新廣告法法律準則及工商查處虛假廣告的執(zhí)法思路

1、新廣告法法律準則及工商查處虛假廣告的執(zhí)法思路 快速消費品行業(yè)的廣告語中的聲稱（一） 快速消費品行業(yè)中廣告的重要性快速消費品行業(yè)， 產(chǎn)品與消費者的生活密切相關， 品牌對消費者 很重要，往往是消費者選擇購買產(chǎn)品的核心因素之一。 提高品牌在消 費者眼中的識別度， 使消費者對品牌產(chǎn)生信賴甚至依賴， 是各大快速 消費品企業(yè)的目標。在快速消費品企業(yè)中， 市場部的地位往往極高。 市場部的兩大工 作內容，一是品牌建立（Bran dDevelopme nt）,二是品牌維護 （BrandBuilding）,通俗一點，一個負責“生孩子”，一個負責“養(yǎng)孩 子”，都很重要。不過，從打開和占領市場的角度來說，品牌維護可

2、能更關鍵一些， 而做廣告可以說是品牌維護最主要的手段。 廣告做得 好，品牌的識別度提高，消費者購買意愿變強烈，直接會反映在產(chǎn)品 銷量上。例如，筆者曾長期喝農(nóng)夫山泉， 是因為“農(nóng)夫山泉有點甜”； 曾長期使用巴黎歐萊雅的護膚產(chǎn)品， 則是因為吳彥祖的襯衫西裝很帥 （此處只是舉個例子，并非打廣告） ?？焖傧M品行業(yè)的廣告語中的聲稱（Claim）主要類型和法 律準則廣告形式很多，有電視廣告、電臺廣告、網(wǎng)絡廣告、戶外廣告、 車身廣告、賣場廣告、包裝上的“廣告”、公司內部“廣告”，等等（以 上并非專業(yè)和周嚴的分類， 筆者只是羅列了廣告語可能出現(xiàn)的地方） ， 但都離不開廣告語或廣告片。 廣告語或廣告片直接面對

3、消費者、 被消費者識別、影響消費者的購買行為，往往是工商局查廣告的焦點。而 廣告語中聲稱（Claim）則往往是工商局的眼中釘、肉中刺。以下簡要介紹快速消費品行業(yè)在廣告語中常用的聲稱（Claim）及其法律準則。（一）絕對化聲稱（ AbsoluteClaim）。法律準則：不可以用。絕對化聲稱，是對產(chǎn)品的絕對化描述、斷言或保證，包括對產(chǎn)品 的功能、質量、銷量、知名度等的絕對化聲稱，都不可以用。 廣告 法明確規(guī)定，廣告不得使用國家級、最高級、最佳等用語。如果使 用，被查處和挑戰(zhàn)的風險是極高的。需要注意兩個重要的例外： 一，如果是聲稱產(chǎn)品在本公司范圍內 為最佳，則通常不會有問題，例如，聲稱產(chǎn)品為“巴黎歐

4、萊雅第一品 牌”；二，如果是聲稱產(chǎn)品正處于追求最佳的過程中，則通常不會問 題，例如，聲稱產(chǎn)品“追求極致安全” （我追求總可以的）此外，還會有一些比較模糊的情況， 例如，給某洗護品牌冠以 “國 際級調香大師” 的稱號，此處的“國際級”是否被認為是絕對化聲稱， 是否會被查處，往往視乎工商局（因時、因地、捉摸不定）的態(tài)度。（二）比較化聲稱（ ComparativeClaim）法律準則：可以用，但有嚴格限制。市場部想不到特別好的廣告語時，往往想到去比較。 “不怕不識 貨，就怕貨比貨”，產(chǎn)品一經(jīng)比較，容易給消費者造成一個直觀的優(yōu) 劣判斷。比較化聲稱，是通過與競爭對手的比較，強調自己產(chǎn)品（或 服務）的優(yōu)點

5、。 然而在廣告中比較競爭對手的產(chǎn)品，可能會構成誹謗 或不正當競爭，為此，很多國家已出臺具體的有關比較廣告的法律， 中國尚未出臺。中國法律是否完全沒有涉及比較廣告呢？有涉及。 廣告法、反 不正當競爭法以及國家工商總局和最高人民法院發(fā)布的一些公告， 間接涉及了比較廣告。以下快速羅列這些規(guī)定：廣告法的規(guī)定有， “廣告不得貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或 者服務。”“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不得在廣告活動中進行 任何形式的不正當競爭。 ”反不正當競爭法的規(guī)定有， “經(jīng)營者不得利用廣告或者其他 方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、 產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。 ”（第九條第一款）

6、“經(jīng)營者不得捏造、 散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽。 ”最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題 的解釋則有，“經(jīng)營者具有下列行為之一，足以造成相關公眾誤解 的，可以認定為 反不正當競爭法第九條第一款規(guī)定的引人誤解的 虛假宣傳行為：（1）對商品作片面的宣傳或者對比的；（2）;上述規(guī)定均沒有禁止比較廣告和比較化聲稱， 而是對之提出了限 制，這些限制雖很嚴格，但很粗線條，比較難以操作。實踐中，工商 局和法院已經(jīng)處罰了很多使用了比較化聲稱的廣告 （其中一些是虛假 廣告），針對競爭對手產(chǎn)品的不正當競爭行為。有律師認為，從技術 上講中國允許有比較廣告， 但從實踐來看這類廣告

7、將不被允許投放至 公眾領域。筆者基本認同這一觀點，使用比較化聲稱屬于高風險。實踐中需要注意， 即使你的廣告在作比較時沒有指名道姓地針對 某個競爭對手， 但只要工商局認為， 消費者很容易就會想到你是在和 某一個（群）競爭對手比較的話，這種比較仍然會不被允許。如果一定要比較的話， 有沒有其他方案呢？有。 比較常見的方案 是，經(jīng)營者不將自己的產(chǎn)品與競爭對手的產(chǎn)品比較， 而是寬泛地與其 他產(chǎn)品或物品比較。例如，將某沐浴乳產(chǎn)品與牛奶比較，聲稱“比牛 奶更滋潤”；再例如，將某凈水器產(chǎn)品與開水比較，聲稱“比開水更 安全”。采用這種比較化聲稱，通?？杀苊庥|犯上述關于比較廣告的 規(guī)定，被查處和挑戰(zhàn)的風險通常較低

8、； 但不排除工商局仍然要求經(jīng)營 者提供支持文件以證明廣告所聲稱的產(chǎn)品功能的可能。（三）功能性聲稱（ FunctionalClaim） 法律準則：可以用，但有嚴格限制。廣告法明確規(guī)定， “廣告中對商品的性能、產(chǎn)地、用途、質 量、價格、生產(chǎn)者、有效期限、 允諾或者對服務的內容、 形式、質量、 價格、允諾有表示的，應當清楚、明白。 ”關于功能性聲稱，大的原則就是“清楚明白” 。但工商局在執(zhí)法 過程中，對“清楚明白”的解釋空間很大、定標準的尺度很寬?，F(xiàn)在 工商局定的標準往往很嚴， 絕不僅僅是要求廣告語的字面含義清楚明 白，而是要求經(jīng)營者必須能夠“清楚明白”地解釋為什么產(chǎn)品確實具 有廣告語所聲稱的功能。

9、這聽起來不難，但有時候很要命。例如，某洗護產(chǎn)品聲稱能夠 “8 倍有效對抗更強變異細菌” ，按照現(xiàn)時工商局的標準，經(jīng)營者可能需 要證明：為什么能夠 8 倍對抗、為什么能夠對抗更強細菌、為什么能 夠對抗變異細菌、為什么說現(xiàn)在的細菌是更強的變異的。為此，可能 需要提供大量的支持文件來證明， 包括實驗室數(shù)據(jù)和圖表、 第三方檢 測報告、甚至專家的學術文章等等，工作量可能極大。特別認真的工 商局，甚至可能提出這樣的問題：你的所謂 8 倍，是指產(chǎn)品能夠殺滅 8倍數(shù)量的細菌，還是指產(chǎn)品對消費者的實際防護效果是 8 倍？！筆 者認為，如果缺乏相關支持文件， 使用功能性聲稱可以達到中等風險。另，食品安全法規(guī)定，“

10、食品廣告的內容應當真實合法，不得 含有虛假、夸大的內容，不得涉及疾病預防、治療功能?？焖傧M品行業(yè)的廣告語中的聲稱（二）快速消費品行業(yè)的廣告語中的聲稱（Claim）主要類型和法 律準則在快速消費品行業(yè)的廣告語中的聲稱（一） 中，已討論了絕 對化聲稱（AbsoluteClaim）比較化聲稱（ComparativeClaim）和功能 性聲稱（FunctionalClaim）。今天繼續(xù)討論另外兩種常見的聲稱。（一）數(shù)字化聲稱（ NumericalClaim） 法律準則：可以用，但有嚴格限制。廣告法明確規(guī)定，“廣告使用數(shù)據(jù)、 統(tǒng)計資料、 調查結果、 文摘、 引用語，應當真實、準確，并表明出處。 ”關于

11、數(shù)字化聲稱，大的原則也很明確，你要使用數(shù)字的，必須提供數(shù)字的來源、統(tǒng)計資料、調查結果等文件支持。例 A,某護理類化 妝品聲稱“使用 5 天，保持 3 周滋潤”，必須提供相關文件來證明這 一效果，為什么是 3 周，而不是 2 周或 1 周，對不起，你聲稱了，你 就要證明。又例B，某牙膏產(chǎn)品聲稱“七天更亮白”、“亮白一整年”， 你也要證明為什么七天就可以亮白、 為什么可以亮白一年。 筆者理解， 廣告法的精神是， 用數(shù)字來解釋產(chǎn)品功能， 容易使消費者確信某個功 能的存在，容易造成消費者的誤解，所以必須要有文件支持。關于廣告法要求的“表明出處” ，有消息說，將來新廣告法會修 改為“有據(jù)可查”，這主要是

12、考慮到，在數(shù)據(jù)、統(tǒng)計資料、調查結果 等內容是第三方提供的情況下， 表明出處必然會引用第三方名義， 而 實踐中很多第三方不同意在廣告中使用其名義 （筆者碰到許多這種不 配合的第三方），導致“表明出處”不具有可操作性。筆者認為， 如果缺乏相關證明， 使用數(shù)字化聲稱的風險也可以達 到中等。為降低風險，將數(shù)字化聲稱調整為其他聲稱是常見辦法，拿 上述例A來說，可以考慮將“保持3周滋潤”修改為“一周周滋潤”， 這樣就把數(shù)字化聲稱轉化為情感化聲稱（下文將討論） ，風險可以顯 著降低。有消息說，最近某工商局列了一個 ForbiddenList,把不允許使用 的聲稱都列進去，你使用就查你，這給經(jīng)營者帶來更大的挑

13、戰(zhàn)。不過 換個角度，也使經(jīng)營者能夠有一個預期，也有積極因素。據(jù)說這個 ForbiddenList列入了 “持久”、“長久”等以往在廣告語中很常見的詞， 這些詞不含數(shù)字， 不過從工商局角度， 它可能認為這些詞和數(shù)字一樣， 聲稱的是產(chǎn)品功能的持續(xù)性、時間性，如果沒有相關證明就不讓用。 另需注意，數(shù)字化聲稱有時可能滑向絕對化聲稱。例如，某凈水 器產(chǎn)品聲稱“ 99.9999%安全凈水”，表面上是使用數(shù)字，實際上暗含 “100%安全”即“絕對安全”的意思，容易被認為是絕對化用語。（二）情感化聲稱（ Emotionalclaim） 廣告語首先要抓人眼球， 使?jié)撛谙M者產(chǎn)生共鳴， 為此常常設計 進去一些帶有

14、情感色彩的用語，這些用語常常帶有一定夸張、想象、 科幻、創(chuàng)意的成分。例如：（ 1）某化妝品廣告語： “睡一晚嫩膚美容覺！ ”某飲料廣告語： “你也許不能火一輩子， 但一輩子你一定要火一次， 不經(jīng)歷高火冒險， 奶茶只是奶和茶！”（2）某升級食品（加入了雙倍巧克力涂層） 廣告語：“雙倍的愛！”（3）某剃須刀廣告語：“成就你的男人魅力！（4）某洗發(fā)水廣告語：“讓頭皮自由呼吸！”（5）某洗發(fā)水廣告語：“XXX去屑實力派！”筆者理解，法律對于情感化聲稱沒有很具體的限制。一般來說， 使用情感化聲稱在不違反廣告法的禁止性規(guī)定、 不造成相關公眾誤解 的前提下，風險通常較低。而且，在使用其他類型聲稱風險較大時，

15、 情感化聲稱常常成為一種 fall-back 方案（為此， 情感化聲稱并不是一 種獨立的聲稱類型） ，上文提到的將“保持 3 周滋潤”修改為“一周 周滋潤”，就是一例。需要注意， 并不是所有的情感化聲稱的風險都是一樣的。 情感化 聲稱的內涵比較模糊、外延比較大，把握起來常常還是有一定難度。上述“睡一晚嫩膚美容覺”的一串例子，同為情感化聲稱，但如逐一 評定風險，它們的風險等級仍各有不同。筆者想說的是，對于情感化 聲稱不能一刀切，作為法務，應從法律和語言相結合的角度，給出盡 量精細的判斷，綜合評定其風險。具體來說，筆者建議應注意：（1）仔細檢查情感化聲稱中的核心用詞， 必要時查閱權威詞典， 盡可能

16、避免使用含義模糊、帶誤導性的用詞。例如， “至臻完美”究 竟是“達到完美”還是“臻于完美” ，區(qū)別就非常大。如果判斷下來 屬于模棱兩可的，盡量避免使用。（2）中國向來注重精神文明建設，情感化聲稱應避免與社會主 義精神文明發(fā)生沖突，應“有利于人民的身心健康” 、“遵守社會公德”， 不應“妨礙社會公共秩序和違背社會良好風尚” （廣告法第七條）。例 如“爆漿”、“使男人更強大”等詞，應謹慎一點，使用前多考慮一下 這方面的因素，考慮是否會引向一些特殊含義。在中國，廣告的尺度 還是要相對收斂一點。結語其實，廣告語中的各種聲稱不可能完全分割開， 常常會發(fā)生競合。 例如，數(shù)字化聲稱與功能性聲稱，數(shù)字化聲稱與

17、絕對化聲稱，都有可 能競合。筆者認為， 經(jīng)營者如何選擇使用廣告語中的聲稱， 其實是在廣告 效果和法律風險之間進行平衡， 找到一個平衡點， 廣告語的高效果和其法律上的低風險你往往無法兼得作為法務， 要幫助市場部找到這個平衡點， 在守住法律紅線的同 時，給予廣告語一個盡可能大的空間，幫助實現(xiàn)產(chǎn)品營銷的成功。在 大一點的消費品跨國公司中，往往有公關部、技術法規(guī)部等，這些部 門也是審查廣告語、 支持市場部、 把關產(chǎn)品新項目的風險控制責任部 門，法務不應傻乎乎地包攬全部審查工作（被當槍使） ，而是應該積 極、恰當、智慧地采納和借鑒這些部門的意見和建議，使法律意見更 有效和全面?？焖傧M品行業(yè)的廣告語中的

18、聲稱（三） 工商局近期查處廣告虛假宣傳案件的思路和特點 最近事故災害很多。爆炸、山體滑坡、飛機失事、暴雨等等，都 是很重大的事故災害。 大家都很悲痛。筆者也是這樣。每次遇到這些， 悲傷之余，總是覺得還是應該把自己的事情做好，好好活下去。筆者今天想繼續(xù)討論快速消費品行業(yè)的廣告語聲稱的話題。 之前的第（一）、（二）集，主要是從廣告語聲稱的基本分類來討 論，討論它們的法律風險和基本規(guī)避方案。這一集，筆者想結合近半 年來處理的若干工商局查處的虛假宣傳案， 對工商局近期的查案思路 和特點作一梳理。還望各位指正?？紤]到有些案例一旦談及細節(jié)就極易對號入座， 筆者在描述案例 使用了替代性語匯 （加黑下劃線部分

19、是替代性語匯， 希望不影響理解） 工商局之“說你虛假你就虛假”根據(jù)行政處罰法的規(guī)定， 行政機關給予處罰前必須查明事實， 如 果違法事實不清，則不得給予行政處罰。這就是說，行政機關處罰相 對人，是負有查證違法事實的責任 （這應該是一種舉證責任） 的，即， 要發(fā)現(xiàn)起碼的違法事實、掌握基本的違法證據(jù)，才可以處罰。進入處 罰程序（包括聽證程序）后，相對人也負有證明自己不違法的責任?，F(xiàn)實中，工商局查廣告虛假宣傳案件，往往是一有風吹草動（看 到什么，或者接到什么人舉報） ，很快發(fā)聽證告知書。聽證告知書告 訴兩件事情：第一，你的行為違反了 XXXX法條（關于行為模式的實 體法條），依據(jù)XXXX法條（關于法律

20、后果的程序法條），罰你XXXX 元；第二，你可以申請聽證。聽證告知書中不提任何違法事實，直接 說你“虛假宣傳”。聽證程序中， 則是一邊倒地讓你提供支持文件， 證明你的行為不 違法。你要收集提供學術文章、 內部科研報告、 外部檢驗報告， 等等。 你還要將這些支持文件整理歸納， 形成法言法語， 用于聽證程序中的 陳述。這往往需要好幾輪。遺憾的是，你忙到最后，工商局常常簡單地認為你的報告不科學、 你請的檢驗機構不權威， 就把你駁了。處罰決定書中常見這樣的格式： “當事人在聽證會上提出當事人不存在虛假宣傳行為的陳述、申辯， 沒有相應的證據(jù)支持，本局不予采納” 。你證明了半天，工商局一句“沒有相應的證據(jù)

21、支持”就結束了， 至于工商局是如何從“違法事實”得出“虛假宣傳”的結論，當中沒 有（注意，不是缺乏，是沒有！ ！）邏輯論證和證據(jù)支持。比方說，工商局引用反不正當競爭法第九條的規(guī)定，即“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法， 對商品的質量、 制作成分、性能、用途、 生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。 ”來罰你，你是 對“質量、成分”作虛假宣傳了，還是對“性能、用途”作虛假宣傳 了，它不展開，你的宣傳用語為什么是“引人誤解”的，它不分析。 目前，消費者測試（這其實是證明某個廣告用語是否引起消費者誤解 的有效方法）工商局基本不認。例如某華北地區(qū)的案子， 你的產(chǎn)品是桔子，你的廣告語聲稱是“蟠 桃

22、含水吃桃耐渴”。你提出了內部科研報告，論證了蟠桃確實含水， 也論證了含水的桃子確實使人更耐渴， 還做了消費者測試， 表明 85% 的消費者在吃了桃子后認同“我感覺更耐渴” 。你還提出了某外部檢 驗機構的報告，報告顯示你的桃子相比其他不含水桃子的耐渴效果可 提高 8 倍。但最后工商局照罰不誤。筆者認為，工商局的這種“說你虛假你就虛假”的思路，以及在 處罰過程中不作邏輯分析和論證的做法，是加重相對人的舉證責任， 逃避工商局自己的舉證責任。這樣的處罰罰下來，相對人不服，工商 局也不容易樹立權威。工商局之“騎虎難下”這個問題源于上一個問題。由于工商局常常不作邏輯分析和論證就想上手處罰， 遇到有一些 案

23、子，你堅持不認罰， 并提供了非常有力的證據(jù)證明產(chǎn)品確實具備廣 告語所聲稱的性能等，工商局有時就罰不下去。為什么它會罰不下去？因為如果你手上的證據(jù)有力， 不怕行政復議和訴訟時，工商局會怕輸?shù)魪妥h和訴訟行政復議存在工商局系統(tǒng)內部上下保護的現(xiàn)實， 下級工商一般不 用怕上級工商不保護它。 但，上級工商對下級工商有工作上的指導關 系，復議案件多了，即使上級工商復議維持，下級工商也是在給上級 工商找麻煩。這個下級工商也要考慮。筆者沒有在工商局工作過，這 個觀點帶有猜測的成分，還望有經(jīng)驗的律師斧正。例如，某華中地區(qū)的案子，工商局查你“一次短跑訓練即可象閃 電博爾特”的廣告語聲稱。 聽證開庭結束一個月，工商局遲遲不作出 處罰決定，而是三番五次打電話到你的外部律師、法律部、公關部， 詢問你還有沒有什么進一步材料需要提供，有沒有什么進一步意見。 我們判斷，實際上它是希望你