Dadao News Of Law 大道法訊

1、Dadao News Of Law 大 道 法 訊No.1 ,2007 (Serial N0.118) 2007年第1（總第118）期主編：郭元 趙曦 編委：郭小東 葉勇 張照東 電話：5051811 5151811 5058887主辦：廈門大道之行律師事務(wù)所 傳真：05925051833 郵編：361012DADAO LAW FIRM 國際網(wǎng)站：地址：中國廈門湖濱北路振興大廈六樓 EMAIL：目錄立法動態(tài)：物權(quán)法（摘要）典型案例分析： 法律咨詢：大道律師咨詢摘錄立法動態(tài)第一條 為了維護國家基本經(jīng)濟制度，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用，保護權(quán)利人的物權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法

2、。第四條 國家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。第九條 不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。 依法屬于國家所有的自然資源，所有權(quán)可以不登記。 第十條 不動產(chǎn)登記，由不動產(chǎn)所在地的登記機構(gòu)辦理。 國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機構(gòu)和登記辦法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定。第十四條 不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀?，自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力。 第十五條 當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成

3、立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。第十八條 權(quán)利人、利害關(guān)系人可以申請查詢、復(fù)制登記資料，登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)提供。 第十九條 權(quán)利人、利害關(guān)系人認(rèn)為不動產(chǎn)登記簿記載的事項錯誤的，可以申請更正登記。不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人書面同意更正或者有證據(jù)證明登記確有錯誤的，登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以更正。不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人不同意更正的，利害關(guān)系人可以申請異議登記。登記機構(gòu)予以異議登記的，申請人在異議登記之日起十五日內(nèi)不起訴，異議登記失效。異議登記不當(dāng)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以向申請人請求損害賠償。 第二十條 當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預(yù)告

4、登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效。第二十四條 船舶、航空器和機動車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。 第二十五條 動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和轉(zhuǎn)讓前，權(quán)利人已經(jīng)依法占有該動產(chǎn)的，物權(quán)自法律行為生效時發(fā)生效力。 第二十六條 動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和轉(zhuǎn)讓前，第三人依法占有該動產(chǎn)的，負(fù)有交付義務(wù)的人可以通過轉(zhuǎn)讓請求第三人返還原物的權(quán)利代替交付。第二十八條 因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府

5、的征收決定等生效時發(fā)生效力。第七十條 業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán)，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利。第七十四條 建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫應(yīng)當(dāng)首先滿足業(yè)主的需要。 建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬，由當(dāng)事人通過出售、附贈或者出租等方式約定。 占用業(yè)主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位，屬于業(yè)主共有。第七十八條 業(yè)主大會或者業(yè)主委員會的決定，對業(yè)主具有約束力。 業(yè)主大會或者業(yè)主委員會作出的決定侵害業(yè)主合法權(quán)益的，受侵害的業(yè)主可以請求人民法院予以撤銷。第九十七條 處分共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)以及對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)作重大修繕

6、的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。第九十九條 共有人約定不得分割共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，以維持共有關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按照約定，但共有人有重大理由需要分割的，可以請求分割；沒有約定或者約定不明確的，按份共有人可以隨時請求分割，共同共有人在共有的基礎(chǔ)喪失或者有重大理由需要分割時可以請求分割。因分割對其他共有人造成損害的，應(yīng)當(dāng)給予賠償。第一百零二條 因共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)，在對外關(guān)系上，共有人享有連帶債權(quán)、承擔(dān)連帶債務(wù)，但法律另有規(guī)定或者第三人知道共有人不具有連帶債權(quán)債務(wù)關(guān)系的除外；在共有人內(nèi)部關(guān)系上，除共有人另有約定外，按份共有人按照

7、份額享有債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)，共同共有人共同享有債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)。償還債務(wù)超過自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)份額的按份共有人，有權(quán)向其他共有人追償。 第一百零三條 共有人對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關(guān)系等外，視為按份共有。第一百一十六條 天然孳息，由所有權(quán)人取得；既有所有權(quán)人又有用益物權(quán)人的，由用益物權(quán)人取得。當(dāng)事人另有約定的，按照約定。 法定孳息，當(dāng)事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習(xí)慣取得。第一百三十五條 建設(shè)用地使用權(quán)人依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)利用該土地建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施。 第一百三十六

8、條 建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立。新設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，不得損害已設(shè)立的用益物權(quán)。 第一百三十七條 設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)，可以采取出讓或者劃撥等方式。 工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地以及同一土地有兩個以上意向用地者的，應(yīng)當(dāng)采取招標(biāo)、拍賣等公開競價的方式出讓。 嚴(yán)格限制以劃撥方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)。采取劃撥方式的，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)關(guān)于土地用途的規(guī)定。第一百四十九條 住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的，自動續(xù)期。 非住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿后的續(xù)期，依照法律規(guī)定辦理。該土地上的房屋及其他不動產(chǎn)的歸屬，有約定的，按照約定；沒有約定或者約定不明確的，依照法律、行

9、政法規(guī)的規(guī)定辦理。第一百七十六條被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。第一百八十一條 經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。第

10、一百八十九條 企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以本法第一百八十一條規(guī)定的動產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。第二百條 建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。該建設(shè)用地使用權(quán)實現(xiàn)抵押權(quán)時，應(yīng)當(dāng)將該土地上新增的建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。第二百二十四條以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人時設(shè)立；沒有權(quán)利憑證的，質(zhì)權(quán)自有關(guān)部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。第二百二十六條以基金份額、股權(quán)出質(zhì)的，當(dāng)事人

11、應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。以基金份額、證券登記結(jié)算機構(gòu)登記的股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自證券登記結(jié)算機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立；以其他股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自工商行政管理部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立?；鸱蓊~、股權(quán)出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的除外。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓基金份額、股權(quán)所得的價款，應(yīng)當(dāng)向質(zhì)權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。第二百二十八條以應(yīng)收賬款出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自信貸征信機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。 應(yīng)收賬款出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的除外。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓應(yīng)收賬款所得的價款，應(yīng)當(dāng)向質(zhì)權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。典型案例分析監(jiān)護（一）案情史玉芬在丈夫去世兩年后，帶著8歲的兒子張波改嫁給劉家

12、華。史玉芬的丈夫生前留下兩處房產(chǎn)，經(jīng)與張波的祖母喬永蘭共同協(xié)商，確認(rèn)一處為史玉芬應(yīng)分得的財產(chǎn)，另一處三間瓦房為張波父親的遺產(chǎn)，此房留給張波一個人繼承，任何人不得私自處分，房產(chǎn)租給他人，房租由史玉芬收取。四年后，史玉芬病故，張波仍隨劉家華生活。后劉家華未征得別人同意，擅自將出租的三間瓦房賣給承租人，得款2萬元。張波祖母聞訊后，以此房系張波個人財產(chǎn)，他人無權(quán)處置為由，訴至法院，要求確認(rèn)劉家華的處分行為無效，返還被賣出的三間瓦房。（二）對本案的不同觀點第一種意見認(rèn)為，劉家華賣房行為未經(jīng)張波的監(jiān)護人同意和追認(rèn)，屬無權(quán)處分行為，應(yīng)認(rèn)定該行為無效，劉家華應(yīng)返還擅自賣出的房屋，而且應(yīng)當(dāng)追加買房人為本案第三人

13、。 第二種意見認(rèn)為，被告劉家華與未成年人張波系繼父與繼子關(guān)系，當(dāng)張波生母史玉芬去世后，張波繼續(xù)隨繼父生活，繼父劉家華成為張波的監(jiān)護人。劉家華賣房系處分被監(jiān)護人財產(chǎn)，如為了監(jiān)護人的利益，這種處分是正當(dāng)?shù)?，但劉家華并非為了被監(jiān)護人張波的利益處分房產(chǎn)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第三人買房系出于善意，并支付了相應(yīng)對價，認(rèn)定買賣行為無效缺少法律依據(jù)。（三）評析我國民法通則規(guī)定了監(jiān)護制度。監(jiān)護是為了無民事行為能力人、限制民事行為能力人設(shè)立保護人的一項法律制度。監(jiān)護的設(shè)立，也就是為無民事行為能力人或限制民事行為能力人確定監(jiān)護人。民法通則規(guī)定的監(jiān)護人分為三類：第一類是近親屬；第二類是近親屬以外的其他親屬朋友；第三

14、類是有關(guān)的村民委員會、居民委員會或者民政部門。從本案來看，未成年人張波的法定監(jiān)護人是他的父母，父親去世后，其母史玉芬是他的單獨監(jiān)護人，史玉芬病故后，張波同繼父劉家華共同生活，并且沒有其他生活來源，雙方形成撫養(yǎng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定繼父劉家華為張波的監(jiān)護人。監(jiān)護人的職責(zé)是什么呢？最高人民法院的司法解釋規(guī)定：“監(jiān)護人的監(jiān)護職責(zé)包括：保護被監(jiān)護人的身體健康，照顧被監(jiān)護人的生活，管理和保護被監(jiān)護人的財產(chǎn)，代理被監(jiān)護人進行民事活動，對被監(jiān)護人進行管理和教育，在被監(jiān)護人合法權(quán)益受到侵害或者與人發(fā)生爭議時代其進行訴訟?！北O(jiān)護人管理被監(jiān)護人的財產(chǎn)，其目的是保護被監(jiān)護人的合法權(quán)益。民法通則規(guī)定：“除了被監(jiān)護人的利益外，

15、不得處理被監(jiān)護人的財產(chǎn)?！北桓鎰⒓胰A將被監(jiān)護人張波的財產(chǎn)賣給他人，并非為了張波的利益，因此，這種處分是違法的，但違法的后果并非認(rèn)定買賣行為無效，而是“給被監(jiān)護人造成財產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失?！北O(jiān)護人劉家華代理被監(jiān)護人進行的民事法律行為，相對于第三人來說是有效的，而不能因該行為損害被監(jiān)護人的利益就認(rèn)定為無效，除非第三人與監(jiān)護人惡意串通實施行為，否則監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間的關(guān)系不能對抗善意第三人。法律咨詢1、問：我是個科技人員，受聘于一家軟件公司，在簽訂勞動合同時，該公司要求在合同中規(guī)定以下保密協(xié)議：合同期滿后，若離開本公司，3年內(nèi)不得到本地區(qū)的其他軟件公司從事同類軟件產(chǎn)品研制開發(fā)工作。目前,我打算

16、離開該公司，請問，合同的條款有效嗎？答：關(guān)于該公司要求在合同中約定，你于合同期滿后若離開本公司，則3年內(nèi)不得在本地區(qū)其他軟件公司從事軟件開發(fā)，這一約定實際上是競業(yè)限制條款。競業(yè)限制條款，是指用人單位與勞動者約定，勞動者在用人單位期間和離開用人單位后一定期限內(nèi)不得到與用人單位有競爭關(guān)系或有其他利害關(guān)系的其他單位任職，勞動者也不得自己從事與用人單位有競爭關(guān)系的業(yè)務(wù)。該公司的這種要求是有根據(jù)的。聘用你的那家公司要求在勞動合同中規(guī)定你于服務(wù)期內(nèi)承擔(dān)保密義務(wù)并無不當(dāng)。但問題的關(guān)鍵在于用人單位作出競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)向被約定者支付一定數(shù)額的補償費。如果合同中只有對你的限制，而無公司對你的補償，那么，這是這個合同是顯使公平的，是無效的條款。2、問：我的一個朋友兩年前找我借錢，我借給了他。他當(dāng)著我的面親筆寫下借條。后來到期了他卻賴帳。我向法院起訴，進行了筆跡鑒定，結(jié)論竟不是對方所寫。法官根據(jù)鑒定結(jié)果認(rèn)定我和朋友之間沒有債權(quán)債務(wù)關(guān)系，判我敗訴。 請問筆跡鑒定的作用有多大？ 答：根據(jù)民事訴訟法第六十三條的規(guī)定，證據(jù)有書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人的陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄等幾種。筆跡鑒定結(jié)果就是鑒定結(jié)論的一種，指紋鑒定同樣也是鑒定結(jié)論的一種。鑒定結(jié)論屬于證據(jù)，僅憑一個證據(jù)不一定決定案件的成敗。但客觀的說，鑒定結(jié)論對法