民法制度移植的背景因素和內(nèi)在和諧問題

1、民法制度移植的背景因素和內(nèi)在和諧問題     編者按制訂一部立足我國實踐、面向21世紀的民法典是我國民商法學(xué)理論界和實務(wù)界多年來的夙愿。2002年12月17日，中華人民共和國民法（草案）被正式提交全國人大常委會審議，這標志著我國民法典的立法進程進入一個新的階段。因此，我們特邀了部分參與民法典起草的學(xué)者和立法部門的官員就民法典起草中的一些重大、疑難問題發(fā)表自己的見解，以期進一步推動立法的科學(xué)化和法學(xué)研究的繁榮。一、引言中國民法學(xué)屬于繼受類型，制定中國民法典，相當(dāng)?shù)闹贫燃耙?guī)則需要參考、借鑒境外的立法例及其理論。由于被繼受的每項制度及規(guī)則都屬于其整個民法的構(gòu)成

2、部分，均有其所處的背景，每一有機體的自為自得，均有賴于其整體與部分間的均衡之維持，有賴于每一部分的各有其分，各盡其責(zé)，因而，只要它們是理性的產(chǎn)物而非立法者的恣意妄為，它們的存在構(gòu)成了民法的內(nèi)部和諧性，我們在借鑒時就必須注意到它們所處的背景，它們所受制的原則，它們的制度功能。不然，當(dāng)它們被植入中國民法典時就會出現(xiàn)內(nèi)部的抵觸、沖突。在這方面，存在著教訓(xùn)。例如，中華人民共和國合同法（以下簡稱為中國合同法）同時規(guī)定了減輕損失規(guī)則（第119條）和與有過失規(guī)則（第120條的解釋），而這兩者所作用的領(lǐng)域雖有些許差異，但大體相同；其功能可以說一致。這給解釋和適用帶來了不小的困難。原來，普通法以減輕損失規(guī)則來限

3、制損害賠償?shù)姆秶?，除此而外不再有與有過失規(guī)則，其內(nèi)部是和諧的。大陸法系采用與有過失規(guī)則來限制損害賠償?shù)姆秶硕獠辉儆袦p輕損失規(guī)則，其內(nèi)部沒有矛盾。我們一起“拿來”，人為地制造了麻煩，需要花很大的氣力來研究它們之間的關(guān)系，界定各自的適用領(lǐng)域，考察其競合的情形。（注：參見崔建遠主編：合同法，法律出版社2003年版，第274-275頁。）實在劃不來。再如，合同法第68條、第69條、第108條和第94條之間的關(guān)系如何，至今都爭論不休。對于其中的第68條、第69條的規(guī)定，雖然一致認為它們確立了不安抗辯權(quán)制度，但對于第108條規(guī)定的意義卻認識不一，通說堅持它是關(guān)于先期違約（預(yù)期違約）的規(guī)定。（注：在

4、草擬和討論中國合同法草案的過程中，王利明教授和我一直堅持中國合同法要采納先期違約制度，但這是以不同時規(guī)定不安抗辯權(quán)制度為前提的。一旦該方案未被采納，而設(shè)置了不安抗辯權(quán)制度，那么，我就不把合同法第108條的規(guī)定理解為承認了先期違約，而是把它解釋為關(guān)于拒絕履行的規(guī)定。）那么，第94條在表述上與第108條接近，又該如何理解呢？眾所周知，不安抗辯權(quán)為大陸法系的制度，先期違約則系普通法系上的規(guī)則，兩者的功能大體相當(dāng)。盡管有人認為，德國民法上也有先期違約，（注：參見德羅伯特?；舳鞯龋旱聡裆谭▽?dǎo)論，楚健譯，謝懷蛐中國大百科全書出版社1996年版，第113頁。）但通說認為大陸法系無先期違約制度，普通法系無不

5、安抗辯權(quán)制度。如此，它們各自的內(nèi)部是和諧的。中國合同法一并采納，尤其是把第108條解釋為規(guī)定了先期違約，就帶來了較大的問題：其一，第108條規(guī)定的情形與普通法系的先期違約存在著出入。先期違約包括拒絕和預(yù)期不能履行兩種類型，后者既指因不可歸責(zé)于債務(wù)人的原因?qū)е碌念A(yù)期不能履行，也包括因債務(wù)人自己的行為造成的預(yù)期不能履行。中國合同法第108條規(guī)定的情形欠缺因不可歸責(zé)于債務(wù)人的原因?qū)е碌念A(yù)期不能履行這種類型。其二，在普通法上，先期違約行為發(fā)生在履行期限屆至前；而中國合同法第108條規(guī)定在履行期限屆滿之前。這個差別可能導(dǎo)致效果的巨大不同：在一時的合同場合，債務(wù)人雖然表示過拒絕履行或者在客觀上預(yù)期不能，但

6、在履行期限屆滿前，債務(wù)人又實際履行，或者恢復(fù)了履行能力并愿意實際履行，就不宜認定為債務(wù)人違約，債務(wù)人有權(quán)抗辯債權(quán)人的違約請求權(quán)，除非債務(wù)人原來表示的拒絕履行已經(jīng)給債權(quán)人造成了重大損失。與此有別，在繼續(xù)性合同的情況下，于履行期屆至前，債務(wù)人表示拒絕履行或者在客觀上預(yù)期不能，構(gòu)成先期違約；于履行期限內(nèi)，債務(wù)人拒絕履行或者在客觀上預(yù)期不能，就現(xiàn)實地構(gòu)成違約（而非先期違約），須向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，除非存在免責(zé)事由。由此可見，中國合同法第108條規(guī)定確實不同于普通法系上的先期違約，并且把判斷先期違約的期限定在合同履行期屆滿之前，有時混淆了先期違約和真正違約的界限，不盡科學(xué)。其三，依據(jù)先期違約制度，債權(quán)

7、人可以立即同意債務(wù)人的先期違約，并馬上請求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任；也可以拒絕債務(wù)人的先期違約行為，請求他信守合同，履行其債務(wù)，不過，要承擔(dān)于此期間發(fā)生的不能履行的風(fēng)險。中國合同法第108條僅僅規(guī)定了同時馬上請求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任的救濟方式，未提請求債務(wù)人信守合同，履行其債務(wù)的路徑；實際上，是否可以解除合同也不清楚。如果主張解除合同，必須援引合同法第94條第2項?？墒?，第94條第2項與第108條在表述上又存在差異，就文義而言，尚不能保證一律援引成功。這又表現(xiàn)出它與先期違約的不同。其四，適用合同法第68條和第69條的規(guī)定，主張不安抗辯權(quán)，需要承擔(dān)繁重的舉證責(zé)任，而援引第108條的規(guī)定，則無此類舉證負擔(dān)

8、。功能相近的兩項制度，如此失去權(quán)衡，難謂成功。其五，最大的問題在于，上述設(shè)計違反了同一部法律不宜規(guī)定功能相同或相近的制度這個原則。如何補救？在解釋論的層面上，應(yīng)當(dāng)把第108條規(guī)定的制度解釋為拒絕履行；站在立法論的立場上，就是制定中國民法典時明確地把第108條完全按照拒絕履行的規(guī)格加以表述。由于歷史、文化等方面的原因，學(xué)習(xí)德國民法學(xué)說和中國臺灣民法理論更為經(jīng)常。中國民法未奉行物權(quán)行為獨立性和無因性理論，而后兩者恰恰采納了這個理論。忽視了這個差異，在任何領(lǐng)域都完全因襲德國民法及中國臺灣民法的理論，就會出現(xiàn)嚴重的問題。下文就圍繞著這個問題加以討論。二、避免不當(dāng)?shù)美姆夯覈?jīng)出現(xiàn)過將不當(dāng)?shù)美夯?/p>

9、現(xiàn)象，原因之一就是照抄了德國民法和中國臺灣民法關(guān)于不當(dāng)?shù)美睦碚摗Ｊ聦嵤?，德國民法采用物?quán)行為制度，給付不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)具有調(diào)節(jié)因物權(quán)行為無因性理論而生財產(chǎn)變動之特殊規(guī)范功能，乃為立法者用來治療自創(chuàng)的傷痕。（注：Dernburg，Das Burgerliche Recht，Die Schuldverhaltnisse，Bd./2.4.Aufl.S.77.轉(zhuǎn)引自王澤鑒：債法原理。不當(dāng)?shù)美?冊，臺灣三民書局1999年修正版，第26頁。）物權(quán)行為無因性之緩和或廢除將減少不當(dāng)?shù)美倪m用范圍。（注：參見王澤鑒：債法原理。不當(dāng)?shù)美?冊，臺灣三民書局1999年修正版，第26頁。）的確如此，我國民法未采納物

10、權(quán)行為獨立性和無因性制度，德國民法上的某些不當(dāng)?shù)美愋?，在中國民法上則由物的返還請求權(quán)取而代之，不當(dāng)?shù)美倪m用范圍相對于德國民法上的為窄。（注：參見崔建遠：不當(dāng)?shù)美芯?，載法學(xué)研究1987年第4期。）例如，在合同解除的情況下，因為我國法律未承認物權(quán)行為獨立性與無因性的理論，合同標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效力首先取決于合同（相當(dāng)于德國民法上的債權(quán)合同）的效力，而不由什么物權(quán)合同的生效所決定。這樣，如果解除有溯及力并采取直接效果 說，在給付物為動產(chǎn)的情況下，就使給付物的所有權(quán)復(fù)歸于給付人，給付人可基于所有權(quán)請求返還。在該給付物已經(jīng)辦理了過戶登記手續(xù)場合，受領(lǐng)人負有注銷權(quán)屬登記的義務(wù)，給付人享有請求權(quán)屬登記

11、的權(quán)利。待這些工作完成時，給付人就重新取得給付物的所有權(quán)。與此不同，德國法因奉行物權(quán)行為無因性原則，給付物的所有權(quán)不因合同解除而復(fù)歸于給付人，給付人至多可以基于不當(dāng)?shù)美埱笫茴I(lǐng)人返還?？梢?，同樣是合同解除，但因奉行物權(quán)行為制度與否的不同，在法律效果上卻差異不小。因此差異，進一步導(dǎo)致利益分配的不同：在不實行物權(quán)行為制度的法制上，由于給付人享有的是所有物返還請求權(quán)，而所有權(quán)的效力優(yōu)先于普通債權(quán)的效力，所以在受領(lǐng)人的財產(chǎn)不足以清償數(shù)個并存的債權(quán)時，給付人最容易得到給付物的返還。在奉行無權(quán)行為無因性的德國民法上，給付人所享有的是不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，而不當(dāng)?shù)美姆颠€，往往以受領(lǐng)方的現(xiàn)存利益為限，受領(lǐng)方取

12、得的給付因意外事故減少或不復(fù)存在，就不負返還義務(wù)；（注：一種學(xué)說認為，給付不當(dāng)?shù)美诜颠€范圍上不因受領(lǐng)人是善意抑或惡意而變化。但在中國民法上，尚無這方面的法律依據(jù)。）加之不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)只是普通債權(quán)，在受領(lǐng)人的財產(chǎn)不足以清償數(shù)個并存的債權(quán)時，給付人可能在實際上得不到給付的全部返還。既然差異如此之大，我們制定中國民法典時不可不察。上述現(xiàn)象在合同無效、被撤銷、不被追認等情況下都可能存在，制定民法典時必須予以注意。三、債權(quán)讓與的正本清源中國大陸民法區(qū)別債權(quán)讓與和債權(quán)讓與合同兩個范疇。債權(quán)讓與，是指債權(quán)自其主體處移轉(zhuǎn)到受讓人之手的過程，是債權(quán)變動的一種形態(tài)，因不承認物權(quán)行為制度及其理論，它屬于事實行

13、為；同時，它也是債權(quán)歸屬于受讓人的一種結(jié)果。而債權(quán)讓與合同則為引起債權(quán)讓與的一種法律事實，并且，因其以當(dāng)事人的意思表示為要素，故它屬于一種法律行為；因其在讓與人和受讓人之間產(chǎn)生了債權(quán)債務(wù)，故它屬于債權(quán)行為。（注：參見崔建遠主編：合同法，法律出版社2003年版，第165頁。）但在德國、中國臺灣的民法上，按照日本民法的多數(shù)說，在行為的層面觀察，它屬于準物權(quán)行為；在結(jié)果的意義上，它也不是債權(quán)讓與合同（債權(quán)行為）生效的結(jié)果，而是債權(quán)讓與契約這個準物權(quán)行為（注：為了區(qū)別作為債權(quán)行為的債權(quán)讓與合同與作為準物權(quán)行為的債權(quán)讓與行為兩個概念，本文把前者叫作債權(quán)讓與合同，或者直接根據(jù)上下文及其內(nèi)容而命名為買賣合同

14、、贈與合同或代物清償?shù)龋粚⒑笳呷∶麨閭鶛?quán)讓與行為或者債權(quán)讓與契約。雖然在中國大陸的現(xiàn)行法上，在概念上不再區(qū)分契約與合同，但因筆者的詞匯貧乏，本文才不得已地如此使用契約和合同的概念。）引發(fā)的結(jié)果。按照中國大陸民法，債權(quán)讓與合同這個債權(quán)行為成立并生效，債權(quán)就發(fā)生讓與的效果，不需要履行行為，至少不需要履行主給付義務(wù)，但有時需要履行諸如交付債權(quán)憑證等附隨義務(wù)。但在德國和中國臺灣的民法上，債權(quán)的轉(zhuǎn)移，不是借助于債權(quán)讓與合同這個債權(quán)行為，而是通過債權(quán)讓與契約這個準物權(quán)行為，來實現(xiàn)的。理論上雖然如此，可在外觀上，只要當(dāng)事人雙方?jīng)]有特別的約定，那么，他們一經(jīng)簽訂完畢債權(quán)讓與合同（債權(quán)行為），債權(quán)就發(fā)生移轉(zhuǎn)。不

15、論是中國、法國的民法，還是德國、中國臺灣的民法，抑或日本的民法，概莫能外。這更促使我們思考，在債權(quán)讓與場合，區(qū)分債權(quán)行為和準物權(quán)行為的價值到底如何？在這里，所謂債權(quán)意思主義和債權(quán)形式主義的區(qū)分，也失去了有形的意義。造成上述奇怪現(xiàn)象的另一原因，在于債權(quán)讓與不同于物權(quán)變動。這不僅是因為債權(quán)不同于物權(quán)，而且表現(xiàn)在對于公示的要求不同。物權(quán)變動必須通過移轉(zhuǎn)占有、登記等公示形式對外表現(xiàn)出來。（注：參見德迪特爾。梅迪庫斯：德國民法總論，邵建東譯，法律出版社2000年版，第169頁。）至于債權(quán)讓與，除非法律、行政法規(guī)規(guī)定轉(zhuǎn)讓債權(quán)應(yīng)當(dāng)辦理批準、登記手續(xù)的，則無須采用特別的公示方式（合同法第87條）。除票據(jù)債權(quán)等

16、以外，債權(quán)讓與無登記、占有移轉(zhuǎn)的要求。至多對已經(jīng)做成債權(quán)證書的債權(quán)進行讓與時，必須交付債權(quán)證書。這屬于履行附隨義務(wù)。如此，在德國民法上，失去了交付、登記這些識別物權(quán)行為的外觀標志，也使得交付、登記是否為物權(quán)行為的組成部分的爭論不再必要。使得法國民法的債權(quán)意思主義彰顯出簡潔合理性。我們還應(yīng)區(qū)分債權(quán)讓與合同（基礎(chǔ)行為）和產(chǎn)生債權(quán)的行為。此處所謂產(chǎn)生債權(quán)的行為，是指產(chǎn)生將要被轉(zhuǎn)讓的債權(quán)的法律行為，亦即產(chǎn)生債權(quán)讓與合同的標的物的法律行為。產(chǎn)生債權(quán)的行為大多是合同，如買賣合同、贈與合同、互易合同等。至于所謂基礎(chǔ)行為，并非上述產(chǎn)生將被轉(zhuǎn)讓的債權(quán)的法律行為，而是指債權(quán)讓與合同（債權(quán)行為）的具體表現(xiàn)形式，可能

17、是買賣合同，可能是贈與合同，也可能是代物清償合同，還可能是信托合同等。有學(xué)者認為，以委任（委托）索取債權(quán)的目的或者委任（委托）保管財產(chǎn)的目的等，可以作為債權(quán)讓與這個準物權(quán)行為的目的。（注：參見孫森焱：民法債編總論，臺灣三民書局1997年修訂10版，第694頁。）換言之，債權(quán)讓與合同（債權(quán)行為）是個總稱謂，在個案中，債權(quán)讓與合同（債權(quán)行為），或者是買賣債權(quán)的合同，或者是贈與債權(quán)的合同，或者是代物清償合同，或者是信托合同，等等。不過，德國和中國臺灣的民法及其理論，不使用債權(quán)讓與合同的范疇，要么具體地直接地稱為買賣合同或贈與合同或委任合同或代物清償?shù)龋词褂没A(chǔ)行為或基礎(chǔ)合同的概念，要么叫作負擔(dān)行

18、為，要么稱為債權(quán)行為。日本民法的多數(shù)說稱為負擔(dān)行為，或者原因行為，或者債權(quán)行為等。還必須注意，雖然都叫買賣合同、贈與合同等，但作為產(chǎn)生債權(quán)的行為中的買賣合同、贈與合同不同于作為基礎(chǔ)行為的買賣合同、贈與合同。在中國大陸、法國、德國、中國臺灣等的民法上，它們的定性和法律效果存在著差異。現(xiàn)在通過案例1加以說明。案例1：甲公司和乙于2002年6月2日訂立一個買賣奧迪車的合同，約定甲公司于2002年9月1日將奧迪車交付與乙，乙同時支付價款32萬元。乙于2002年7月15日和丙簽訂轉(zhuǎn)讓奧迪車請求權(quán)的合同，并于當(dāng)日把書面通知送達與甲公司。乙和丙之間的轉(zhuǎn)讓奧迪車請求權(quán)的合同，實際上是乙把該奧迪車請求權(quán)出賣給了

19、丙，丙將向乙支付價款30萬元。按照中國大陸民法解釋，上述甲公司和乙之間的買賣合同是產(chǎn)生債權(quán)的行為。乙和丙之間的奧迪車請求權(quán)轉(zhuǎn)讓合同就是基礎(chǔ)行為，也叫債權(quán)讓與合同。奧迪車請求權(quán)于2002年7月15日由乙轉(zhuǎn)讓丙的現(xiàn)象，就是債權(quán)讓與。在這里，買賣奧迪車的合同（產(chǎn)生債權(quán)的合同）提供轉(zhuǎn)讓奧迪車請求權(quán)的合同（債權(quán)讓與合同）的標的物，轉(zhuǎn)讓奧迪車請求權(quán)的合同（債權(quán)讓與合同）系奧迪車請求權(quán)讓與（債權(quán)讓與）的法律事實，換言之，轉(zhuǎn)讓奧迪車請求權(quán)的合同（債權(quán)讓與合同）是奧迪車請求權(quán)讓與（債權(quán)讓與）的原因行為；奧迪車請求權(quán)讓與（債權(quán)讓與）為轉(zhuǎn)讓奧迪車請求權(quán)的合同（債權(quán)讓與合同）生效的結(jié)果（相當(dāng)于有體物買賣合同履行的結(jié)果

20、）。在德國民法、中國臺灣民法的視野里，對于甲公司和乙之間的買賣合同、乙和丙之間的奧迪車請求權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的認識，與中國大陸民法的相同。但對于奧迪車請求權(quán)于2002年7 月15日由乙轉(zhuǎn)讓丙，則認為屬于準物權(quán)行為。乙和丙之間的奧迪車請求權(quán)轉(zhuǎn)讓合同這個負擔(dān)行為，是奧迪車請求權(quán)讓與這個準物權(quán)行為的原因行為。中國大陸某些民法著述，包括我自己的在內(nèi)，曾經(jīng)把產(chǎn)生債權(quán)的行為，如上文所舉甲公司和乙之間的買賣奧迪車的合同，作為債權(quán)讓與的原因行為。這存在以下不妥：其一，未清晰地反映當(dāng)事人之間的分層次的、功能不同的法律關(guān)系。其二，意味著略去了債權(quán)讓與合同和產(chǎn)生將要被轉(zhuǎn)讓的債權(quán)的合同之間的聯(lián)系。實際上：1.產(chǎn)生將要被轉(zhuǎn)讓的

21、債權(quán)的合同無效、被撤銷、被解除、不被追認，使得債權(quán)不存在，即債權(quán)讓與合同的標的物不存在。債權(quán)讓與合同成立時該債權(quán)就不存在的（如在產(chǎn)生將要被轉(zhuǎn)讓的債權(quán)的合同無效場合），構(gòu)成自始不能，如果該債權(quán)的不存在對于任何人均為如此，例如，行刺某公民的債權(quán)，買賣走私汽車的債權(quán)等，就是自始客觀不能，債權(quán)讓與合同自始失去其目的，失去其意義，失去其客體，故不發(fā)生法律效力；（注：德Larenz，Schuldrecht，Bd.I，S.88.轉(zhuǎn)引自王澤鑒：民法學(xué)說與判例研究第3冊，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第59頁。）如果該債權(quán)的不存在只是對于讓與人而言，他人可以擁有該債權(quán)，就是自始主觀不能，于此場合，讓與人訂立債

22、權(quán)讓與合同，屬于讓與他人的債權(quán)，成為無權(quán)處分的一種，應(yīng)當(dāng)準用合同法第51條的規(guī)定，債權(quán)讓與合同的效力未定。假如在債權(quán)讓與合同履行期限屆滿前，讓與人仍無債權(quán)，那么該合同無效，債權(quán)讓與的后果不發(fā)生；倘若在債權(quán)讓與合同履行期限屆滿前，讓與人取得了債權(quán)，如無效行為轉(zhuǎn)換為有效行為，使讓與人享有債權(quán)，債權(quán)讓與合同有效，待其履行時引起債權(quán)讓與。實際上，除非當(dāng)事人另有約定，因債權(quán)讓與合同生效債權(quán)就移轉(zhuǎn)，故訂立合同時無債權(quán)，合同無效應(yīng)為常態(tài)。這是債權(quán)讓與合同不同于有體物買賣在無權(quán)處分上的不同。2.如果債權(quán)不存在出現(xiàn)于債權(quán)讓與合同成立之后的，構(gòu)成嗣后不能。在嗣后不能場合，債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效，只是構(gòu)成違約，讓與人向受

23、讓人承擔(dān)違約責(zé)任。債權(quán)讓與必有原因及其行為，債權(quán)讓與合同是其原因行為?？陀^上雖然有原因，但法律卻不一定采取有因性原則。在德國、中國臺灣的民法及其理論上，對債權(quán)讓與這個準物權(quán)行為采取獨立性和無因性原則。法國、中國大陸的民法及其理論則相反，于是，對于債權(quán)讓與這個事實行為和債權(quán)讓與合同之間的關(guān)系，不能籠統(tǒng)地以無因性原則予以說明。實際上，討論事實行為的原因及其行為遠遠比不上研究法律行為與其原因之間關(guān)系具有意義。盡管如此，鑒于既有的著述大多論述債權(quán)讓與的原因及其行為，且存在不適當(dāng)?shù)挠^點，筆者仍要簡單地表明態(tài)度：一是因債權(quán)讓與自債權(quán)讓與合同生效時完成，故討論有因、無因在我國法上大多是債權(quán)讓與合同是否有因；二是應(yīng)該類型化，不可一概而論：1.票據(jù)債權(quán)讓與采取無因性原則，這是票據(jù)法的原則要求。2.在日本法、中國臺灣法上，證券化的債權(quán)采取無因