房屋承租人可享有優(yōu)先購買權(quán)

1、房屋承租人可享有優(yōu)先購買權(quán)    內(nèi)容提要:無論怎樣構(gòu)建房屋承租人行使優(yōu)先購買權(quán)的合理模式，都無法克服阻礙商品流通、侵害出租人和第三人利益、額外優(yōu)惠承租人、出租人與第三人勾結(jié)使優(yōu)先保護承租人的規(guī)定流為具文等弊端；因此應當廢除此制度。取而代之的是承租人先行購買、承租人與第三人不同時出現(xiàn)的新的制度。關(guān)鍵詞:租賃房屋/優(yōu)先購買權(quán)/形成權(quán)/公平原則/效率價值房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)制度如果從羅馬法算起1，現(xiàn)在已有較長時間的歷史；國外的立法有對此的規(guī)定，我國也有這方面的規(guī)定；可以說該制度歷久而彌堅、愈千年而不衰。其強大的生命力似乎表明了該制度的合理性；但由于法律規(guī)定缺

2、乏可操作性和欠科學性，不僅在理論上引起混亂，在司法實踐中也帶來了很大的困難。2許多學者發(fā)揮其聰明才智提出一些建議，試圖用自己的神來之筆使該制度更加完善。筆者不揣淺陋，也參與這一問題的討論，提出自己的一孔之見，以求教于學界。一、房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)關(guān)于房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)，這本不是一個重要的問題。但由于對其定性不同而會出現(xiàn)不同的法律后果，因此，本文首先分析承租人優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)。關(guān)于承租人優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)，學界對此的認識呈現(xiàn)出眾說紛紜、莫衷一是的局面，有人認為是形成權(quán)，有人認為是附條件的形成權(quán)，有人認為是請求權(quán)，有人認為是期待權(quán)，有人認為是機會權(quán)，有人認為是物權(quán)或債權(quán)，有人認為是物權(quán)

3、取得權(quán)，有人認為是買賣契約的訂立請求權(quán)，有人認為是財產(chǎn)請求權(quán)，有人認為是附強制締約義務的請求權(quán)。3上述各種學說中，像機會權(quán)、期待權(quán)等都只是對房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)的簡單描述，只有請求權(quán)和形成權(quán)才正確揭示其本質(zhì)。因此，我們將視野限定在請求權(quán)和形成權(quán)上。對于承租人的優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)，我們可以界定為形成權(quán)，也可以界定為請求權(quán)；但我們不能不思考，這樣稱呼這樣定性的目的何在。我們之所以稱某某為張三稱某某為李四稱某某為王五，是為了分辨不同的人，不至于一堆人在一起時喊“喂”時沒有人理會或所有的人都理會。我們給承租人優(yōu)先購買權(quán)定性的目的是什么？當承租人行使權(quán)利后，在他和出租人之間產(chǎn)生什么后果？僅僅是出租人負有強

4、制締約的義務還是使出租人與承租人之間成立買賣合同？從這個意義上，給承租人優(yōu)先購買權(quán)定性才有意義；也正是在這個意義上，筆者認為，應當將其定性為形成權(quán)而不是請求權(quán)：因為法律創(chuàng)設承租人優(yōu)先購買權(quán)制度的目的就是為了保護承租人讓他可以優(yōu)先于其它人購買租賃房屋從而繼續(xù)使用，如果承租人行使優(yōu)先購買權(quán)后僅僅是使出租人負有強制締約的義務，那么出租人就能違反此義務（盡管要承擔違約責任）而使法律目的不能實現(xiàn)；只有將其定性為形成權(quán)，承租人行使優(yōu)先購買權(quán)后使出租人與承租人之間成立買賣合同，“承租人優(yōu)先于其它人購買租賃房屋從而繼續(xù)使用”的法律目的才能實現(xiàn)。二、房屋承租人行使優(yōu)先購買權(quán)的理想模式我國對房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)

5、的規(guī)定有1983年國務院發(fā)布的城市私有房屋管理條例、1984年最高人民法院發(fā)布的關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見、1988年最高人民法院發(fā)布的關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見（試行）、1994年建設部的城市公有房屋管理條例、1999年的合同法等。法律做出了規(guī)定，但由于過于抽象而缺乏可操作性（如提前三個月通知中的三個月到底是什么？其作用何在？），以致于承租人如何行使其權(quán)利成為了一個有比較的問題。筆者認為，承租人行使其優(yōu)先購買權(quán)的理想模式應當是這樣的：A、在租賃合同的期間內(nèi)，出租人有意出賣其房屋，便尋找第三人4并與之協(xié)商，雙方經(jīng)過一段時間的討價還價之后，5訂立了房屋買賣合同

6、，合同的價格、支付方式等條款已經(jīng)確定；B、房屋出租人在合同成立后的合理期限內(nèi)通知承租人，告知合同價格、支付方式等條款，并詢問其是否行使優(yōu)先購買權(quán)；C、承租人接到出租人的通知后有權(quán)行使優(yōu)先購買權(quán)，并且必須在一定的合理期限內(nèi)為之；D、如果承租人無意購買或不能達到同等條件，出租人與第三人之間的房屋買賣合同可以得到履行；如果承租人在同等條件下行使了優(yōu)先購買權(quán)，那么承租人與出租人之間就成立了租賃房屋買賣合同，并且此合同會得到履行，出租人與第三人之間的房屋買賣合同予以解除；E、如果出租人未履行通知義務擅自將房屋賣于第三人的，承租人可以以侵犯自己優(yōu)先購買權(quán)為由訴至法院，請求撤銷出租人與第三人之間的房屋買賣合

7、并確認自己與出租人之間成立房屋買賣合同。以上的ABCDE流程是筆者在承認承租人的優(yōu)先購買權(quán)制度合理的前提下根據(jù)民法理論對承租人如何行使優(yōu)先購買權(quán)所做的詮釋。為了證明該詮釋是最優(yōu)的，現(xiàn)作如下說明：1、優(yōu)先購買權(quán)的行使是建立在同等條件的基礎上的，如果沒有同等條件的出現(xiàn)，此權(quán)利自然無法行使；而要想出現(xiàn)同等條件，必須有出租人與第三人之間關(guān)于價格、支付方式等條款的確定；6異言之，只有等到出租人與第三人成立買賣合同，出租人優(yōu)先購買權(quán)的行使條件才成就。論者或曰，可以將承租人行使優(yōu)先購買權(quán)的開始時間界定為出租人與第三人已經(jīng)確定了所有的合同條款但訂立合同的前一刻。這樣的想法未嘗不可，且合同法第32條提供了技術(shù)上

8、的支持，即出租人與第三人約定采用書面形式，雙方在價格、支付方式等條款已經(jīng)確定但沒有簽字或蓋章之前通知承租人；且理性的第三人也會因承租人的優(yōu)先購買權(quán)為法定權(quán)利而配合出租人采用此做法。但筆者認為，這樣的解釋和筆者的詮釋并無區(qū)別，如后面將會提到的，天上不會掉下餡餅，要有合同條款的確定必須有當事人之間的協(xié)商，這就需要付出交易成本，此種解釋也是如此。此解釋和我的詮釋的區(qū)別就是承租人優(yōu)先購買權(quán)的行使給第三人造成的損害后出租人承擔的是締約過失責任還是違約責任；但如后面將會敘述的，由于不存在善意取得，承租人優(yōu)先購買權(quán)的行使為出租人違約的法定免責事由，不論何種解釋，承租人優(yōu)先購買權(quán)的行使給第三人造成的損害后出租

9、人都不承擔責任。所以說，這樣的解釋和我們的詮釋看上去有區(qū)別，但實際上并無不同。那么關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見（試行）規(guī)定的“出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的三個月內(nèi)通知承租人”就顯得有些不合理：如果將此處的“出賣”理解為一個買賣的開始，那么出賣之前通知承租人通知的內(nèi)容就只能是“自己要賣房的意圖或想法”而并非“同等條件”，因為此時出租人并未與第三人成立合同，無同等條件，既然無同等條件，承租人也就不能行使優(yōu)先購買權(quán)，那么此時的通知就沒有意義了。7如果將此處的“出賣”理解為一個買賣的結(jié)束，即出租人與第三人已經(jīng)成立了合同，那么提前三個月的通知義務將迫使出租人與第三人訂立合

10、同的過程至少要長達三個月，因為如果出租人與第三人沒有經(jīng)過三個月的締約過程，出租人將無法完成“在出賣之前的三個月內(nèi)通知承租人”的義務，強制一個合同的締結(jié)必須經(jīng)過三個月，這明顯不是良法的做法合同法規(guī)定的“合理期限”，因為和“三個月”同質(zhì)，是五十步和八十步的區(qū)別，同樣不妥。2、出租人與第三人成立房屋買賣合同之時為承租人優(yōu)先購買權(quán)行使的條件成就之時，承租人本可以在此時行使權(quán)利，但由于合同成立的時間不會為承租人所知曉，所以，從可行性的角度出發(fā)，承租人可以行使優(yōu)先購買權(quán)的開始時間為接到出租人通知之時。出租人在與第三人成立合同后有義務通知承租人，此通知義務本該立刻行使，但考慮到一些現(xiàn)實因素，如工作時間等，允

11、許出租人在合同成立后的合理期限內(nèi)履行此通知義務，但此合理期限與我國合同法規(guī)定的與三個月同質(zhì)的合理期限有本質(zhì)區(qū)別，應為13日。3、承租人在接到出租人的通知后一段合理期限內(nèi)必須做出是否行使優(yōu)先購買權(quán)的意思表示，這是保護出租人與第三人利益的需要。在當今市場活躍行情變動較大的情形下，要出租人等待承租人三個月的時間，時間顯然過長。我國臺灣地區(qū)“土地法”規(guī)定的土地承租人行使優(yōu)先購買權(quán)的合理期限為10日。國內(nèi)學界有人建議為1個月，有人建議為15日，但這已經(jīng)屬于立法技術(shù)問題。總之，在三個月顯然過長的情況下規(guī)定一個平衡承租人和出租人、第三人利益的合理期限。4、出租人將房屋出賣于第三人并履行一直沒有告訴承租人的，

12、承租人事后發(fā)現(xiàn)的，他有權(quán)主張出租人與第三人之間的房屋買賣合同無效。此主張的另一個隱含的主張是要求與出租人成立買賣合同。理由如下：優(yōu)先購買權(quán)對承租人來說只是一個機會權(quán)，并不含有實質(zhì)利益，所以出租人未盡通知義務而侵犯承租人優(yōu)先購買權(quán)，在承租人無意購買或不具備同等條件的情況下討論起來沒有意義，因為此時承租人未受任何損害。只有承租人試圖購買租賃房屋并具備同等條件的情況下，承租人被剝奪了優(yōu)先獲得租賃房屋所有權(quán)的機會的情況下，承租人主張自己的優(yōu)先購買權(quán)被侵犯才有意義；否則，承租人主張自己的優(yōu)先購買權(quán)被侵犯而自己又無意購買或不具備同等條件，這樣的主張屬于權(quán)利濫用行為，不應得到法律的支持。所以，承租人訴之法院

13、后法院一方面要判決出租人與第三人之間的房屋買賣合同無效，同時要判決承租人與出賣人之間成立租賃房屋買賣合同，承租人持此判決即可到房產(chǎn)部門辦理過戶手續(xù)。所以，一些人所擔心的“出租人和第三人并不懼怕宣告無效：這次你宣告無效，下次我重新成交”、“你宣告我買賣無效，我就不賣房了”的現(xiàn)象就不會再出現(xiàn)了。當然，如果承租人主張出租人與第三人之間的房屋買賣合同無效后又反悔自己并不購買的，這就侵犯了出賣人的利益，使其陷入“竹籃打水一場空”的境地，應當為法律所不允許。這樣的反悔行為構(gòu)成了違約，出租人可以主張違約責任或繼續(xù)履行。5、這樣的詮釋并不會出現(xiàn)有些人所擔心的承租人的優(yōu)先購買權(quán)和第三人善意取得之間的沖突：在不動

14、產(chǎn)物權(quán)變動實行強制登記的模式下，買受人在購買不動產(chǎn)之前有義務查詢不動產(chǎn)登記簿了解不動產(chǎn)物權(quán)的權(quán)屬情況，而我國房地產(chǎn)管理法第53條又規(guī)定了房屋租賃合同的登記備案制度；那么盡管房屋租賃并不會導致物權(quán)變動，但當?shù)谌藴蕚滟徺I出租人的租賃房屋時，他仍會在登記簿上發(fā)現(xiàn)租賃關(guān)系的存在，由于承租人的優(yōu)先購買權(quán)為法定的權(quán)利，所以第三人就知道或應當知道買賣標的物上承租人的優(yōu)先購買權(quán)的存在，由于他的知情，所以不存在善意取得問題。當然如果承租人沒有將自己的房屋租賃合同登記備案的，第三人就無從得知承租人優(yōu)先購買權(quán)的存在，就會出現(xiàn)兩者的沖突；此時的承租人因沒有履行法定的義務而有瑕疵，無法對抗第三人的善意取得，法律應優(yōu)先

15、保護善意第三人的利益?？梢?，由于租賃權(quán)的公示（登記備案可以理解為公示的一種，因為它達到了公示所要求的效果），再加上承租人的優(yōu)先購買權(quán)為法定的權(quán)利，所以承租人的優(yōu)先購買權(quán)無須專門的公示而當然具有對抗力、追及力。所以有些人的“承租人的優(yōu)先購買權(quán)需要公示才具有對抗力”8是沒有把握住“法定的權(quán)利無須專門的公示”這一點破產(chǎn)制度中的工資、勞保費用等債權(quán)也無須公示也當然具有優(yōu)先普通債權(quán)清償?shù)男Яσ沧糇C了此點。三、房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)制度的弊端盡管筆者對承租人優(yōu)先購買權(quán)制度做出了最大合理化的解釋，但必須承認，這種制度所暴露出來的弊端是觸目驚心的。（一）阻礙商品流通，違反效率原則如前所述，承租人優(yōu)先購買權(quán)的行使

16、起于出租人與第三人訂立房屋買賣合同之時，那么當承租人接到出租人的通知后主張優(yōu)先購買權(quán)時，出租人與第三人之間房屋買賣合同歸于無效，此合同無法得到履行，出租人都必須把租賃房屋的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給承租人。第三人與出租人經(jīng)過艱苦的協(xié)商之后訂立的合同并不能得到履行，這實在是一個資源浪費。因為合同從一開始雙方當事人的接觸到最后的成立，往往都經(jīng)歷一個艱難的雙方妥協(xié)過程，雙方都付出了一定的交易成本（如談判費用、查詢物權(quán)登記簿的費用、實地勘探費用等）。本來交易成功即合同成立后得到履行情況下付出交易費用是有效率的，因為交易雙方都得到了自己想要的東西（即賣方得錢買方得貨），實現(xiàn)了資源的優(yōu)化配置，實現(xiàn)了帕累托最優(yōu)，體現(xiàn)了法

17、律所追求的效率原則；但半路殺出了個程咬金即承租人行使優(yōu)先購買權(quán)，使得這一切都打破了：交易成本是付出了，但合同卻不能得到履行，雙方并無任何收益；異言之，出租人和第三人為訂立合同而付出的費用和努力都付之東流，社會財富的浪費是不可避免的，法律所追求的效率原則也遭到踐踏。論者或曰，可以將承租人行使優(yōu)先購買權(quán)的開始時間界定為出租人與第三人已經(jīng)確定了所有的合同條款但訂立合同的前一刻，雙方并不急于使合同成立而是通知承租人后等待承租人的態(tài)度（即是否行使優(yōu)先購買權(quán)），這樣會一定程度上避免資源的浪費。9應當承認，這樣的想法未嘗不可，合同法第32條也提供了技術(shù)上的支持。但這樣的解釋仍不能拯救承租人優(yōu)先購買權(quán)制度于水

18、火之中，因為將行使優(yōu)先購買權(quán)的開始時間界定為出租人與第三人已經(jīng)確定了所有的合同條款但未簽字或蓋章之時，出租人與第三人從開始接觸到達成價格、支付方式等所有條款時，雙方已經(jīng)付出了的努力，盡管合同沒有成立，但雙方當事人已經(jīng)投入了巨大的交易成本，10半路殺出的程咬金仍是使所有努力付之東流，社會資源仍是浪費，民法的效率原則仍是遭到破壞。承租人優(yōu)先購買權(quán)制度一是限制了出賣人對買受人的選擇，這限制了市場經(jīng)濟中的商品流通；它又通過賦予承租人以優(yōu)先購買權(quán)，強行從第三人手中搶走租賃房屋的所有權(quán)，這就不可避免地給租賃房屋的買賣帶來沖擊，使第三人在購買租賃房屋時心有所忌，不能毫無顧忌地在租賃房屋的買賣中放手一博，限制

19、了商品流通。所以說，承租人優(yōu)先購買權(quán)制度給正常的商品流通制造了二道屏障，使得商品流通程序繁瑣。（二）額外優(yōu)惠承租人，違反公平原則公平原則為民法乃至所有法律的最高價值追求，公平原則也當仁不讓地成為民法的一項基本原則，所有民法中的制度設計都不能違反公平原則，承租人的優(yōu)先購買權(quán)也不能例外。遺憾的是，承租人優(yōu)先購買權(quán)制度卻破壞了公平原則。筆者之所以說承租人優(yōu)先購買權(quán)制度破壞了公平原則，并不是像某些人所說的“商品交易價高者得已成為基本市場法則，而優(yōu)先購買權(quán)的存在卻使得在相同的條件下第三人不能公平地參與市場交易，作為平等的市場主體，其他購買人似乎要比優(yōu)先購買權(quán)人低一等，完全違背民事活動中公平、合理、平等原

20、則”11，因為優(yōu)先購買權(quán)本來就是一項特權(quán)，它使得承租人在同等條件下有優(yōu)先于其他購買人的購買機會，出于種種原因的考慮，12法律仍賦予承租人此項特權(quán)，這就說明這種表明上的不公平其實是深層次的公平。我們要批評此項制度，就不能從此點入手，就像我們批評占有改定不能以“占有改定情況下占有人無直接占有標的物因而無公示的效力”一樣，而應該從其他方面入手。筆者認為，此制度的不公平之處在于增加了第三人的交易成本從而減輕了承租人的交易成本，使承租人的交易成本轉(zhuǎn)嫁到第三人身上，從而毫無道理地、額外地優(yōu)惠了承租人。我們知道，在第三人力盡艱難的談判付出一定的交易成本后由于承租人行使優(yōu)先購買權(quán)，他并不能取得租賃房屋的所有權(quán)

21、，法律對他并無任何救濟，因為承租人行使優(yōu)先購買權(quán)為出租人不履行買賣合同的法定免責事由。如前所述，第三人在交易之初就知道或應當知道承租人優(yōu)先購買權(quán)的存在，他仍與出租人訂立合同，這表明他自愿冒著日后出租人行使優(yōu)先購買權(quán)使得自己“竹籃打水一場空”的危險。從這個角度來說，第三人付出交易成本并無回報是未可厚非的。但如果我們從承租人這個角度來觀察，我們可以發(fā)現(xiàn)承租人在出租人與第三人經(jīng)過艱難的談判過程之中并無任何付出，等到出租人與第三人合同成立之后他只須行使自己的優(yōu)先購買權(quán)即可與出租人訂立合同。也就是說，承租人在與出租人訂立租賃房屋買賣合同過程中并沒有經(jīng)過一絲努力，也沒有付出交易所應付出的成本。他是怎樣不勞

22、而獲的呢？答案是：法律強行剝奪第三人的勞動果實，第三人辛苦努力后與出租人確定的合同條款被承租人直接拿去用，將本應該由合同當事人的承租人所負擔的交易成本轉(zhuǎn)嫁到第三人身上。如果說出于一定政策的考慮，賦予承租人優(yōu)先購買權(quán)（只是此一項權(quán)利）并沒有違反公平原則的話，那么賦予承租人以雖然參與交易卻無須負擔交易成本的特權(quán)就肯定是違反了公平原則。（三）缺乏對承租人行使權(quán)利的限制，易致承租人濫用權(quán)利的現(xiàn)象筆者此處所說的承租人濫用權(quán)利的行為，并不是某些人所說的主張出租人與第三人之間的房屋買賣合同無效后又反悔自己并不購買（此時的行為屬違約行為，已為法律所明文調(diào)整），而是指以下三種行為：1、在現(xiàn)實生活中，出租人在出賣

23、租賃房屋（即開始接觸）之前往往都會詢問承租人是否購買，因為自己與第三人訂立合同后因承租人行使優(yōu)先購買權(quán)又要與承租人訂立買賣合同，這樣的折騰對出租人并無益處只能徒增煩惱。面對出租人的詢問，如果承租人想購買的話，13由于知悉自己享有法定的優(yōu)先購買權(quán)，所以理性的承租人為了節(jié)省自己的交易成本都不會對出租人明確表示不予購買，他往往是不置可否使出租人認為他不會購買。而等到出租人與第三人已經(jīng)訂立了租賃房屋買賣合同后，承租人這個時候才主張出租人與第三人之間的買賣合同無效。在承租人不愿出具書面意見的情況下，有些出租人就不敢與第三人訂立買賣合同。14這樣的濫用權(quán)利的行為為該制度所無法制止。2、在出租人與第三人在買

24、賣租賃房屋的協(xié)商過程中，不論自己是否想購買租賃房屋，惡意的承租人還可以告訴第三人自己享有優(yōu)先購買權(quán)，從而向第三人勒索一筆錢作為自己日后放棄優(yōu)先購買權(quán)的代價。3、承租人本不想購買租賃房屋卻聲稱愿意購買，但假籌款等名義一拖再拖，不與出租人訂立租賃房屋買賣合同。這樣來耽誤出租人出賣租賃房屋的商機，最后迫使出租人同意減免房租或低價買房等無理要求。15優(yōu)先購買權(quán)制度本來是一項優(yōu)惠承租人的法律制度，但是由于缺乏對權(quán)利行使的限制，致使出現(xiàn)承租人濫用權(quán)利從而損害他人利益的現(xiàn)象，而這是我們所不愿意看到的。（四）提供出租人與第三人勾結(jié)的激勵機制，使保護承租人的規(guī)定流為具文現(xiàn)實生活中，經(jīng)?？梢月牭接腥吮г钩凶馊藘?yōu)先

25、購買權(quán)制度無法規(guī)制“出租人與第三人勾結(jié)以抬高房價為手段，迫使承租人放棄優(yōu)先購買權(quán)然后再低價賣于第三人或出租人與第三人訂立租賃房屋買賣合同后故意不告知承租人而是等到租賃合同期滿后出租人與第三人再履行合同”16等不良現(xiàn)象。雖然雙方惡意串通損害第三人利益的合同效力存在瑕疵，但由于承租人無法知曉或無法舉證而使得出租人與第三人的陰謀總是能夠得逞。所以，法律意圖優(yōu)先保護承租人的優(yōu)先購買權(quán)規(guī)定也流為具文。于是有人建議，在房屋租賃合同結(jié)束后的一段時間內(nèi)，承租人仍然對租賃房屋享有優(yōu)先購買權(quán)。17姑且不論此建議是否屬于“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”，它也是欠妥的。因為承租人之所以享有優(yōu)先購買權(quán)，就在于他先前已經(jīng)使用租賃房

26、屋、與租賃房屋有一定的緊密聯(lián)系、繼續(xù)使用能提高租賃房屋的有效利用等18，而當租賃合同結(jié)束后，前述的“聯(lián)系”“利用”等等都已經(jīng)消失，即賦予承租人優(yōu)先購買權(quán)的基礎已經(jīng)消滅，又有何理由再賦予已經(jīng)不是租賃房屋的現(xiàn)在使用人的原承租人以優(yōu)先購買權(quán)？筆者之所以稱上述建議是“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”，是因為它沒有意識到出租人與第三人勾結(jié)損害承租人利益的行為是不可避免的，因為現(xiàn)行承租人優(yōu)先購買權(quán)制度給出租人與第三人勾結(jié)提供了一種激勵。對第三人來說：由于承租人優(yōu)先購買權(quán)的行使，自己投入的努力都付之東流，為了保護自己利益，他會試圖與出租人勾結(jié)，甚至不惜給出租人一定的經(jīng)濟利益（比如在正常的房價上再加一點）。對出租人來說有

27、三個激勵：一個激勵是第三人給予的經(jīng)濟利益；第二個激勵是在現(xiàn)實生活中，出租人在出賣租賃房屋（即開始接觸）之前往往都會詢問承租人是否購買，如果承租人想購買的話，理性的他往往為了節(jié)省自己的交易成本都不會說自己會購買從而立刻與出租人協(xié)商的，而是會等到出租人與第三人成立租賃房屋買賣合同使得同等條件成就后通過行使優(yōu)先購買權(quán)與出租人成立買賣合同，這樣背信棄義的行為一定程度上可以稱為戲耍了出租人，19這無疑會促使出租人與第三人勾結(jié)起來。激勵之三是承租人的優(yōu)先購買權(quán)為一法定權(quán)利，它是租賃房屋所有權(quán)上的一個負擔，因為它可以追及至第三人處排除第三人取得的所有權(quán)，再加上“買賣不破租賃”對租賃房屋所有權(quán)的限制，它們使得

28、第三人在購買租賃房屋時往往都壓價，使得出租人被迫接受較低的價格，20出租人因蒙受這種不利益也往往原意與第三人勾結(jié)起來。21由此可見，承租人優(yōu)先購買權(quán)制度由于損害了出租人與第三人的利益，從而提供了出租人與第三人勾結(jié)規(guī)避法律損害承租人的的激勵機制。這樣一來，理性的出租人與第三人都會勾結(jié)起來，那么法律對承租人的優(yōu)先保護的目標就無法實現(xiàn)，法律規(guī)定就流為具文，法律的尊嚴和權(quán)威都遭到踐踏。（五）限制出租人的處分權(quán)，違反意思自治原則22此處筆者所指的是我國關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見（試行）、合同法規(guī)定的“出賣提前三個月通知承租人”對意思自治原則的破壞，并不是某些人所說的“所有權(quán)意味著

29、所有人對其所有物的最充分、最完全的支配，是典型的支配權(quán)。而現(xiàn)行的優(yōu)先購買權(quán)制度下，作為所有者的房屋的出租人卻由于相對人的優(yōu)先購買權(quán)的存在而不能充分行使自己的處分權(quán)，而必須依照法律規(guī)的強制性規(guī)定將其出讓物在同等條件下優(yōu)先出讓于優(yōu)先購買權(quán)權(quán)人，這不僅違背了所有權(quán)人的意志，同時也侵犯了所有權(quán)人的所有權(quán)，是對作為完全權(quán)能的所有權(quán)的一種限制”23，因為這種對出租人所有權(quán)的限制有著合理化支撐，表明上是違反了意思自治原則，但它實現(xiàn)了更高層次的公平正義。hTtP:/Www.XcHeN.CO但讓此制度設計者和擁護者始料不及的是，承租人行使優(yōu)先購買權(quán)會產(chǎn)生另一種對出租人處分權(quán)的限制，即對出租人出賣房屋的時間進行限

30、制。所有權(quán)神圣的市民社會里，所有權(quán)主體有權(quán)根據(jù)自己的需要決定在何時出賣自己的所有物而無須經(jīng)過他人的同意，承租人優(yōu)先購買權(quán)制度的設計者肯定也不會限制出租人這方面的所有權(quán)。他有權(quán)經(jīng)過長期思考后決定出賣租賃房屋，也有權(quán)臨時起意出賣，24他與買受人協(xié)商的時間可能需要兩個月三個月，也可能不過兩三天內(nèi)就與買受人達成協(xié)議，這些都是他自主決定的市場行為，任何外在的限制都是不合理的。但是“出賣提前三個月通知承租人”的規(guī)定卻使得要么出租人要想出賣房屋就必須經(jīng)過三個月的思考（把“出賣”理解為與買受人就出賣事宜進行接觸，即開始賣房），因為臨時起意的情況下出租人根本不可能履行此通知義務，只有提前三個月的準備賣房才能履行

31、此提前三個月的通知義務；要么出租人必須與買受人經(jīng)過至少三個月的協(xié)商談判過程才能成立合同（把“出賣”理解為與買受人就出賣事宜協(xié)商完畢，即訂立房屋買賣合同），因為如果雙方兩三天內(nèi)就合同所有條款達成協(xié)議的話，出租人還是無法履行此通知義務，只有經(jīng)過至少三個月的協(xié)商談判過程才能在出賣之前履行通知義務。25由此可見，“出賣提前三個月通知承租人”的規(guī)定對出租人（即出賣人）的處分權(quán)產(chǎn)生了一種荒唐26的限制，不論出于何種政策考量，這樣的限制都是不允許的。而這恰恰是房屋承租人依據(jù)法律規(guī)定行使優(yōu)先購買權(quán)所出現(xiàn)的局面。27四、廢除房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)制度：一個可行性的證明如果承認筆者上述的對承租人行使優(yōu)先權(quán)的負面效應

32、的分析是有道理的話，那么承租人優(yōu)先購買權(quán)制度就是一項不合理的制度，在實踐中也發(fā)揮不了它意欲實現(xiàn)的作用。因此，應該廢除該制度。建議廢除該制度不難，難的是如何應付該制度被廢除后所遺留的爛攤子？用什么途徑去實現(xiàn)該制度所追求的價值目標？28本部分將具體一一分析該制度的目標，通過制度替代或去掉不合理目標的分析，從而給廢除該制度提供一個可行性的證明。（一）目標之一：秩序價值承租人優(yōu)先購買權(quán)制度的價值之一是秩序。有人說，在租賃關(guān)系中承租人一般對租賃房屋形成一定的使用關(guān)系，在出租人出賣租賃房屋時，如果使承租人享有優(yōu)先購買權(quán)，則不會出現(xiàn)因租賃房屋被第三人購買而使已經(jīng)形成的對物的使用關(guān)系遭到破壞，這樣可以維護和穩(wěn)

33、定既有的物的使用關(guān)系。29筆者認為，這樣的價值追求不足以支撐承租人優(yōu)先購買權(quán)制度，因為有兩個規(guī)定與此價值追求相矛盾：一是合法轉(zhuǎn)租下的次承租人不享有優(yōu)先購買權(quán)。30次承租人實際地使用租賃房屋，是他而不是承租人對租賃房屋形成了一定的使用關(guān)系；按“穩(wěn)定使用關(guān)系”的價值追求，那么就應當由次承租人而不是與租賃房屋并無使用關(guān)系的承租人對租賃房屋享有優(yōu)先購買權(quán)。31二是房屋同住人不享有優(yōu)先購買權(quán)。需要說明的是此處的“同住人”是指非共有關(guān)系的同住人。一個常見的例子是夫妻同住一間房屋，但此房屋為丈夫婚前從父母處繼承來的，那么妻子就是本文所指的同住人。在筆者有限的閱讀范圍內(nèi)，尚未見到法律規(guī)定和學者主張房屋同住人享

34、有優(yōu)先購買權(quán)的，32這就不能不讓人對該制度所標榜的“穩(wěn)定使用關(guān)系”產(chǎn)生懷疑。承租人和其同住人都在使用著租賃房屋，法律在面對同樣的使用租賃房屋的兩個當事人不同等對待，違背了“同等事物為相同處理”之法律基本原則。拋開上述兩個問題不談，“穩(wěn)定使用關(guān)系”的價值追求也可通過“買賣不破租賃”制度來實現(xiàn)?，F(xiàn)代民法已經(jīng)考慮到租賃房屋所有權(quán)人的變化可能會破壞承租人對租賃房屋的使用，為了秩序，為了穩(wěn)定此使用關(guān)系，法律特創(chuàng)設“買賣不破租賃”制度來實現(xiàn)此目標。因此，即使廢除了承租人優(yōu)先購買權(quán)制度，承租人對租賃房屋的使用關(guān)系仍然能得到穩(wěn)定。因此，在秩序這一目標上，廢除承租人優(yōu)先購買權(quán)制度是可行的。（二）目標之二：效率價

35、值該制度的擁護者們認為承租人優(yōu)先購買權(quán)制度具有效率價值，決定資源的有效配置，促經(jīng)物盡其用，節(jié)約交易成本。具體說來1、承租人通過行使優(yōu)先購買權(quán)獲得租賃房屋的所有權(quán)后，就不必在市場上尋找相同功能的房屋，從而節(jié)省了去市場上另尋同功能之房屋的費用，節(jié)約了交易成本。2、此制度能對物之利用人起到激勵作用，因為基于優(yōu)先購買權(quán)的期待，承租人會對租賃房屋盡最大的注意和愛好責任，從而能使物發(fā)揮處最大的效益。333、承租人優(yōu)先購買權(quán)制度的設立是為了是租賃房屋的所有與使用盡可能地歸于同一人，從而促進承租人對房屋的妥善使用、維護和管理，使得物盡其用；344、承租人已經(jīng)實際使用了租賃房屋，了解租賃房屋的情況，知道如何有效

36、地利用該房屋；而第三人未必了解租賃房屋的情況，如果其取得房屋所有權(quán)也不一定能有效地利用。35不得不承認，承租人優(yōu)先購買權(quán)制度散發(fā)著一定的效率的光芒，但有些情況下的效率是不能作為其價值理念的（因為其嚴重損害了生活公平），有些效率是可以通過其它途徑來實現(xiàn)的?，F(xiàn)詳述如下：理由1說此制度可以節(jié)省了承租人去市場上另尋同功能之房屋的費用，如前所述，他所節(jié)省交易成本的代價是讓第三人承擔了此交易費用。異言之，體現(xiàn)的效率的承租人優(yōu)先購買權(quán)制度破壞了公平原則。因此，此效率不可取。理由2和理由3是從不同方面描述了租賃房屋所有人與使用人合一后帶來的效率，不可否認的是，這樣的確會有助于物的充分、有效利用。但使兩者合二為

37、一并不一定非要通過承租人優(yōu)先購買權(quán)制度，完全可以通過其他制度設計來實現(xiàn)關(guān)于這一點，本文第五部分將會有詳細敘述。理由4的“第三人未必了解租賃房屋的情況，如果其取得房屋所有權(quán)也不一定能有效地利用”過于武斷，因為在市場經(jīng)濟下，市場會自發(fā)地合理地有效地配置資源，所以當某商品從甲處流轉(zhuǎn)到乙處時，法律就推定該商品在乙處比在甲處更能有效地被利用。之所以有這樣的法律推定，是出于帕累托最優(yōu)的考慮：乙之所以原意舍棄價金的所有權(quán)而去取得該商品的所有權(quán)，因為他能更有效地利用該商品獲得更多的收益，36至于事實真的是否如此，則非法律所關(guān)注。但理由4看到了承租人和第三人在其他條件一致的情況下由于更熟悉租賃房屋而更能有效利用

38、租賃房屋這一點，這是其可取之處；但這種效率也是可以通過其它途徑來實現(xiàn)的關(guān)于此點，本文第五部分將會有詳細敘述。如果從第三人的角度來看，我們會發(fā)現(xiàn)，承租人有效購買權(quán)制度蘊含著一個巨大的不效率：將第三人拉進來，允許其參與交易，但在其付出交易費用后又不讓其得到其所想得到的東西。這樣的允許第三人參與交易只是允許其參與付出，而使其并無所獲。這種資源的浪費是一種不效率也正是這種不效率構(gòu)成了對第三人的不公平，也成為廢除該制度的一個最重要的理由。（三）目標之三：保護弱者承租人優(yōu)先購買權(quán)制度的一個重要價值追求是對弱勢群體的利益的特殊保護。因為承租人與作為所有權(quán)人的出租人的對話中通常處于弱勢地位，其利益極易遭損害，

39、需要后天的規(guī)則予以支持，承租人優(yōu)先購買權(quán)制度正是這樣的后天規(guī)則。37有學者這樣表述，“長期使用他人之物不免使承租人產(chǎn)生寄人籬下、仰仗他人鼻息之感，因為求人不如求己，故法律通過優(yōu)先購買權(quán)制度消除承租人的心理負擔?！?8還有人從維護社會安定的高度（其實就是保護弱者）論述，“房屋的承租人一般都是因為無房住或住房十分緊張才不得已承租房屋的，在他們承租期間房屋所有人出賣房屋，如果不允許他們在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)，就會使他們面臨住房的困難，生活處于一種不安定的狀態(tài)，以致影響社會安定；法律規(guī)定承租人在同等條件下享有優(yōu)先購買房屋的權(quán)利，就可以避免這種情況不出現(xiàn)或少出現(xiàn)。39該制度創(chuàng)設之初時的承租人可能為弱者

40、，但現(xiàn)代社會中的租賃關(guān)系與過去的租賃關(guān)系不同，現(xiàn)代工商社會中很難在出租人與承租人之間區(qū)分誰為弱者了。因為現(xiàn)代社會很少有房地產(chǎn)公司投入大量的資金蓋房專門去出租，40因而也就不會出現(xiàn)新房買賣中的消費者個人力量無法對抗實力雄厚的房地產(chǎn)開發(fā)公司的局面，再說承租人為弱者可能不太妥當了；“產(chǎn)生寄人籬下、仰仗他人鼻息之感”恐怕有夸張的成分。即使承租人為弱者，“保護弱者”、“維護社會安定”也不能正當化承租人優(yōu)先購買權(quán)制度。因為民法不是社會救濟法，民法不是社會保障法，保護弱者的任務應當由國家承擔，“他們面臨住房的困難，生活處于一種不安定的狀態(tài)，以致影響社會安定”的情況出現(xiàn)后，應當由國家、政府撥款蓋房讓那些面臨住

41、房的困難、生活處于一種不安定的狀態(tài)的人免費入住。當然民法在進行制度設計時也不妨考慮到保護弱者，但前提是保障制度的正常運轉(zhuǎn)；遺憾的是，承租人優(yōu)先購買權(quán)制度恰恰是侵犯出租人和第三人利益，盡管它實現(xiàn)保護弱者的目標41關(guān)于此點，前文已經(jīng)詳細敘述。還有，此觀點有混淆主體的嫌疑。他們說承租人為弱者，是相對于出租人而言的，那么為了保護弱者而創(chuàng)設的優(yōu)先購買權(quán)制度就只能犧牲出租人利益。如同前文所指出的，該制度給出租人造成的的損害僅是小量的，而給第三人造成的損害卻是巨大的。承租人和第三人相比并不是弱者，但承租人優(yōu)先購買權(quán)制度卻通過犧牲第三人利益來優(yōu)惠承租人，這明顯是混淆“弱者”概念所對應的主體。（四）目標之四：保

42、護依賴關(guān)系該制度的擁護者們認為“承租人在出租人出賣租賃房屋之前就已經(jīng)處于某種利害關(guān)系中，這集中表現(xiàn)在承租人對租賃房屋的依賴上。如果承租人能夠優(yōu)先他人購得此房屋，會使這種利害關(guān)系繼續(xù)下去，不會因被他人購去而構(gòu)成危害或麻煩?！?2況且，“承租人對租賃房屋的依賴存在著許多特殊利益，如承租人使用出租房屋產(chǎn)生的居住、使用投資、與工作生活聯(lián)系等，一旦出租人將房屋賣于他人，這些利益就難以繼續(xù)維持?！?3租賃關(guān)系的存在就一定意味著存在承租人對租賃房屋的依賴？這恐怕要進行類型化分析。較長時間的租賃關(guān)系也許會出現(xiàn)承租人對租賃房屋的依賴的現(xiàn)象，但短期（如一個月）房屋租賃和不定期房屋租賃，則就很難產(chǎn)生承租人對租賃房屋

43、的依賴。而現(xiàn)實生活中，隨著人口流動加劇，解一時之需的短期房屋租賃和不定期房屋租賃情形絕非鮮見從這個意義來說，“將享有優(yōu)先購買權(quán)的主體限定為6個月以上的定期租賃合同的承租人”44的構(gòu)想是十分科學的。即使承租人已經(jīng)依賴了租賃房屋，筆者認為，也不能就理所當然地對該依賴進行保護，因為該依賴未必都是合理的。租賃合同是有期限的，所以在租賃期限內(nèi)的承租人可以使用租賃房屋，可以產(chǎn)生對租賃房屋的依賴，此依賴在合同租賃期限內(nèi)是合理的，超出租賃期限內(nèi)的依賴就很難再說是合理的了，因為此時他已無依賴的基礎（即租賃合同），此時的依賴只是由于慣性而形成。承租人在訂立租賃合同時就應當考慮自己使用租賃房屋會產(chǎn)生居住、使用投資、

44、與工作生活聯(lián)系等特殊利益，他就應該據(jù)此確定一個對自己較為合適的租賃期限；所以當日后租賃合同期滿后，承租人這些特殊利益的喪生是當然的結(jié)果。這樣的依賴就不值得法律的特別保護了。另外，當承租人出價沒有第三人高即不具備同等條件時，他并不能行使優(yōu)先購買權(quán)，他就得不到租賃房屋的所有權(quán)，他對租賃房屋的依賴和因此而產(chǎn)生的居住、使用投資、與工作生活聯(lián)系等特殊利益也就不能得到保護。但法律卻容忍了此種情形，并不認為這有何不妥。這也從另一個側(cè)面說明了承租人對租賃房屋的依賴未必都要保護。拋開上邊不談，單純從保護承租人的依賴的角度考慮，也沒有必要創(chuàng)設承租人優(yōu)先購買權(quán)制度，因為讓承租人取得租賃房屋的所有權(quán)即可實現(xiàn)此目標。“

45、讓承租人取得租賃房屋的所有權(quán)”和優(yōu)先購買權(quán)制度的“讓承租人較其他人優(yōu)先獲得租賃房屋的所有權(quán)”是兩回事。本文下一部分將會敘述一種讓承租人取得租賃房屋的所有權(quán)而非讓承租人較其他人優(yōu)先獲得租賃房屋的所有權(quán)的制度。五、承租人先行購買：一個新的制度設計通過上述分析，我們會發(fā)現(xiàn)，承租人行使優(yōu)先購買權(quán)會造成損害第三人利益、破壞公平原則等不利后果，并且該制度的種種目標要么可以替代要么不合理；因此廢除該制度不僅是理所當然，而且無后顧之憂。但上述的“租賃房屋所有人與使用人合一”“承租人已經(jīng)實際使用了租賃房屋，了解租賃房屋的情況，知道如何有效地利用該房屋”等的確是該制度的合理之處，因此我們就應該創(chuàng)設一種既能保護上述

46、的合理之處又沒有繼承承租人優(yōu)先購買權(quán)制度弊端的新的制度。承租人優(yōu)先購買權(quán)制度的最大不合理之處在于把第三人拉進來允許其參與交易但在其付出交易成本后因承租人行使權(quán)利而遭受損害，因此新的制度設計就應該，只讓承租人成為所有人（這樣才能達到“租賃房屋所有人與使用人合一”），而不能輕易讓第三人介入交易中。在這樣的精神指導下，新的制度應當是這樣的：A、在房屋租賃期限內(nèi)，出租人有意出賣房屋，他必須先告知承租人自己欲出售租賃房屋的想法；如果出租人未告知承租人而直接將租賃房屋賣于第三人的，承租人可以主張其買賣合同無效45，且按照第三人的出價與出租人成立租賃房屋買賣合同，此權(quán)利為形成權(quán)。B、承租人在接到出租人欲賣房

47、的通知后的一定的合理期限內(nèi)必須做出自己是否準備予以購買的表示，此合理期限為1015日。C、如果承租人表示不予購買，后來的任何時間里承租人都不得主張購買，出租人則可放心與第三人接觸、協(xié)商、訂立直至履行房屋買賣合同。D、如果承租人有意購買租賃房屋，他必須立刻就與出租人進行協(xié)商關(guān)于租賃房屋買賣的事宜，而出租人也不得與第三人聯(lián)系有關(guān)租賃房屋的出賣事宜。E、如果出租人與承租人就買賣租賃房屋的價格、支付方式等所有條款都協(xié)商一致從而使租賃房屋買賣合同成立，那么雙方就應當按照合同的約定履行。F、如果出租人未能就價格、支付方式等條款與承租人協(xié)商一致，此時出租人可以聯(lián)系第三人將房屋出賣于第三人，但出租人與第三人之

48、間的房屋買賣合同的價格必須高于承租人的出價。G、如果出租人違反價格義務低價或等價將租賃房屋出賣于第三人，承租人可以主張其買賣合同無效且按照承第三人的出價與出租人成立租賃房屋買賣合同，此權(quán)利也為形成權(quán)。應當承認的是，此制度設計仍然不能避免出租人與第三人勾結(jié)“名義上高價，實際是低價”損害承租人利益的行為。但不能就簡單地否定了此制度：1、新的制度絕對保證出租人利益不受損害，也沒有損害第三人的利益；由于沒有提供激勵機制，出租人與第三人合謀損害承租人行為發(fā)生的可能性就很小。2、出租人與第三人勾結(jié)“名義上高價，實際是低價”目的是為了不讓承租人獲得租賃房屋的所有權(quán)，而此制度設計就是在廢除承租人優(yōu)先購買權(quán)制度

49、后仍實現(xiàn)“租賃房屋所有人與使用人合一”的效率價值的；兩者目的上的沖突就表明了任何以“租賃房屋所有人與使用人合一”為價值追求的制度都不可能解決出租人與第三人合謀損害承租人行為的問題。相反的是，新的制度具有以下優(yōu)點：1、它強制出租人在和第三人接觸前就與想購買租賃房屋的承租人就買賣租賃房屋進行協(xié)商，從而保證在同等條件下承租人優(yōu)先獲得租賃房屋的所有權(quán)，使得租賃房屋所有人與使用人合二為一，從而實現(xiàn)了效率價值。2、它使承租人承擔了交易（即買賣租賃房屋）所必需的交易成本，不再轉(zhuǎn)嫁到第三人身上，體現(xiàn)了民法上的公平原則。3、它把第三人介入的時間限定在承租人未能與出租人協(xié)商一致之后，這樣一來，第三人從事交易之時再

50、也不用擔心優(yōu)先購買權(quán)的行使從而使自己的努力白廢，從而促進了當事人的交易信心，促進商品流通。4、出租人在與第三人協(xié)商買賣租賃房屋之時因沒有了承租人的權(quán)利主張，也減少了限制，也就不會出現(xiàn)第三人故意壓價或出租人故意空著房屋不出租等損害出租人利益的現(xiàn)象，保護了出租人的利益。總之，該制度設計既保證了房屋承租人獲得租賃房屋的所有權(quán)又讓第三人總是在承租人退出之后才出現(xiàn)，避免了原制度的不公平、不效率等缺陷。六、結(jié)語經(jīng)由上述分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，承租人優(yōu)先購買權(quán)制度存在的主要價值在于效率。但有的學者研究發(fā)現(xiàn)，“從先買權(quán)制度產(chǎn)生發(fā)展的歷史看，其產(chǎn)生的理由不是為了物的價值的充分發(fā)揮，也并非出于經(jīng)濟秩序的考慮?！?6如

51、果他的結(jié)論是正確的話，該制度的“歷久而彌堅，愈千年而不衰”并不能正當化其本身。況且，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，國外關(guān)于優(yōu)（先）買權(quán)的規(guī)定，有加以限制的趨勢，制定在后的法典相對于制定在前的法典在優(yōu)（先）買權(quán)制度的適用范圍有明顯的限制。47再加上本文的上述理由；因此筆者有信心展望，若干年后，世界各國的立法和學說徹底肅殺承租人優(yōu)先購買權(quán)制度，取而代之的是承租人先行購買、承租人與第三人不同時出現(xiàn)的制度。注釋:1蔡福華和周自康都認為優(yōu)先購買權(quán)制度起源于羅馬法，參見蔡福華：民事優(yōu)先權(quán)研究，北京：人民法院出版社2000年10月第1版，第60頁；周自康：淺談我國優(yōu)先購買權(quán)制度的重構(gòu)，載行政與法2004年第3期。但他

52、們都是籠統(tǒng)地講優(yōu)先購買權(quán)，不知是否包括承租人的優(yōu)先購買權(quán)，因此本文加上個“如果”。2在筆者有限的閱讀范圍內(nèi)，凡關(guān)于承租人優(yōu)先購買權(quán)制度的文章都對現(xiàn)行的法律規(guī)定提出了自己的批評和改進的建議。3參見寧紅麗：論承租人的優(yōu)先購買權(quán)，載廣西社會科學2004年第8期。之所以單獨把她的觀點列出，是因為她的觀點只有她一個人提出，而前述的各種觀點廣為所見，故沒有將出處列出。4此第三人是從抽象意義上講的。因為出賣人為了賣一個更高的價格，往往會與多個潛在的買受人接觸、協(xié)商，最終才確定一個具體的買方。5現(xiàn)在的市場經(jīng)濟條件下，買賣價格的最終形成往往呈現(xiàn)出一個復雜的過程；但超市中的買賣就沒有買方的討價還價?，F(xiàn)實生活中的房

53、地產(chǎn)開發(fā)公司新建的大量樓房的確像超市一樣很少有還價的可能，但本文討論的是租賃房屋的出賣即二手房的出賣，二手房市場中由一方定價而不許對方對此協(xié)商的情況實為變態(tài)。所以，從這個意義上來說，戴孟勇博士的從“買賣條件由賣方自定”和“買賣條件由第三人提出”出發(fā)得出的行使優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)則的前提就不具有代表性，其所設計的規(guī)則也就值得商榷。戴孟勇博士的關(guān)于行使優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)則的詳細論述見戴孟勇：先買權(quán)的若干理論問題，載清華大學學報（哲社版）2001年第1期。6王澤鑒先生、魏秀玲副教授、戴孟勇博士等人也持同樣的觀點，他們的觀點分別參見王澤鑒：優(yōu)先承買權(quán)之法律性質(zhì)，載王澤鑒：民法學說與判例研究（第一冊），北京：中國

54、政法大學出版社1998年1月第1版；魏秀玲：出租房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)法律問題之探討，載政法論壇2003年第3期；戴孟勇：先買權(quán)的若干理論問題，載清華大學學報（哲社版）2001年第1期。7因此，所有遷就現(xiàn)行立法的學者都只有將通知內(nèi)容界定為“具體的出賣條件”。但我們知道，出賣條件并非同等條件，除非我們把租賃房屋看成超市里出賣的物品。8參見王澤鑒：優(yōu)先承買權(quán)之法律性質(zhì)，載王澤鑒：民法學說與判例研究（第一冊），北京：中國政法大學出版社1998年1月第1版；戴孟勇：先買權(quán)的若干理論問題，載清華大學學報（哲社版）2001年第1期。9應當說明的是，學界還沒有人明確提出這一觀點，戴孟勇博士（其觀點參見戴孟勇：

55、先買權(quán)的若干理論問題，載清華大學學報（哲社版）2001年第1期）和蔡福華（其觀點參見蔡福華：民事優(yōu)先權(quán)研究，人民法院出版社2000年10月第1版，第220頁）只是模糊地流露出這種意思。還應當指出的是戴孟勇博士對此問題的觀點有猶豫搖擺之嫌疑。他先說“出賣人與第三人訂立買賣合同為行使條件”，在同一文章中又說“依筆者之見，可考慮確立一定的規(guī)則，以便在出賣人與第三人訂立合同之前即確定先買權(quán)人是否原意購買”，這兩句話請參見戴孟勇：先買權(quán)的若干理論問題，載清華大學學報（哲社版）2001年第1期的第56頁和第57頁。10此“巨大”是拿已經(jīng)投入的交易成本和簽字蓋章所需費用相比的。11周自康：淺談我國優(yōu)先購買權(quán)

56、制度的重構(gòu)，載行政與法2004年第3期。12如同后文將會提到的，該制度在某些方面有其合理性。13如果承租人不想購買，那日后也不會出現(xiàn)行使優(yōu)先購買權(quán)及造成與第三人利益沖突的局面了，那討論就沒有意義了。所以，此處只討論承租人想購買這一種情況。14參見劉毅勤：房屋優(yōu)先購買權(quán)制度及其存廢之我見，載趙中孚（主編）：民商法理論研究（第一輯），北京：中國人民大學出版社1999年9月第1版。15參見苑敏：房屋優(yōu)先購買權(quán)論析，載政法論叢1997年第2期。16眾多學者在論述出租人與第三人勾結(jié)時往往還會提到“出租人解除租賃合同或合同期滿后不予續(xù)訂”，而本文中并未將其列入。因為筆者認為此種情況并未損害承租人的利益：出

57、租人解除租賃合同，他要承擔違約責任，承租人的利益會受到保護；租賃合同期滿后出租人不和承租人續(xù)訂是出租人的權(quán)利，他沒有義務繼續(xù)與承租人訂立房屋租賃合同，所以此舉不能說損壞了承租人的利益。當然有人可能會說第二種情況侵犯了承租人的優(yōu)先承租權(quán)。關(guān)于優(yōu)先承租權(quán)及其是否合理，則超出了本文的研究范圍。17參見候艷：淺議加強對房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)的立法保護，載國家檢察官學院學報1999年第3期。18關(guān)于承租人優(yōu)先購買權(quán)制度的合理化支撐，詳見本文第四部分。19之所以稱為“一定程度上”，是因為出租人有義務知道承租人的優(yōu)先購買權(quán)，他對此應當有心理準備。但無論如何，先不說買后又買的行為的確戲耍了出租人。20這兩個限制

58、對租賃房屋的所有權(quán)的影響是很大的，比如，現(xiàn)實生活中某些房屋所有權(quán)人為了保護對房屋的自由處分權(quán)，不受租賃權(quán)的限制，寧愿犧牲出租房屋帶來的收益，讓房屋空著。參見唐雪平：私房買賣中的優(yōu)先購買權(quán)若干情形研究，載湖南省政法管理干部學院學報2002年第2期。21還有人發(fā)現(xiàn)了第四個激勵，“現(xiàn)實生活中，出租人與承租人因房屋維修、租金收取、相鄰關(guān)系等多種因素，往往導致關(guān)系不睦，出租人即使出賣租賃房屋也不想賣于承租人?！眳⒁妱⒁闱冢悍课輧?yōu)先購買權(quán)制度及其存廢之我見，載趙中孚（主編）：民商法理論研究（第一輯），中國人民大學出版社1999年9月第1版。但本文并不贊成其觀點，現(xiàn)實生活中出租人與承租人是否關(guān)系不睦，筆者認為缺乏實證研究，不能輕易下結(jié)論。22上文所接露的承租人優(yōu)先購買權(quán)的負面效應都是文章第二部分所闡釋的模式，而此處所揭露的“