規(guī)定“獨立董事聘請中介機構(gòu)的費用及其他行使職權(quán)時所需的費用由上

9、市公司承擔”。 11、對個別用語作了更準確的界定。一是上市公司應(yīng)當給予獨立董事適當?shù)摹敖?jīng)濟補償”改為適當?shù)摹敖蛸N”；二是將上市公司可以建立必要的獨立董事“責任補償制度”改為“責任保險制度”。 二、中國上市公司獨立董事制度與國外公司的獨立董事制度比較 1、獨立董事的人數(shù)及其在董事會中的比例 英國Cadbury報告4.11條指出，“董事會應(yīng)至少有3名非執(zhí)行董事”，“另外，三人中二人應(yīng)具有獨立性；”美國商業(yè)圓桌會議公司治理聲明指出，“對于一家大型公眾公司的董事會而言，相對于管理層保持實質(zhì)上的獨立性是重要的。相應(yīng)的，該公司的董事的多數(shù)應(yīng)該是外部董事（非管理層）；”道.瓊斯公司治理原則規(guī) 定，“董事會中

10、外部董事必須占多數(shù)；”。由于看到了日本治理模式的弊端，日本經(jīng)濟同友會發(fā)起制定了日本公司治理原則，原則規(guī)定“社外董事應(yīng)過半數(shù)”。在股權(quán)比較集中的韓國，其韓國公司治理最佳實務(wù)準則規(guī)定，“上市公司至少任命其1/4的董事會成員為外部董事。銀行與公共服務(wù)公司董事會中外部董事的最低比例為1/2”。而中國指導(dǎo)意見將獨立董事的人數(shù)規(guī)定為“至少2名”；比例“至少包括1/3”。中國和英美不同，股權(quán)非常集中，將獨立董事的人數(shù)和比例作如此規(guī)定是做出了很大努力的，其“至少1/3的比例”就高于同樣股權(quán)集中的韓國。但由于股權(quán)比例的原因，不可能象英美那樣在董事會中居支配地位，因此，必然是弱勢群體，這就需要我們在特別職權(quán)和發(fā)表

11、獨立意見上對獨立董事進行授權(quán)，以此對抗大股東的“團隊優(yōu)勢”。 2、獨立董事在董事會各委員會中的地位與作用 英國Cadbury報告規(guī)定：“提名委員會主要由非執(zhí)行董事組成，并且由董事長或者非執(zhí)行董事領(lǐng)導(dǎo)”；“審計委員會至少應(yīng)由3人組成，成員僅限于公司的非執(zhí)行董事且對于公司具有獨立性”；“董事會應(yīng)選出報酬委員會，將全部或主要由非執(zhí)行董事組成并由非執(zhí)行董事領(lǐng)導(dǎo)”。道.瓊斯公司治理原則規(guī)定，“審計、薪金、公司治理委員會成員僅限于外部董事”。日本公司治理原則規(guī)定董事提名、經(jīng)營者報酬、公司治理委員會中的“社外董事應(yīng)過半數(shù)，委員會主席由社外董事任命”；“總裁等代表董事 的報酬只由社外董事決定”。 韓國公司治理

12、最佳實務(wù)準則規(guī)定：“審計委員會最少2/3（包括委員會主席）應(yīng)為外部董事?！?中國指導(dǎo)意見指出，“如果上市公司董事會下設(shè)薪酬、審計、提名等委員會的，獨立董事應(yīng)當在委員會成員中占有二分之一以上的比例”。這里必須注意的是“如果”二字，也就是說上市公司如果不設(shè)各委員會，獨立董事作用的發(fā)揮無形中就受到很大限制。 3、關(guān)于獨立董事的特別職權(quán)及獨立意見發(fā)表權(quán)利，英美公司治理原則提及較少。這主要是因為獨立董事已經(jīng)在董事會及各委員會占絕對多數(shù)，獨立董事已經(jīng)具有絕對的發(fā)言權(quán)。韓國公司治理最佳實務(wù)準則對此未做出詳細規(guī)定。由此差異可以看出管理層的良苦用心。中國上市公司的獨立董事不論在人數(shù)還是在比例上都不占優(yōu)勢，因此必

13、須賦予獨立董事更多的職權(quán)和發(fā)言權(quán)，不然，很可能真的成為“橡皮圖章”。獨立董事的特別職權(quán)及獨立意見發(fā)表權(quán)利是指導(dǎo)意見的一個亮點。有了這個利器，獨立董事在關(guān)聯(lián)交易、提議聘用或解聘會計師事務(wù)所、提請召開臨時股東大會與董事會等方面將發(fā)揮積極作用。大股東再也不敢小覷獨立董事了。 4、關(guān)于獨立董事的報酬，英國Cadbury報告要求“報酬應(yīng)體現(xiàn)非執(zhí)行董事的貢獻”，“為確保非執(zhí)行董事的獨立性，我們認為好的做法是非執(zhí)行董事不參加股票期權(quán)計劃和公司的養(yǎng)老金計劃?！钡ㄓ闷嚬径聲局卫頊蕜t對此持不同觀點，認為“作為董事總報酬的一部分并為了創(chuàng)造與公司的業(yè)績直接聯(lián)系，董事會認為董事報酬的相當一部分應(yīng)以公司普通股

14、股票來支付。”在美國，外部董事的股票收益和認股權(quán)方案數(shù)量持續(xù)上升，通常提供年度或一次性的股票收益作為董事報酬的補充。由此可見，對獨立董事發(fā)放股權(quán)性質(zhì)報酬不是不可以加以考慮。我國指導(dǎo)意見對此持否定態(tài)度，規(guī)定獨立董事只能從上市公司領(lǐng)取津貼。 5、美國有52部法典允許公司為其董事投保，而指導(dǎo)意見也明確指出“上市公司可以建立必要的獨立董事責任保險制度，以降低獨立董事正常履行職責可能引致的風險?！?三、對指導(dǎo)意見與中國上市公司獨立董事制度的幾點建議 1、減少個人兼任獨立董事數(shù)量 為確保獨立董事有足夠的時間和精力有效地履行職責，一人不能兼任過多的獨立董事。指導(dǎo)意見“獨立董事原則上最多在5家上市公司兼任獨立

15、董事”實在過于寬松，不僅可以有5家數(shù)目之多，而且是“原則上”，也就是說獨立董事可以在超過5家以上的上市公司兼任獨立董事。因此，此條應(yīng)盡快修改。實踐中應(yīng)區(qū)分兼職擔任獨立董事和全職擔任獨立董事（如CEO退休后），以不得超過2-3個為宜。 2、對獨立董事出席董事會會議設(shè)置更嚴格的標準 指導(dǎo)意見關(guān)于“獨立董事連續(xù)3次未親自出席董事會會議的，由董事會提請股東大會予以撤換”的條文看起來很嚴格，仔細分析就發(fā)現(xiàn)有大漏洞。何謂“連續(xù)3次”？如果是“非連續(xù)性3次未出席董事會會議”呢？公司法對董事會會議的時間也只是規(guī)定“每年不得少于兩次”，有的上市公司一年就開兩次至三次董事會會議，如果獨立董事連續(xù)3次未親自出席董事

16、會會議，實際上一年內(nèi)根本就沒有參加。還有一個問題，如果獨立董事未嚴格遵守董事會議事規(guī)則，中途退場呢？制定指導(dǎo)意見應(yīng)盡可能細化，以防范部分人的“ 鉆空子”行為。 3、明確獨立董事行使特別職權(quán)和發(fā)表獨立意見既是權(quán)利，也是義務(wù)，“應(yīng)當”一詞改為“必須”； 同時，建立獨立董事的責任追究制度 為強化獨立董事的責任意識，應(yīng)明確獨立董事行使特別職權(quán)和發(fā)表獨立意見既是權(quán)利，也是義務(wù)，獨立董事“必須”行使特別職權(quán)和發(fā)表獨立意見，而不僅僅是“應(yīng)當”。否則便是未能認真履行獨立董事職責。 如果獨立董事未能履誠信與勤勉義務(wù)，不能履行職責，未能保護中小股東利益不受損害時，獨立董事應(yīng)受到責任追究。遺憾的是，指導(dǎo)意見通篇對此

17、卻只字未提。應(yīng)該說，這是指導(dǎo)意見最大的空白。而與此同時，完善配套的責任保險制度，以降低獨立董事正常履行職責可能引致的風險。 4、設(shè)置上市公司設(shè)立董事會薪酬、審計、提名委員會的時間表，使獨立董事能有效地發(fā)揮在各專業(yè)委員會的作用 如前所述，董事會是否設(shè)立各專業(yè)委員會，指導(dǎo)意見并沒有強制規(guī)定。因此，上市公司可以通過不設(shè)立各專業(yè)委員會來規(guī)避“獨立董事應(yīng)當在委員會成員中占有二分之一以上的比例”的規(guī)定?？紤]到充分發(fā)揮獨立董事的作用，應(yīng)設(shè)置上市公司設(shè)立董事會薪酬、審計、提名委員會的時間表，使此款落到實處。 5、借鑒國外經(jīng)驗，建議每個會計年度在內(nèi)部董事缺席的情況下，由外部董事和獨立董事對總經(jīng)理業(yè)績進行評估 美

18、國商業(yè)圓桌會議公司治理聲明指出，“董事會應(yīng)有機會在首席執(zhí)行官和內(nèi)部董事缺席的情況下周期性會晤，一年至少一次。這可以是常規(guī)董事會會會議的一部分，首席執(zhí)行官年度業(yè)績評估適合在此會議進行?！敝袊鲜泄緦Υ丝梢越梃b。 6、獨立董事報酬可實行津貼與股票期權(quán)相結(jié)合的辦法 為保持獨立董事在自身利益與獨立性之間的平衡,獨立董事的報酬確定問題非常重要。對獨立董事的報酬，指導(dǎo)意見規(guī)定為津貼。考慮到獨立董事的積極性、貢獻與公司業(yè)績的關(guān)聯(lián)性，上市公司可引入股票期權(quán)。有人反對股票期權(quán)，認為會影響?yīng)毩⒍碌莫毩⑿浴H上也有兩種聲音，如英國Cadbury報告就持反對態(tài)度，而美國則對獨立董事普遍實施了股票期權(quán)制度。筆者認為獨立董事的提名應(yīng)把獨立性放在第一位，但獨立董事進入董事會后，為調(diào)動其積極性，可以實施股票期權(quán)，由此給其獨立性的影響可以通過其他措施來加以消除或削弱，如獨立董事的股票期權(quán)方案應(yīng)不同于其他董事和高級管理人員等 。必須說明的是，目前中國上市公司尚不具備實施股票期權(quán)的條件，但獨立董事報酬可實行津貼與股票期權(quán)相結(jié)合的辦法應(yīng)是一個方向。 7、隨著獨立董事制度的逐漸成熟，可考慮取消監(jiān)事會制度 中國的監(jiān)事會不同