不能犯問題研究

1、不能犯問題研究    【作 者】黃卿堆 【作者簡介】西北政法學院，西安710061 【內容提要】不能犯是指不能成立犯罪，還是不能完成犯罪?這在各國刑法中得到了不同的體現(xiàn)。 我國對不能犯的研究尚嫌薄弱，體現(xiàn)在把不能完成犯罪視為不能犯的惟一內容。作者考 察各國之立法模式，從人權保障的角度對不能犯進行反思和重構，提出自己的立法建議 和具體的區(qū)分標準，希望能對不能犯的深入研究有所裨益。 【摘 要 題】刑事立法研究 【關 鍵 詞】未遂犯/不能犯/不能未遂/危險性 分類號DF61 一、概述 對不能犯的研究理應成為刑法學關注的重點問題。但是，“對問題的回答是各不相同

2、的，其原因在于未遂犯的處罰根據(jù)是否在行為人的意志中體現(xiàn)出來，或者在對受到構成 要件保護的行為客體的危害中體現(xiàn)出來”。(注：(德)漢斯·海因里希·耶賽克、托馬 斯·魏根特著，徐久生譯：德國刑法教科書，中國法制出版社2001年版，第611頁 。)也就是說，刑法對不能犯的處理，取決于以何種理由認為未遂是應受處罰的，對不 能未遂的處罰一直是個爭論不休的話題。正因為不能犯與未遂犯有著千絲萬縷的聯(lián)系， 故廓清未遂犯理論的相關問題是不能犯理論研究的前提。 未遂犯有廣、狹二義之說。廣義說之典型為德國刑法典第43條的規(guī)定：“凡已著 手于犯重罪或輕罪行為的實行，因而表現(xiàn)其有犯罪的決心

3、，但未完成所欲犯的重罪或輕 罪者，應依犯罪未遂處罰?！逼湮此旄拍钪邪系K未遂、中止未遂和不能未遂三部分 。狹義說之規(guī)定以法國刑法典為典型：“新刑法典第121-5條規(guī)定已著手實 行犯罪，僅僅由于罪犯意志以外的情事而終止或未能既遂，即構成犯罪未遂。”(注 ：(法)卡斯東·斯特法尼等著，羅結珍譯：法國刑法總論精義，中國政法大學出版 社1998年版，第232頁。)其未遂僅指障礙未遂或稱普通未遂。我國大陸刑法(以下簡稱 大陸刑法)對未遂犯的立法模式采“狹義說”之觀點，現(xiàn)行刑法第23條規(guī)定：“已經(jīng)著 手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂?！绷⒎ㄉ蠜]有關 于不能犯的相關規(guī)

4、定，理論上把不能犯等同于不能未遂或不能犯未遂，與能犯未遂并列 為未遂犯的分類之一。 本文擬以未遂犯理論為基礎，對我國刑法中不能犯理論之缺陷及其完善提出自己的見 解和主張，懇請學界同仁批評指正。 二、大陸刑法中不能犯問題之現(xiàn)狀 大陸刑法學者一般以行為的性質在客觀上能否構成犯罪既遂為標準，把未遂犯劃分為 能犯未遂和不能犯未遂?！八^不能犯未遂(又稱不能犯)，是指因犯罪人對有關犯罪事 實認識錯誤而使犯罪行為不可能達到既遂的情況。”(注：高銘暄主編：刑法學原理 ，中國人民大學出版社1995年版，第327頁。)可以看出，大陸刑法理論把不能犯等同 于不能未遂或不能犯未遂，而這里的不能犯所指的是一種沒有實際

5、可能達到既遂的行為 ，之所以達不到既遂，乃是由于行為人的認識錯誤所致。 在不能犯的分類上，大陸刑法一般把不能犯分為工具(手段、方法)不能犯和對象(客體 )不能犯兩種。前者是指行為人由于認識錯誤而使用了按其客觀性質不能實現(xiàn)行為人犯 罪意圖、不能構成既遂的工具，以致犯罪未遂；而后者是指由于行為人的認識錯誤，使 得其行為所指向的犯罪對象在行為時不在犯罪行為的有效作用范圍內，或者具有某種屬 性，而使得犯罪不能既遂，只能未遂。 在不能犯的處罰根據(jù)問題上，大陸刑法理論一般從主客觀相統(tǒng)一的原則出發(fā)，認為不 能犯行為人主觀上具備明顯的犯罪故意，客觀上由于行為人的認識錯誤才使得其行為缺 乏完成犯罪和達到既遂的性

6、質，但是這種行為是與行為人的犯罪意識與意志密切聯(lián)系在 一起并受其支配的，故完備修正的犯罪構成要件，具有嚴重的社會危害性，應受刑罰處 罰。一句話，大陸刑法理論認為所有的不能犯都是未遂，都應受刑罰處罰。 筆者認為，大陸刑法中不能犯理論之現(xiàn)狀至少存在如下幾個問題。 第一，立法對不能犯問題沒有予以應有的重視。不能犯在我國刑法中的地位可以說是 個“純理論”問題，由于立法上沒有相關規(guī)定，故法學研究及司法實踐均缺乏“規(guī)范” 基點，是否入罪，是否可罰以及如何處罰等極難把握，其標準更是學說林立。說到底， 不能犯也能關系人之生死，不應只是純學術問題，法律學者對其態(tài)度猶如其決定行為人 的生死存亡一樣。對其立法勢在必

7、行。 第二，理論上對不能犯的判斷持的是一種“主觀說”的標準。大陸刑法學界認為，不 能犯是未遂犯的一種。在未遂犯的處罰根據(jù)上，歷來有主觀說、客觀說和折衷說之爭。 主觀說認為，未遂犯的處罰根據(jù)在于顯示出犯罪人性格危險性的，與法相敵對的犯罪意 思，其不足在于過度強調社會倫理價值和社會防衛(wèi)，必然導致犯罪意思是未遂犯犯罪根 據(jù)的結論?？陀^說認為，未遂犯的處罰根據(jù)在于發(fā)生構成要件結果的客觀危險性或者法 益侵害的客觀危險性；即使存在犯罪意思，但如果沒有發(fā)生結果的客觀危險性，則不能 作為未遂犯予以處罰。折衷說認為，未遂犯的處罰根據(jù)首先是實現(xiàn)犯罪的現(xiàn)實危險性， 其次必須考慮行為人的主觀內容。大陸刑法中不遂犯直接

8、包括不能犯的做法明顯持的是 主觀說的觀點，無論是工具不能犯還是對象不能犯，都沒有表明其“危害行為”在到“ 未遂”程度的具體標準，也就是說，在不能犯的場合，行為即使客觀上并沒有侵犯某一 社會關系，但只要行為人主觀上有惡性，就可以認定為未遂罪。這不僅與哲學上的質量 互變規(guī)律相違背，而且對一向堅持主客觀相統(tǒng)一原則的我國大陸刑法來說，也是不相協(xié) 調的，“刑法史的研究已經(jīng)表明，主觀主義必須在客觀主義的基礎上才能求得發(fā)展”。 (注：李海東主編：日本刑事法學者·上，中國法律出版社·日本成文堂聯(lián)合出版 ，第3頁。)即使在極其強調“犯罪意圖”的普通法系刑法中，“未遂罪的有關罪行不能 是任何不

9、可能達成的罪行”。(注：香港刑事罪行(修訂)條例(1996).)“任何意圖 針對某人或藉某特定手段犯罪，但由于選錯了受害人或選錯了手段，以致犯罪成為不可 能，便不構成未遂罪”。(注：羅德立主編：香港刑法綱要，北京大學出版社1994 年版，第40頁。)“刑法的目的不是為了糾正國民與國家相敵對的心情，從而養(yǎng)成善良 的國民意識，而只是保護法益或市民的具體生活利益；過度的保護思想必然與警察國家 思想相聯(lián)結，進而干涉國民的自由；因此，對法益的侵犯可能性或客觀危險性，是未遂 犯的處罰根據(jù)”。(注：張明楷：刑法的基本立場，中國法制出版社2000年版。)第三，對不能犯不加區(qū)分而一概視之為未遂犯，是一種過分強調

10、社會利益而壓抑個人 利益，只講社會保護而忽視人權保障的刑法功能觀。在個人利益與社會利益相一致的前 提下，刑法無論是懲治侵害個人利益的犯罪，還是侵害社會利益的犯罪，都是有益于社 會的，具有同樣的社會價值。“在刑法意義上，國家為了保護社會，就有必要設置刑罰 ，刑罰權就有存在的理由”。(注：陳興良：刑法的價值構造，中國人民大學出版 社1998年版，第266頁。)但是，個人利益與社會利益的關系是極其復雜的，經(jīng)常面臨著 一種優(yōu)先選擇或取舍的困難，特別是在行為是否構成犯罪以及是否對之啟動刑罰權的問 題上，更是如此。眾所周知，刑罰權從本質上看是一種“強權”和平時期國家強權 最集中的體現(xiàn)，放大犯罪圈固然有利于

11、打擊犯罪，但相應而來的是國家刑罰權的膨脹， 其結果必然是侵犯公民權利，這是因為，“客觀上完全沒有侵犯法益危險性的行為也可 能成為犯罪行為，故司法機關完全可以針對任何行為展開調查，看行為人是否因為認識 錯誤而未能造成侵害結果。這是相當危險的”。(注：張明楷：刑法的基本立場， 中國法制出版社2000年版，第246頁。)所以，在一個法治社會，國家權力應該受到公民 權利的制約，保障人權應當是國家權力存在的根據(jù)，體現(xiàn)在不能犯理論上，就是對所有 的不能犯都發(fā)動刑罰是否具有合理性的問題。 三、外國刑法之不能犯理論 從當今世界刑事立法趨勢來看，大部分國家都對不能犯予以明文規(guī)定，理論研究上也 形成了內容相當龐雜

12、的學說體系。大陸法系國家堅持成文法傳統(tǒng)，德國、意大利、日本 、法國、羅馬尼亞、奧地利、瑞士、西班牙、荷蘭、比利時、巴西等國都于立法上作了 明文規(guī)定。即使是在堅持判例法傳統(tǒng)的英美法系國家，也形成了內容相當豐富的理論和 實踐?！坝男谭ɡ碚摵蛯嵺`堅持認為不能犯也應處罰；這里，首要的問題是證明問 題。實踐中對不能犯未遂定義的解釋是相當嚴格的在內容豐富的美國司法實踐中， 在區(qū)分犯罪預備和犯罪未遂時同樣采取客觀標準，不能犯未遂在合法不可能和明 顯不可能情況下不受處罰”。(注：(德)漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特 著，徐久生譯：德國刑法教科書，中國法制出版社2001

13、年版，第633頁。) 那么，如何判斷某種不能發(fā)生犯罪結果的行為是不是未遂?該問題從19世紀以來一直是 刑法學界的熱點和難點，現(xiàn)在國外刑法研究已形成了極為龐雜的理論和實踐?？v觀各國 之立法例，主要有如下幾種： 第一，規(guī)定不能犯不為罪，如日本、意大利、奧地利等國。意大利刑法典第49條 第2款規(guī)定：“當因行為不適當或者行為的對象不存在而不可能發(fā)生損害結果或者危險 結果者，也排除可罰性。”(注：黃風譯：意大利刑法典，中國政法大學出版社199 8年版，第20頁。)日本刑法改正草案第25條也規(guī)定：“行為依其性質不能發(fā)生結果 者，不以未遂犯論處。”(注：張明楷譯：日本刑法典，法律出版社1998年版，第1 0

14、3頁。)其刑法側重于客觀行為及其結果，以行為的客觀危險性、定型性及構成要件的 符合性作為理論基礎，認為不可能造成實際危害的不能犯行為，只是主體人身危險性的 象征，“不可能犯的客觀方面沒有任何危險的內容，只是行為人主觀危險性的評價對象 ，因此，它只對是否適用保安處分有意義”。(注：(意)杜里奧·帕多瓦尼著，陳忠林 譯：意大利刑法學原理，法律出版社1998年版，第315頁。) 第二，規(guī)定不能犯與普通未遂同等處罰，如羅馬尼亞、新加坡等。羅馬尼亞刑法典 第20條第2款規(guī)定：“由于力所不及，所用手段不力或犯罪實施終了而犯罪分子所追 求的標的不在其所預料的地點，以至犯罪不能得逞的，都是未遂?！?

15、注：轉引自陳興 良著，刑法適用總論，法律出版社1999年版，第431頁。)這些國家側重于行為人本 身的危險性，著眼于行為人的主觀認識，意欲及危險性的表露。不能犯的行為雖然沒有 實現(xiàn)結果，但它所表露的行為人的犯罪故意和人身危險性與普通未遂無異，其不可能達 到既遂的原因同樣是出于行為人的意志之外的，自然應與普通未遂作同樣的處理。 第三，規(guī)定不能犯是未遂，但可以減、免刑罰，如德、韓等國，以及我國的臺灣地區(qū) 。德國刑法典第23條第3款規(guī)定：“如果行為人出于重大的無知，對根據(jù)行為應該 實施其上的對象或者所使用的手段的性質，力圖根本不可能達于完成發(fā)生了錯誤認識， 那么，法院可以免除刑罰或者根據(jù)其酌量輕處刑

16、罰?！?注：馮軍譯：德國刑法典 ，中國政法大學出版社2000年版，第12頁。)“(刑法)第23條第3款對不能犯的應受處罰 性的限制，雖然在上述情況(指既無具體的危險性亦無抽象的危險性，筆者注)下原則上 否定處罰需要，將不會導致完全不處罰，而是予以免除處罰，或者根據(jù)第49條第2款的 規(guī)定可以減輕處罰；但是，免除處罰應當作為一個原則”。(注：(德)漢斯·海因里希 ·耶賽克、托馬斯·魏根特著，徐久生譯：德國刑法教科書，中國法制出版社2001 年版，第638頁。)這些國家的刑法一方面認為不能犯的行為人具有主觀惡性，因而應認 定為有罪，另一方面又考慮到其行為的客觀危險性很小

17、，故對不能犯之刑罰予以減免。 四、我國刑法中不能犯存在的問題及其完善 上述各國刑法關于不能犯的立法規(guī)定各具特色，有其合理成分，又有值得推敲的地方 ，這反映了不同的刑法文化及其價值觀，但其給我們提供了一種考慮問題的思路。 筆者認為，我國刑法應該把不能犯上升到立法高度，理由如下。第一，不能犯問題本 身的重要性使然。從各國的規(guī)定來看，不能犯可以說是關系到行為人生殺予奪的重大問 題，是否入罪，是否可罰以及如何處罰等足以令人卻步，其標準更是學說林立。這種情 況導致了在法無明文規(guī)定時，對其的理解和研究是多元的和不統(tǒng)一的，其實踐也是容易 分歧甚至使人誤入歧途的。說到底，不能犯也能關系人之生死，不應只是純學術

18、問題， 法律學者對其態(tài)度猶如其決定行為人的生死存亡一樣。對其立法勢在必行。第二，不能 犯問題本身的難度使然。“不能犯”從其自身含義而言，應既有“不能構成犯罪”之義 ，又有“不能完成犯罪”之義。在大陸刑法理論及司法實踐中，對不能犯的判斷與普通 犯罪殊無二樣，首先應對其“刑事違法性”進行判斷，但是由于刑法對未遂犯作了一般 的處罰規(guī)定，因此不能犯是否構成犯罪單純從刑事違法性上考察不易得出結論，而必須 把考察的重點放在“不能犯行為”之社會危害性上。也就是說，得考察不能犯行為是否 對刑法保護的社會關系造成現(xiàn)實威脅，即具有危險性。如果行為不能造成犯罪結果的發(fā) 生，其本身又無危險性者，則此行為應作無罪處理。

19、依此，刑法中應當有不能犯的明文 規(guī)定，以免出入人罪。所以，筆者認為，應對刑法第23條增加規(guī)定：“行為依其性質不能發(fā)生犯罪之結果， 但有危險者，以犯罪未遂論。”作為第2款。這種解決問題的方法與大陸法系刑法中的 “實質的違法性”判斷有異曲同工之作用，由于對違法性的實質到底是什么存在著“法 益侵害說”與“規(guī)范違反說”之爭，相應地，“結果無價值”抑或“行為無價值”也就 成了判斷違法性的工具，從目前來看，“法益侵害說”是通說，其持“結果無價值”之 立場，認為違法性的實質在于對法益的侵害及威脅。刑法的目的在于保護法益，故只有 當行為對法益造成了侵害或威脅時，才能認定具有違法性?！敖Y果無價值”理應成為判 斷

20、違法性的依據(jù)，即不能根據(jù)行為本身的屬性而是從行為人的行為所造成的侵害或威脅 法益的結果來判斷違法性。這是因為，“為了保障個人的權利、自由不受國家權力的侵 犯，必須盡可能客觀地判斷違法性的有無、而根據(jù)行為是否侵害或威脅了法益進行判斷 ，則是最妥當?shù)?，如果重視行為本身以及行為人的主觀內容，則會推進法的倫理化，容 易侵犯個人的權利和自由”。(注：張明楷：未遂犯論，中國法律出版社·日本成 文堂聯(lián)合出版，第45頁。) 問題主要在于如何判斷不能未遂。大陸刑法理論僅能將能否既遂作為區(qū)分能犯未遂和 不能犯未遂之標準，而沒有具體考慮行為是否具有危險性，這使得不能未遂與普通未遂 難以區(qū)分，因為根據(jù)大陸刑

21、法理論，“凡行為人已著手于實行犯罪構成要件的行為而未 達既遂者，皆屬未遂。依此，無論行為就其本身來說是否有可能達到既遂，只要尚未實 際達于既遂，依照上述對不能犯的定義，一切未遂都是不能犯未遂，因為一切未遂都是 因為某種原因而停止下來所形成的狀態(tài)。因此，以行為能否達于既遂為標準，僅僅是區(qū) 分既遂和普通未遂(即大陸刑法中的未遂)的界限，而不能作為普通未遂和不能未遂的界 限?！?注：趙秉志主編：海峽兩岸刑法總論比較研究，中國人民大學出版社，第6 869頁。)特別是在“不能犯”的具體區(qū)分上更顯得力不從心。 筆者認為，這個問題的解決有賴于“危險性”這個概念的引進，“未發(fā)生結果的場合 并非都是可罰的未遂犯

22、，要成立未遂犯，除了結果未發(fā)生這一消極的條件外，還必須有 發(fā)生了具體的危險這一積極條件”。(注：張明楷：未遂犯論，中國法律出版 社·日本成文堂聯(lián)合出版，第48頁。)因此，我們主張重新對不能犯進行如下劃分：    “未遂犯屬于危險犯”，未遂犯是與既遂犯相對應的概念，危險犯是與實害犯相對應 的概念。實害犯在發(fā)生實害結果時成立既遂犯，在沒有發(fā)生實害結果時成立未遂犯；但 沒有發(fā)生實害結果的未遂行為，也必須具有發(fā)生實害結果的危險性的行為?！安荒艹闪?犯罪之不能犯”即不是犯罪，指的是行為人自以為已經(jīng)著手實行犯罪，但其行為意志由 于違反自然規(guī)律而導致行為不具

23、有實現(xiàn)犯罪的危險性的情況。如迷信犯，或以為砂糖具 有殺人作用而使仇人飲用砂糖水等。這類作為從形式上看雖有實行的著手，但該行為無 危險性，故不值得作為未遂處理。不可罰之不能犯指的是行為人以實現(xiàn)犯罪的意思實施 了行為，但其行為性質上屬于完全不可能使結果發(fā)生的行為，故其只是單純形式上符合 構成要件，而沒有發(fā)生構成要件結果的現(xiàn)實危險性。這是一類可能構成未遂，但是基于 刑事政策的需要而認為不值得刑罰的情況，與“不能成立犯罪之不能犯”相比，其行為 人主觀認識有一定的科學依據(jù)，而不像不能成立犯罪之不能犯的行為人那樣，認為“詛 咒”能把人害死，糖水能把人“甜死”等愚昧想法。而不能未遂指的是由于行為人的主 觀認

24、識錯誤其行為客觀上不能發(fā)生犯罪之結果，但具有發(fā)生犯罪結果的危險性的情況。 “不能成立犯罪之不能犯”與其他二者差別較為明顯，其判斷主要在于不能發(fā)生犯罪 結果又無危險性的行為的實施是否由于該行為人基于違背自然規(guī)律的認識使然。但是， 在區(qū)分不可罰之不能犯與不能未遂上則存在一定的難度。針對大陸刑法研究的現(xiàn)狀，筆 者認為，應分兩步走。第一，從行為性質看該行為能否發(fā)生犯罪結果。也就是說，在所 有的貫徹了行為人的犯罪意圖，但沒有發(fā)生犯罪結果的行為中區(qū)分，以排除能犯未遂的 情況。第二，不能發(fā)生犯罪結果的行為是否具有危險性，即該行為是屬于不可罰之不能 犯，還是不能未遂。理論界對危險性的理解，可謂眾說紛紜，大致有

25、客觀說、主觀說和 折衷說之分，其中每種學說中又各有不同的具體主張。 (一)客觀說 1.純粹客觀說。其將行為人的意思決定行為完全置于一般人的認識水平之下，根據(jù)一 般人的認識水平，如果行為在客觀上絕對不可能發(fā)生任何危害結果，則構成不能犯；反 之，如果行為有可能發(fā)生危害結果，即行為對危害結果的發(fā)生屬相對的不能，則即使危 害結果并未發(fā)生，也構成未遂犯。 2.具體危險說。此說主張行為的實施是否具有發(fā)生危害結果的危險性不應僅從客觀事 實進行判斷，而應該“以行為當時行為人特別認識到的事實以及一般人可能認識到的事 實為基礎，從客觀的見地，作為事后預測，判斷有無發(fā)生結果的危險”。(注：張明楷 ：未遂犯論，中國法

26、律出版社·日本成文堂聯(lián)合出版，第234頁。) (二)主觀說 1.純粹主觀說。主體只要作為人以實施犯罪的意思實施了行為，無論其行為是否具有 危險性，是否齊備構成要件，一律構成未遂犯，不存在進一步區(qū)分未遂犯與不能犯的余 地和意義，但迷信犯除外。 2.抽象危險說。該說以行為人的犯罪意思為基礎，以一般人的認識作為判斷行為是否 具有危險性的標準，詳言之，如果根據(jù)行為人的個人認識實施犯罪行為，且一般人認為 行為一旦實施則必然發(fā)生行為人預期的危害結果時，構成未遂犯；反之，若行為人根據(jù) 自己的認識實施犯罪行為，但一般人認為其行為根本不具備發(fā)生預期危害結果的危險時 ，則構成不能犯。 (三)折衷說 1.客觀的主觀說。此說以行為人主觀上是否有犯罪意圖以及客觀行為是否有發(fā)生危害 結果的危險性為基礎，以一般人的認識水平為標準判斷行為危險性的有無。凡行為依此 標準有危險性的，是未遂；反之，則為不能犯。 2.主觀的客觀說。此說以行為人本人事前的意思決定和事前對事實的認識為基礎，以 一般人的認識水平為標準來判斷行為危險性的有無。我國大陸刑法對未遂犯的規(guī)定采取的是“概括主義”模式，這樣，“刑法總則有關犯 罪未遂的規(guī)定，實際上具有成倍增加刑法分則中犯罪規(guī)定的作用”