農村土地流轉模式及律師業(yè)務

1、，ASK中期f法律網免費法律管詢 就上中顧法律網農村土地流轉模式及律師業(yè)務內容摘要：土地流轉模式是農村土地流轉的關鍵，也是集中土地使用權，從而進行農業(yè)規(guī)?；⒖茖W化生產的有效途徑，對促進農村土地利用效率，促進農業(yè)產業(yè)化進程，提高農村經濟效益起到了很好的推動作用。土地使用權的流轉需要法律的保護和規(guī)范，以使土地能夠在合法的情況下高效便捷的流轉，律師在土地使用權流轉中發(fā)揮著重大的作用，從土地使用權屬的確定，到土地使用權流轉方式的選擇，流轉要件，流轉的法律后果，律師都可進行審查與指導，可以說土地流轉的每一個環(huán)節(jié)都離不開律師的服務。本文試圖對農村土地使用權流轉模式進行探討，同時結合律師實務，淺述律師在土

2、地流轉中的業(yè)務操作空間，以期能夠更好發(fā)揮律師服務新農村建設，服務社會的功能。關鍵詞：土地承包經營權流轉模式律師業(yè)務空間農村土地承包經營是農村產權制度改革的一項基本經濟制度，是以集體經濟組織內部家庭承包經營為主的一種經營方式。隨著經濟的發(fā)展，一家一戶的小農經濟已難以應對市場，農民增收困難，普通的家庭承包經營已經不能滿足社會化大生產的需要，因此實行農村土地承包經營權的流轉，相對集中農村土地使用權，實現(xiàn)規(guī)模化種植已是農業(yè)發(fā)展的必然趨勢。中共中央、國務院在關于加大統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展力度進一步夯實農業(yè)農村發(fā)展基礎的若干意見中指出：完善農村土地承包法律法規(guī)和政策，加快制定具體辦法，確保農村現(xiàn)有土地承包關系保持穩(wěn)

3、定并長久不變，繼續(xù)做好土地承包管理工作，全面落實承包地塊、面積、合同、證書“四到戶”，擴大農村土地承包經營權登記試點范圍。加強土地承包經營權流轉管理和服務，健全流轉市場，在依法自愿有償流轉的基礎上發(fā)展多種形式的適度規(guī)模經營。嚴格執(zhí)行農村土地承包經營糾紛調解仲裁法，加快構建農村土地承包經營糾紛調解仲裁體系。為在實踐中把握好土地流轉政策，提供優(yōu)質高效的法律服務，本文試圖對農村土地使用權流轉模式進行探討，結合律師實務，淺述律師在土地規(guī)范土地流轉行為,流轉中的業(yè)務操作空間，以更好地發(fā)揮律師在農村土地流轉過程中的服務功能,維護廣大農民的合法權益。土地流轉是指農村土地承包經營者依法將土地使用權以轉包、出租

4、、互換、轉讓、入股或者其他方式轉讓給本集體經濟組織的成員或者其他經濟組織或個人的行為。在土地流轉過程中，律師在每一個環(huán)節(jié)都可以不同的身份介入。律師在其中不僅僅是以一個法律工作者的身份參與到流轉行為中實施民事代理行為，更起到為土地合法、高效流轉保駕護航。下面就以土地流轉模式為基礎，在探討土地流轉模式的同時對律師在土地流轉中的業(yè)務空間進行淺述。農村土地承包法第三十二條規(guī)定“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉?！睆脑撘?guī)定可以看出我國農村土地的流轉模式主要有轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉等方式。一、以轉包的方式流轉土地使用權。所謂的轉包就是指在不

5、改變土地承包經營者的承包權的情況下，承包者將土地使用權轉讓給本集體經濟組織的其他農戶經營，并依照轉包合同的約定取得收益的行為。根據農村土地承包經營權流轉管理辦法第十一條規(guī)定：”承包方與受讓方達成流轉意向后，以轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，承包方應當及時向發(fā)包方備案；以轉讓方式流轉的，應當事先向發(fā)包方提出轉讓申請?！钡囊?guī)定，轉包達到的法律效果是土地的使用權發(fā)生轉移，從承包人轉移給了轉包人，土地由轉包人使用、收益，但是并不改變土地承包權，原承包人仍然享有土地的承包經營權。轉包在實踐中是最常用的一種土地流轉方式，其特點是期間短、利于操作、承包人與轉包人之間權利義務關系明確，承包人可以轉包的方式

6、將土地使用權流轉給轉包人，從中獲取一定的收益，這樣既解放了承包人的勞動力，同時也可以獲得一定的收益，使得農村的剩余勞動力能夠向城市和城鎮(zhèn)轉移，促進城鎮(zhèn)經濟的發(fā)展，同時土地相對集中到部分轉包人手中，轉包人可以按照規(guī)?；?，效益化，利益最優(yōu)化組織農業(yè)生產經營活動，以達到農業(yè)產業(yè)化的目的，從而促進農村、農業(yè)經濟的發(fā)展，為社會提供源源不斷的農產品及農副產品，和各種生產原料，不但可以保障我們國家的糧食供應，更是從基本上穩(wěn)固了國家經濟發(fā)展的基礎。轉包雖然是比較便捷的一種土地流轉方式，但是按照農村土地承包法第三十七條規(guī)定：”土地承包經營權采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉，當事人雙方應當簽訂書面合同。

7、采取轉讓方式流轉的，應當經發(fā)包方同意；采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，應當報發(fā)包方備案?！钡囊?guī)定，具流轉必須采取書面合同方式，并報發(fā)包方備案，這是流轉的必要條件。因此,在土地流轉的過程中必然涉及到書面合同的簽訂以及向發(fā)包方備案等程序。二、以出租方式流轉土地。出租是指承包方將部分或全部土地承包經營權以一定期限租賃給他人從事農業(yè)生產經營，受讓人必須按照合同的約定從事農業(yè)生產，承包方收取一定租金的行為。出租僅僅是將土地租賃給受讓人使用，并不改變土地承包經營權，承包人仍然享有該土地的承包經營權。出租的特點是，短期租賃，可以靈活變更土地的農業(yè)用途，適用于那些短期內可獲得效益的農業(yè)活動，受讓人可以

8、在租賃期滿后再以租賃的形式租賃其他更適合其從事農業(yè)生產活動的土地進行農業(yè)生產活動，也可以改變農業(yè)生產活動的方向、方式?？偟膩碚f，以出租方式流轉土地，便利于那些投資少，見效快的農業(yè)生產經營項目，受讓人不需要以長期的甚至是轉讓的方式取得土地的使用權，在達到農業(yè)生產目的后即可。三、以入股方式流轉土地入股是指實行家庭承包方式的承包方之間為發(fā)展農業(yè)經濟，將土地承包經營權作為股權，自愿聯(lián)合從事農業(yè)合作生產經營；其他承包方式的承包方將土地承包經營權量化為股權，入股組成股份公司或者合作社等，從事農業(yè)生產經營。根據上述定義，可以看出，入股方式流轉土地的，可以組成股份公司或者合作社。這里需要注意的是股份公司并不等

9、同于公司法中規(guī)定的股份有限公司，而是股東以股份的形式出資組成的公司。根據中華人民共和國公司法的規(guī)定，我國的公司分為有限責任公司和股份有限公司，因此以土地經營權入股組成股份公司，說的就是土地承包經營人以其土地承包經營權作為股份，和其他方式承包的承包方將土地承包經營權量化為股權，組成有限責任公司或者股份有限公司，相關的法律規(guī)定在公司法中有詳細的規(guī)定，這里不再闡述。組成的公司是獨立的法人，擁有獨立的法律地位，相應的承包人的土地使用權轉為公司所有，由公司統(tǒng)一安排使用，土地承包人依法享有股權及依股權分取紅利的權利。公司依法獨立承擔法律責任，各入股人僅以其股權為限承擔有限責任。以入股方式組成農業(yè)生產合作社

10、的，合作社可以作為一個獨立的經濟體進行農業(yè)生產經營活動，但是其組織機構，權利行使并沒有公司嚴謹，相關的法律規(guī)定也比較寬泛，各入股人應當平等協(xié)商確定土地的安排使用，取得的收益歸全體入股人所有，所負債務由全體入股人分擔，和公司不同的是，全體入股人承擔的是無限連帶責任。以入股方式流轉土地的，土地使用權的受讓人是公司或者農業(yè)生產合作社，但是并不改變各入股人的土地承包經營權，土地承包經營權仍歸屬于各入股人即承包人。四、以互換方式流轉土地互換是指承包方之間為方便耕作或者各自需要，對屬于同一集體經濟組織的承包地塊進行交換同時交換相應的土地承包經營權。由上可以看出，互換流轉的首先是土地使用權，同時也改變相應的

11、土地承包經營權，這和前述的幾種流轉土地的方式不同?；Q徹底的改變土地的承包權，不再有期限的相關規(guī)定，而是對發(fā)包人及承包人權利義務主體的一種變更。互換是在同一集體經濟組織的承包人之間進行的，非同一集體經濟組織的承包人不能進行互換，只能以其他方式流轉土地?；Q一般是為了耕作或者從事農業(yè)生產經營的需要而進行，相對來說比較便捷同時也利于發(fā)包人及鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府土地管理部門管理。因此，互換是同一集體經濟組織內部承包人之間經常采用的一種方式，除了應當備案以外，法律幾乎沒有規(guī)定更多的限制。五、以轉讓方式流轉土地。轉讓是指承包人將其土地承包經營權轉讓給受讓人，承包人與發(fā)包人之間的權利義務解除，由受讓人履行承包人的

12、權利義務，承包人依流轉合同的規(guī)定獲取一定利益的流轉方式。轉讓方式流轉土地的后果是，承包人喪失土地承包經營權，受讓人相對取得土地承包經營權。此種方式是最徹底的土地流轉方式，因為它不但改變了土地使用權人，同時還改變了土地承包經營權人，使原承包方喪失了對該土地的承包經營權。5，ASK中期f法律網免費法律管詢 就上中顧法律網六、關于再流轉的法律規(guī)定農村土地承包經營權流轉管理辦法第十三條規(guī)定：”受讓方將承包方以轉包、出租方式流轉的土地實行再流轉，應當取得原承包方的同意?！痹倭鬓D其實是流轉的一種，土地使用權實質上和貨物、物品一樣可以在市場上流通，能夠使需要土地使用的單位和個人在市場上找到自己所需要的土地，

13、能夠最有利于進行生產經營活動，這是市場經濟社會化大生產的要求。關心民生是政府的首要任務，解決好民生需要運用各種有效手段對經濟進行調控，法律的調控手段無疑是最常用，也能為廣大的民眾所接受的一種方式，因此關于土地流轉的法律規(guī)定實質上是國家對經濟的管理，對農業(yè)和農民、農村生活的重視，體現(xiàn)的是執(zhí)政為民的最高執(zhí)政方針。前文探討了幾種常見的土地流轉模式，在每一種流轉模式中律師均有廣闊的業(yè)務空間，下文就律師在以轉包方式流轉土地的過程中所能開拓的業(yè)務空間作如下淺述：一、法律咨詢的業(yè)務：1、主體資格審查在法律咨詢過程中，律師首先要審查的是當事人雙方是否有土地流轉的主體資格。(1)承包人的主體資格：根據中華人民共

14、和國農村土地承包法的規(guī)定，能夠流轉土地的是集體經濟組織中依法承包土地的成員，但是根據中華人民共和國農村土地承包法第三條的規(guī)定：“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，可以采取招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包。”由此可見，農村土地承包者不僅限于集體經濟組織的成員，其他經濟組織成員或者個人對于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地也有權承包。所以進行土地流轉的農村土地承包人可以是集體經濟組織的成員，也可以是其他經濟組織或者個人。但是需要注意的是，只有在不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地才能以招標、拍賣、公開協(xié)商的方式承包給集體經濟組織以外的組織或

15、者個人。1(2)轉包人的主體資格：原則上，農村集體經濟組織的成員，集體經濟組織之外的其他單位和個人都有權轉包土地，取得農村集體土地使用權。但是，農村土地承包經營權流轉管理辦法第九條規(guī)定：“農村土地承包經營權流轉的受讓方可以是承包農戶，也可以是其他按有關法律及有關規(guī)定允許從事農業(yè)生產經營的組織和個人。受讓方應當具有農業(yè)經營能力。”可見，法律還是對受讓方的主體資格有一定的限制，其必須是依照法律及有關規(guī)定從事農業(yè)生產經營的組織和個人，同時受讓方還必須具有農業(yè)經營能力。這是對受讓方資格的一個法律強制性規(guī)定。農村土地資源有限，加之中國是人口大國，如何更有效的利用有限的資源來養(yǎng)活龐大的人口是國家行政的重點

16、，建立流轉制度，就是為了更為有效的利用農用地，因此，對受讓人的“從事農業(yè)的資格”便成為土地流轉主體資格的必備條件。土地流轉對受讓人的主體資格限制從一定意義上保證了農業(yè)經濟向著更穩(wěn)固、快速的方向前進。律師在法律咨詢的過程中，審查承包人是否合法取得土地承包經營權，轉包人是否有資格和能力轉包。事實上，在法律咨詢過程中，在土地流轉的每一個環(huán)節(jié)上，承包人與轉包人的主體資格都是重點，這是確定土地流轉合同是否合法有效及流轉合同能否履行的最基本的條件。2、土地流轉合同的簽訂。農村土地承包經營權流轉管理辦法第二十三條規(guī)定了土地流轉合同的相關內容，農村土地承包經營權流轉合同一般包括以下內容:（一）雙方當事人的姓名

17、、住所；（二）流轉土地的四至、座落、面積、質量等級（三）流轉的期限和起止日期；（四）流轉方式；（五）流轉土地的用途；（六）雙方當事人的權利和義務；（七）流轉價款及支付方式；（八）流轉合同到期后地上附著物及相關設施的處理；（九）違約責任。需要注意的是，對于流轉土地的用途，農村土地承包法第三十三條第二款規(guī)定，土地流轉不得改變土地的農業(yè)用途。因此在流轉合同條款中的關于流轉土地用途的約定中，不能將用于非農業(yè)用途約定為流轉土地的用途，這是法律的強制性規(guī)定，一旦違反，就意味著流轉合同無效而使得整個流轉歸于無效，非但不能合法有效的流轉土地，更有可能受到行政處罰。當然除了上述的土地流轉合同的必備條款之外，當事

18、人雙方還可以約定其他的事項，比如約定流轉合同須經鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府農村土地承包管理部門鑒證、土地流轉爭議解決方式等、受讓人在流轉期間因投入而提高土地生產能力的，雙方約定受讓人在流轉期間屆滿后獲得一定的補償以及補償的數額或者標準等。其次，合同簽訂后，須向發(fā)包方即土地所有權人進行備案登記。農村土地承包經營權流轉管理辦法第十一條規(guī)定，承包方與受讓方達成流轉意向后，以轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，承包方應當及時向發(fā)包方備案。再次，土地流轉合同應當備案，除流轉雙方當事人各執(zhí)一份以外，還應當向發(fā)包方和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府農村土地承包管理部門各備案一份。根據農村土地承包經營權流轉管理辦法第二十一條規(guī)定：“農

19、村土地承包經營權流轉合同一式四份，流轉雙方各執(zhí)一份，發(fā)包方和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府農村土地承包管理部門各備案一份。”，這是為了方便發(fā)包方及鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府及時對土地流轉合同進行指導，以及方便群眾查詢土地使用權的歸屬，從而更加快捷方便地提供相關土地流轉的資料，在土地實行再流轉或者變更承包權時能夠有相關的材料供政府職能部門查詢對照。律師通過參與流轉合同的審查，讓當事人雙方明確各自的權利與義務，及合同訂立的程序，預防和避免糾紛的發(fā)生。3、流轉事項的委托對于土地流轉，承包方可以自己和受讓人簽訂土地流轉合同，也可以委托發(fā)包方或者提供中介服務組織的機構代為流轉其承包的土地。委托流轉土地的，必須簽訂委托協(xié)議書，委托合

20、同書必須對委托流轉的土地范圍、流轉期限、流轉方式、流轉價格、委托流轉協(xié)議雙方的權利義務、違約責任，進行約定，受委托人只能在委托協(xié)議的范圍內行使權利，如果受委托人超出委托權限或者因故意、過失給委托人造成損害的應擔承擔違約責任，但是善意第三人可以依法取得土地流轉協(xié)議約定的權利。需要注意的是，除發(fā)包人以外，中介組織可代為流轉土地。但并不是任何中介組織都可以接受委托的方式流轉土地。農村土地承包經營權流轉管理辦法第三十條規(guī)定：“從事農村土地承包經營權流轉服務的中介組織應當向縣級以上地方人民政府農業(yè)行政（或農村經營管理）主管部門備,中介組織不但要具有履行土地流轉案并接受其指導，依照法律和有關規(guī)定提供流轉中

21、介服務9，ASK中期f法律網免費法律管詢 就上中顧法律網中介服務的能力和資格，還必須向縣級以上地方人民政府農業(yè)行政（或農村經營管理）主管部門備案并接受其指導。對中介組織的特殊規(guī)定，體現(xiàn)了國家對土地流轉的重視，中介組織必須接受政府職能部門的監(jiān)督和指導，以使土地流轉合法、高效、便捷，從而維護土地流轉各方的合法權益，促進農村土地流轉市場的公平、公正。律師可以指導當事人委托中介機構辦理流轉事項，提高流轉效率,規(guī)避法律風險。4、土地流轉爭議解決方式的選擇農村土地承包經營糾紛調解仲裁法第二條規(guī)定“農村土地承包經營糾紛包括：（一）因訂立、履行、變更、解除和終止農村土地承包合同發(fā)生的糾紛；（二）因農村土地承包

22、經營權轉包、出租、互換、轉讓、入股等流轉發(fā)生的糾紛；（三）因收回、調整承包地發(fā)生的糾紛；（四）因確認農村土地承包經營權發(fā)生的糾紛；（五）因侵害農村土地承包經營權發(fā)生的糾紛;（六）法律、法規(guī)規(guī)定的其他農村土地承包經營糾紛?！鞭r村土地承包經營權流轉管理辦法第三十三條的規(guī)定了土地流轉發(fā)生爭議的四種解決方式：協(xié)商、調解、仲裁、訴訟。（1）以協(xié)商的方式解決土地流轉爭議。協(xié)商是民事糾紛最為普遍的、重要的解決方式，同時也是最為經濟的爭議解決方式。爭議雙方可以通過協(xié)商的方法，簽訂土地流轉合同的補充條款，解決雙方爭議的事項，也可以達成新的協(xié)議，對損害賠償部分進行約定，只要雙方協(xié)商的事項不違反法律、法規(guī)、規(guī)章的強

23、制性規(guī)定，不損害國家、集體、第三人的利益，在雙方自愿、平等的前提下進行，均是合法的協(xié)商，就能很快的解決土地流轉中雙方所爭議的事項。采取該方式解決爭議當事人既可節(jié)約個人成本，也可避免了耗費行政司法資源，使行政和司法機關能夠集中精力處理其他實務，節(jié)約社會成本。因此，律師在提供咨詢服務中應當提倡、鼓勵爭議雙方以協(xié)商的方式解決矛盾，化解糾紛。(2)以調解的方式解決土地流轉爭議。調解是政府的一項職能，當然調解并不僅限于政府，村民委員會和其他組織、團體也可以進行調解。當爭議雙方協(xié)商不成的時候，就需要有沒有厲害關系的第三方的介入，從公平、公正的角度對雙方進行調解。調解的成功與否很大程度上取決于介入調解的第三

24、方是否能夠公平公正的對待爭議事項，以及第三方在爭議雙方中的可信度、權威度、能否讓雙方都信服。因此，對于土地流轉的爭議，律師可以充當調解人的角色，因為律師可以利用專業(yè)優(yōu)勢快速了解爭議雙方所爭議的事實情況，而且在爭議雙方心目中都具有一定的可信度，能夠成為雙方都信賴的對象，從而在一定程度上為解決爭議提供了便利條件。律師可本著公平公正的原則，在弄清事實的基礎上結合爭議雙方提出的要求，提出調解方案，盡量是雙方都能接受、滿意，從而圓滿解決爭議問題，解決矛盾糾紛，穩(wěn)固土地流轉市場。(3)以仲裁的方式解決土地流轉爭議。土地流轉爭議雙方協(xié)商不成，不能達成調解協(xié)議的，可以向農村土地承包仲裁機構申請仲裁。根據農村土

25、地承包經營糾紛調解仲裁法及土地流轉承包經營權流轉管理辦法的規(guī)定，仲裁裁決具有法律效率，雖然當事人對仲裁裁決不服在收到仲裁裁決之日起三十日內可以向人民法院提起訴訟，逾期不向法院提起訴訟的，仲裁裁決就發(fā)生法律效力。仲裁是和訴訟并行的一種爭議解決機制，但是不是訴訟的前置程序。爭議雙方可以選擇仲裁，也可以選擇直接向法院提起訴訟。(4)以訴訟方式解決土地流轉爭議。訴訟是爭議解決的最終途經。法院通過司法審查，在查清事實的基礎上依照法律的規(guī)定，確認當事人的權利義務，以及因違反約定而應當承擔的違約責任，并依法作出裁決。在第一審訴訟中，當事人一方或者雙方對法院的裁決不服的，可以在法定的上訴期內向上一級法院提起上

26、訴，根據二審終審的原則，二審判決是最終的判決。當事人對二審的判決仍不服的只能申請法院再審或者向人民檢察院申請抗訴，以而啟動在再審程序。訴訟一般需要的時間比較長，解決爭議成本相對較高，需要耗費的司法資源以及當事人的財力、精力也相對較多以上四種爭議解決的方式從各個方面保證爭議雙方能夠在自愿、平等的基礎上維護自己的權促進土地流轉益，促進爭議的有效解決，從而保證了土地流轉過程中各方的權益受到合法的保護,合法有效的進行。無論當事人選擇哪一種方式解決爭議，律師均可以作為一方的代理人，提供法律服務，幫助其解決爭端，以貫徹法律的正確實施。、律師的代書業(yè)務。1、土地流轉合同的代書土地流轉必須以流轉合同即書面的方

27、式進行，因此制作規(guī)范的符合法律規(guī)定的土地流轉合同是土地流轉雙方在土地流轉過程中的必經程序。但是并不是任何人都能制作出規(guī)范合法的土地流轉合同書，需要有專業(yè)的法律知識和豐富的業(yè)務經歷才能達到其所制作的土地流轉合同規(guī)范、合法有效。這就需要有專業(yè)的法律知識和豐富的業(yè)務經歷的律師參與其中。律師代書，不并僅僅是對流轉雙方當事人意思的書面表述，還應對其提出的條件進行審查，是否符合法律的規(guī)定，是否擁有土地流轉主體資格進行審查，對于不當的或者是不合法律規(guī)定的部分向當事人提出，建議其修改，從而使當事人訂立的每一份流轉合同都是規(guī)范、合法有效的，讓土地流轉合同這一在土地流轉過程中必備的重要的一個環(huán)節(jié)能夠順利的進行，促進土地流轉的高效運行。土地流轉合同的制作，相關內容參照前述法律咨詢業(yè)務中土地流轉合同簽訂的相關探討與論述，在次就不再贅述。2、委托流轉合同的代書業(yè)務。根據農村土地承包權流轉管理辦法規(guī)定，承包人可以委托發(fā)包方或者土地流轉的中介組織代為流轉其土地。因此，承包人與發(fā)包方或者土地流轉中介組織之間就需要簽訂委托代理合同。這份委托代理合同除了合同內容必須準確、合法以外，還必須有規(guī)范的文本格式。這都需要律師以自己的專業(yè)知識和業(yè)務經驗幫助委托人和代理人進行委托合同的制作，使雙方的權利義務明確，受委托人在從事委