工程違法承包中的各類工傷疑難問題全解勞動法庫

1、工程違法承包中的各類工傷疑難問題全解（ 2016 版） 勞動法庫文丨余文唐，福建省莆田市中級人民法院作者全新修訂整理，授權勞動法庫首發(fā)，供朋友圈分享！謝絕其它媒體未 經(jīng)授權轉(zhuǎn)載！投稿： 在建設工程違法承包中， 因工傷亡的事故時有發(fā)生，由此引發(fā)出大量的勞動關系確認、 工傷認定和工傷責任承擔的糾紛。然而，由于法律、司法解 釋以及部門規(guī)章等對這方面的規(guī)定零碎分散，有的還相互矛 盾，有的則含糊不清乃至出現(xiàn)漏洞，以致實踐中產(chǎn)生團團疑 問。例如，發(fā)包人與實際施工人之間存在的是不是勞動關系？ 實際施工人本身因履行承包合同因事故而傷亡算不算工傷？ 前用工單位與實際施工人招用的勞動者存不存在勞動關系？ 勞動者因

2、工傷亡由誰承擔法律責任？這種責任具有什么樣 的性質(zhì)？其救濟路徑有哪些？等等。而對于此等疑問，理論 上不僅鮮見系統(tǒng)而深入的研究，以致實踐中屢屢出現(xiàn)法律適 用偏差。有鑒于此，本文針對實踐中出現(xiàn)的困惑和適用法律 的偏差問題，比較系統(tǒng)地梳理、剖析既有的相關規(guī)定，對以 下三大塊問題提出恰當理解和適用相關規(guī)定的參考性意見。 一、實際施工人因工傷亡是否屬于工傷？案情概要 原告某智能工程有限公司承包一監(jiān)控建設工程， 第三人陳某從原告處承包 /承攬該建設工程中的部分治安監(jiān) 控安裝工作。雙方?jīng)]有簽訂書面合同，口頭約定原告按照工 程量支付工程款給陳某，具體施工人員與事項由陳某組織安 排。陳某在組織施工人員安裝治安探

3、頭時被電擊落地受傷。 陳某向被告某市人力資源和社會保障局申請工傷認定，被告 作出認定工傷決定書 ，認定陳某因工受傷為工傷。原告 不服該工傷認定，向某省人力資源和社會保障廳提起行政復 議，要求撤銷被告作出認定工傷決定書 ，某省人力資源 和社會保障廳作出維持被告作出認定工傷決定書 ，維持 該工傷認定。原告不服，向所在地區(qū)人民法院提起訴訟，請 求撤銷被告作出的認定工傷決定書 ，認定陳某因工受傷 不構成工傷。分歧意見 一種意見認為，根據(jù)勞動和社會保障部關于確 立勞動關系有關事項的通知第四條規(guī)定，原告將其承包的 監(jiān)控建設工程發(fā)包給不具備從業(yè)資格的第三人陳某，應承擔 用工主體資格。陳某實在工作時間和工作場

4、所內(nèi)，因工作原 因受到事故傷害， 被告認定陳某為工傷符合 工傷保險條例 第十四條第一項之規(guī)定。據(jù)此，應當維持被告認定陳某工傷 的認定工傷決定書 。另一種意見認為：首先，原審第三人陳某與上訴人之間存在 的是建筑工程承包 / 承攬關系而非勞動關系， 根據(jù)工傷保險 條例第二條和第十四條的規(guī)定，其在從事承包業(yè)務時因工 受傷不能認定為工傷。其次， 關于確立勞動關系有關事項 的通知第四條規(guī)定的適用范圍是實際施工人招用的勞動者 因工傷亡的情形，而且其關于“承擔用工主體責任”的規(guī)定已 被全國民事審判工作會議紀要第五十九條和最高人民法 院對最高人民法院第五十九條作出進一步釋明的答復否 定，不能作為認定陳某工傷的

5、依據(jù)。最后，根據(jù)最高人民法 院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定第三條第 二款關于前用工單位追償權的規(guī)定，若將適用于實際施工人 招用的勞動者的規(guī)定轉(zhuǎn)適用于實際施工人，從而認定作為實 際施工人的陳某因工受傷為工傷，則將導致上訴人為陳某承 擔工傷保險責任后，反過來又向陳某追償?shù)膶擂尉置娉霈F(xiàn)。 基此，應當判決撤銷被上訴人認定陳某工傷的認定工傷決 定書。法律思考 本案主要涉及這樣幾個法律問題：一是關于確 立勞動關系有關事項的通知第四條關于前用工單位對實際 施工人招用的勞動者承擔用工主體責任的規(guī)定是否繼續(xù)適 用？二是否將適用于實際施工人招用的勞動者的規(guī)定轉(zhuǎn)適 用于實際施工人？三是關于審理工傷保險行政

6、案件若干問 題的規(guī)定第三條第二款關于前用工單位追償權的規(guī)定對諸 如本案情形的處理有何意義？（一）關于確立勞動關系有關事項的通知第四條的規(guī)定 不應繼續(xù)適用關于確立勞動關系有關事項的通知 （勞社部發(fā)【 2005 】12 號）第四條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位工程（業(yè)務）或經(jīng)營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然 人，對該組織和自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格 的發(fā)包方承擔用工主體責任。 ”根據(jù)這一規(guī)定，應當認定前用 工主體與不具備用工主體資格的實際施工人招用的勞動者 之間存在勞動關系，勞動者享有與前用工主體職工包括工傷 待遇在內(nèi)的同樣待遇。該規(guī)定出臺后遭到諸多學者的質(zhì)疑和 詬病，司

7、法實踐中也沒有一體照此辦理。最高人民法院對該 規(guī)定也不予采納：全國民事審判工作會議紀要 （法辦【2011 】 442 號）第五十九條明確規(guī)定： “建設單位將工程發(fā)包給承包 人，承包人又非法轉(zhuǎn)包或者違法分包給實際施工人，實際施 工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發(fā)包人 之間存在勞動關系的，不予支持”；最高人民法院 2014 年 4 月 11 日發(fā)布的對最高人民法院第五十九條作出進一步釋 明的答復更是進一步指出：“通知第 4 條之所以規(guī)定可 認定承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關系， 其用意是懲罰那些違反建筑法的相關規(guī)定任意分包、轉(zhuǎn) 包的建筑施工企業(yè)。我們認為，承包人、分包人或

8、轉(zhuǎn)包人違 反了建筑法的相關規(guī)定，應當承擔相應的行政責任或民 事責任。不能為了達到制裁這種違法發(fā)包、分包或者轉(zhuǎn)包行 為的目的，就可以任意超越勞動合同法的有關規(guī)定，強 行認定本來不存在的勞動關系?！憋@然， 關于確立勞動關系有關事項的通知第四條規(guī)定不應繼續(xù)適用，不能據(jù)此認定 實際施工人招用的勞動者與前用工主體之間存在勞動關系。（二）不能將適用于實際施工人招用的勞動者的規(guī)定轉(zhuǎn)適用 于實際施工人除了關于確立勞動關系有關事項的通知 ，對于實際施工 人招用的勞動者因工傷亡的處理還有關于執(zhí)行若干問題的 意見（人社部發(fā) 【 2013 】34 號）第七條和最高人民法院 關 于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定 （

9、法釋【 2014 】9 號） 第三條第一款第四項的規(guī)定。 前者規(guī)定： “具備用工主體 資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務轉(zhuǎn)包、分 包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自 然人招用的勞動者從事承包業(yè)務時因工傷亡的，由該具備用 工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保 險責任”，后者對此作了肯定性的規(guī)定。 這些規(guī)定都只是規(guī)定 實際施工人招用的勞動者因工傷亡的性質(zhì)與責任，而并無涉 及實際施工人因工傷亡的性質(zhì)與責任問題。那么，能不能將 適用于實際施工人招用的勞動者的規(guī)定轉(zhuǎn)適用于實際施工 人？答案應該是否定性的。準確適用法律是法律適用的基本 要求之一，將適用于實際施工人

10、招用的勞動者的規(guī)定張冠李 戴地適用于實際施工人，顯然與這一要求相背離，也可以說 是適用法律錯誤。即使從類推適用上來看，也是說不通的。因為其一，類推適用的前提是本質(zhì)相似性。實際施工人是通 過工程承建獲取利潤的雇主，其所招用的勞動者則是賺取工 資的雇員，兩者沒有本質(zhì)相似可言。其二，與刑事上實行罪 刑法定原則、不能適用類推一樣，行政上實行過罰法定原則 也不能適用類推。而工傷認定是一種行政行為，所以不能套 用前述規(guī)定來類推認定實際施工人因工傷亡為工傷。（三）最高法院關于前用工單位追償權的規(guī)定對本案的處理 具有重要意義關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定第三條第二 款規(guī)定：“前款第（四）、（五）項明確

11、的承擔工傷保險責任的 單位承擔賠償責任或者社會保險經(jīng)辦機構從工傷保險基金 支付工傷保險待遇后，有權向相關組織、單位和個人追償。從這一規(guī)定可以看出，實際施工人才是對其招用的勞動者傷 亡承擔工傷保險責任的最終責任人，發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、分包 人或被掛靠人對實際施工人招用的勞動者承擔工傷賠償責 任只是替代責任而已。發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、分包人或被掛靠人 替代實際施工人先行向工傷的勞動者賠付相關費用，其后再 向?qū)嶋H施工人進行追償。如果類推適用對實際施工人招用的 勞動者工傷認定的規(guī)定，認定實際施工人因工傷亡為工傷， 那么在實際施工人要求判令發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、分包人或被掛 靠人對其承擔工傷保險責任的民事訴訟中，法院就

12、要支持其 主張。而由于發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、分包人或被掛靠人承擔的只 是替代責任，自然在對實際施工人承擔保險責任后就要向作 為最終責任人的實際施工人提起追償訴訟。這時法院又須依 據(jù)法釋 20149 號規(guī)定第三條第二款的規(guī)定，支持發(fā)包人、 轉(zhuǎn)包人、分包人或被掛靠人的追償主張。如此這般大費周折 地進行了工傷認定訴訟、責任承擔訴訟和追償訴訟，期間還 可能出現(xiàn)兩次強制執(zhí)行，而最終的結(jié)果則將是饒了一大圈又 回到了原點，折騰來折騰去還是要重歸于零，使得訴訟變得 毫無意義。 這樣既浪費了司法資源， 又增加了當事人的訴累， 可謂頂著石臼跳舞吃力不討好！ 二、前用工單位對勞動者因工傷亡承擔什么樣的責任？ 最高法院 關

13、于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定 （法 釋【 2014 】9 號）第三條規(guī)定：“社會保險行政部門認定下列 單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：（四）用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務轉(zhuǎn)包給不具 備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用 的職工從事承包業(yè)務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保 險責任的單位； （五）個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用 的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。 前款第（四）、（五）項明確的承擔工傷保險責任的單位承擔 賠償責任或者社會保險經(jīng)辦機構從工傷保險基金支付工傷 待遇后， 有權向相關組織、 單位和個人追償?！北疚膹囊韵氯?

14、個方面來揭示這一規(guī)定所蘊含的違法轉(zhuǎn)包人、被掛靠人等前 用工單位對轉(zhuǎn)承包人、掛靠承包人等實際施工人聘用的勞動 者因工傷亡所承擔責任的性質(zhì)。（一）前用工單位承擔的是基于勞動關系的勞動法責任 在前用工單位對實際施工人聘用的勞動者因工傷亡究竟應 當承擔何種責任的問題上，經(jīng)歷過三個階段：一是關于確 立勞動關系有關事項的通知 （勞社部發(fā)【 2005 】12 號）第四 條規(guī)定的用工主體責任。這是一種立基于懲罰前用工單位違 法發(fā)包、分包、轉(zhuǎn)包或掛靠的勞動法上的責任，其內(nèi)容涵蓋 作為用工單位依法應該對與其成立勞動關系的職工所應承 擔的所有義務。二是全國民事審判工作會議紀要 （法辦 【2011 】 442 號）第

15、 59 條規(guī)定的民事侵權連帶責任。該規(guī) 定否認了前用工單位與勞動者之間成立勞動關系，因而前用 工單位對勞動者因工傷亡的只能適用關于審理人身損害賠 償案件適用法律若干問題的解釋 （法釋【 2003 】 20 號）第 十一條第二款規(guī)定，因選任過錯而與實際施工人承擔民事上 的連帶賠償責任。三是關于執(zhí)行若干問題的意見 （人社 部發(fā)【 2013 】34 號）第七條和“法釋【 2014 】9號規(guī)定”第三 條第一款第（四） 、（五）項規(guī)定的工傷保險責任。 前用工單位對實際施工人聘用的勞動者承擔工傷保險責任， 意味著此類勞動者因工傷亡也應認定為工傷。而工傷認定的 前提是存在勞動關系，這是否證明“法釋【 201

16、4 】9 號規(guī)定” 已經(jīng)承認前用工單位與勞動者成立勞動關系？應該說，這種 情形的可能性是不大的。因為就在“法釋【 2014 】9 號規(guī)定”由最高法院審委會通過的前十天， 2014 年 4 月 11 日最高法 院通過院長信箱發(fā)布的對最高人民法院第 59 條作出進一 步釋明的答復 還重申“法辦【2011 】442 號紀要”第59 條的 觀點。人民法院報 2014 年 8 月 21 日第 4 版發(fā)表的“最 高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定的 理解與適用”一文也稱：這種責任“不以是否存在真實勞動關 系為前提，這是對工傷保險條例將勞動關系作為工傷認定前 提的一般規(guī)定之外的特殊情形處理?！?/p>

17、該報 2014 年 12 月 25 日第 6 版發(fā)表的“勞動關系確認中工傷認定前置條件解析”一 文，同樣持此觀點。依筆者之見，與其將“法釋【 2014 】9 號規(guī)定”第三條第一款 第（四）、（五）項規(guī)定理解為“特殊情形處理”的擬制性規(guī)定， 倒不如以勞動者與實際施工人存在勞動關系來解釋更為合 適。因為這樣解釋就不會與工傷保險條例將勞動關系作 為工傷認定前提的一般規(guī)定相背離，能不擬制的還是以不擬 制為好。以往的理論將實際施工人與勞動者的關系定性為雇 員關系，其主要的理由在于實際施工人不具有用工主體資格。 其實，勞動關系的本質(zhì)特征是用人單位與勞動者之間存在管 理與被管理的隸屬關系，主體上的不適格并不

18、能否認勞動關 系的實際存在而只能是影響其效力而已。 從工傷保險條例 的規(guī)定來看，其第六十六條就規(guī)定了用工主體不適格和勞動 者不適格這兩種情形的勞動關系及其處理原則。 因此， “法釋 【2014 】9 號規(guī)定”第三條第一款第（四） 、（五）項規(guī)定的工 傷保險責任，仍然是以存在勞動關系為前提的。正是基于這 種勞動關系的存在，才能引發(fā)工傷保險責任。（二）前用工單位承擔的是無效勞動關系的有限性責任 既然前用工單位對勞動者承擔工傷保險責任是以勞動者與 實際施工人存在勞動關系為前提， 那么為何又不是像“勞社部 發(fā)【2005 】12 號通知” 第四條規(guī)定的那樣承擔用工主體責任 呢？這里涉及將勞動關系區(qū)分為有

19、效勞動關系與無效勞動 關系的問題。用工主體責任是用工單位與勞動者存在合法的 有效勞動關系為前提的，在這里用工單位承擔的不僅僅是工 傷保險責任，還包括更為廣泛的勞動法上的責任。比如，用 工單位須向勞動者提供勞動報酬、休息休假、勞動安全衛(wèi)生 保護、職業(yè)技能培訓、社會保險和福利等等。在轉(zhuǎn)包、掛靠 等場合，由于實際施工人不具備用工主體資格，因而其與勞 動者之間的勞動關系是無效的。而無效勞動關系的勞動者因 工傷亡，按照工傷保險條例第六十六條的規(guī)定，勞動者 只可享有不低于工傷保險待遇，不能享受成立有效勞動關系 的勞動者那樣廣泛的勞動權利。“法釋【 2014 】9 號規(guī)定”第 三條第一款第（四）、（五）項規(guī)

20、定的主要根據(jù)應該就在于此。 將勞動關系區(qū)分為有效勞動關系與無效勞動關系，而且用工 單位只對無效勞動關系的勞動者承擔有限性責任，不僅有 工傷保險條例第六十六條為依據(jù)， 勞動合同法對無 效勞動關系也有明確的規(guī)定。 勞動合同法第二十六條第 一款規(guī)定： “下列勞動合同無效或者部分無效： （一）以欺詐、 脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下 訂立或變更勞動合同的； （二）用人單位免除自己的法定責 任、排除勞動者權利的； （三）違反法律、行政法規(guī)強制性 規(guī)定的?！敝黧w不適格的無效勞動合同就屬于該規(guī)定第（三） 項的情形。勞動合同法第二十八條還規(guī)定：“勞動合同被 確認無效，勞動者已付出勞動的，

21、用人單位應當向勞動者支 付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近似 崗位勞動者的勞動報酬確定。 ”從這里也可以看出， 無效勞動 關系的勞動者不享受有效勞動關系的勞動者在勞動法上的 所有待遇，而用工單位也只需承擔勞動法規(guī)定的有限性責任。 有一種觀點認為： “對因勞動合同無效而發(fā)生的勞動關系， 同 樣應當視為一種事實勞動關系?！边@種認識是錯誤或片面的。 無效勞動關系與事實勞動關系是兩個不同的法律概念。無效 勞動關系是無效勞動合同的法律后果，以存在法定的無效事 由為前提。而事實勞動關系是缺乏書面合同的勞動關系，也 有有效與無效之分 :存在法定無效事由的是無效事實勞動關 系，反之則是有效事實

22、勞動關系。易言之，無效勞動關系與 有效勞動關是按照是否存在法定無效事由來區(qū)分的，而書面 勞動關系與事實勞動關系的區(qū)分則是以否訂立書面勞動合 同為根據(jù)。不論是書面的勞動關系還是事實的勞動關系，都 存在有效與無效的問題；反之亦然，不論是有效勞動關系還 是無效勞動關系，都存在書面與事實的問題。而只要是有效 勞動關系，不管是書面的還是事實上的，都要受到勞動法的 保護，勞動者都享有勞動法規(guī)定的職工待遇； 無效勞動關系， 不管是書面還是事實上的，勞動者都只能享受有限的權利。（三）前用工單位承擔的是偏于代人受過的替代性責任 按照“法釋【2014 】 9 號規(guī)定”第三條第二款規(guī)定，前用工單 位承擔工傷賠償責任

23、后有權向?qū)嶋H施工人追償。這說明實際 施工人對其聘用的勞動者的工傷是最終責任人，前用工單位 對該勞動者承擔工傷保險責任是為實際施工人而承擔的替 代性責任。實際施工人是最終責任人在法律法規(guī)里已有明確 的規(guī)定。例如， 工傷保險條例第六十六條就規(guī)定由不具 有用工主體資格單位，對其聘用的勞動者工傷承擔不低于工 傷待遇的責任。 勞動合同法第九十三條也規(guī)定：“對不具 備合法經(jīng)營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律 責任；勞動者已經(jīng)付出勞動的，該單位或者其出資人應當依 照本法有關規(guī)定向勞動者支付勞動報酬、 經(jīng)濟補償、 賠償金； 給勞動者造成損害的， 應當承擔賠償責任。 ”法律法規(guī)之所以 規(guī)定不具有用工主

24、體資格單位對勞動者承擔賠償責任，是因 為勞動者由不具有用工主體資格單位聘用、在不具有用工主 體資格單位管理之下為其勞動并向其領取勞動報酬。 既然如此，那么“法釋【 2014 】9 號規(guī)定”第三條第一款第（四）、五）項為何規(guī)定由前用工單位對與其并不存在勞動關系的 勞動者承擔工傷保險責任呢？這主要是考慮到不具有用工 主體資格單位的賠償能力有限，為了保障工傷勞動者的合法 權益不因此受到影響而為之。其實，基于同樣的理由， 勞 動合同法 第九十四條、安全生產(chǎn)法 第一百條等均規(guī)定， 前用工單位對因工傷亡的勞動者應當與不具有用工主體資 格單位承擔連帶賠償責任。而“法釋【 2014 】9 號規(guī)定”第三 條第二

25、款只是根據(jù)不具有用工主體資格單位為實際或最終 責任人的法律法規(guī)之規(guī)定，進一步明確前用工單位應當與不 具有用工主體資格單位對因工傷亡的勞動者承擔連帶賠償 責任的實質(zhì)內(nèi)容，即前用工單位在對因工傷亡的勞動者與不 具有用工主體資格單位承擔連帶責任具有替代責任的性質(zhì)， 在其承擔工傷賠償責任之后有權向作為實際責任人的不具 有用工主體資格單位追償，從而使前用工單位的損失得到彌 補。那么這種追償究竟是全部的還是部分的？這就要看前用工 單位對勞動者的傷亡是否存在過錯以及過錯的大小而定了。 前用工單位在違法轉(zhuǎn)包或掛靠等方面是存在選任過錯的，因 而對于勞動者的工傷有著間接的責任。鑒此，其追償應該只 是部分的。但是勞

26、動者的工傷主要是在為實際施工人勞動導 致的，這與實際施工人的管理不到位密切相關。因此，主要 責任在于實際施工人，前用工單位只應承擔次要責任。在這 方面，可以適用“法釋【 2003 】20 號解釋”第十條規(guī)定：“承 攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損 害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或者 選任有過失的， 應當承擔相應的賠償責任。 ”因為建設工程承 包關系本質(zhì)上是一種承攬關系，只是由于其對象的重要性才 從承攬中獨立出來。正是因為如此， 合同法第二百八十 七條才會規(guī)定： “本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關規(guī)定。 依此看來，前用工單位所承擔的責任主要是替代責任。 三、

27、勞動者因工傷亡有哪些救濟路徑？在建設工程領域，不 具有用工主體資格或施工資質(zhì)的實際施工人直接向建設單 位、有用工主體資格的工程承包人承包、分包、轉(zhuǎn)包工程項 目，或者以被掛靠單位名義對外承包建設工程，其所聘用的 勞動者在履行承包業(yè)務時因工傷亡，究竟應當通過勞動仲裁 或勞動主管部門認定勞動者與前用工單位（違法發(fā)包人、分 包人、轉(zhuǎn)包人或被掛靠單位）成立勞動關系，還是通過勞動 主管部門認定工傷并認定前用工單位為承擔工傷保險責任 單位，抑或可以直接起訴要求由實際施工人與前用工單位共 同承擔人身損害賠償?shù)那謾嘭熑?？對此，相關規(guī)定尚欠統(tǒng)一 和明晰，實踐做法也相當混亂，而法理上更存諸多分歧。這 不僅使得當事人

28、滿頭迷霧，甚至連不少案件承辦人也是不甚 了了。因此，有必要對相關規(guī)定加以爬梳剔抉并對前述三個 救濟路徑予以釋疑辨惑。（一）錯誤的仲裁路徑：通過申請認定與前用工單位成立勞 動關系 勞動者一方申請勞動仲裁機構或由勞動主管部門附帶確認 勞動者與前用工單位成立勞動關系的至今還不在少數(shù)。而且， 勞動仲裁機構、勞動主管部門以及人民法院支持這一請求的 也屢見不鮮。其依據(jù)主要是勞社部關于確立勞動關系有關 事項的通知 （勞社部發(fā)【 2005 】12 號）第 4條和最高法院行 政庭關于車輛掛靠其他單位經(jīng)營車輛實際所有人聘用的司 機工作中傷亡能否認定為工傷問題的答復 （【2006 】行他字 第 17 號）。前者規(guī)定

29、： “建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工 程（業(yè)務）或經(jīng)營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自 然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資 格的發(fā)包方承擔用工主體責任。 ”后者則更為明確地指出： “個 人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經(jīng)營 的，其聘用的司機與掛靠單位之間形成了事實勞動關系，在 車輛運營中傷亡的， 應當適用勞動法 和工傷保險條例 的有關規(guī)定認定是否構成工傷。 ”按照前一規(guī)定，既然前用工 單位對勞動者承擔“用工主體責任”，也就是將勞動者視為前 用工單位的職工，如此當然也就可以認定兩者成立勞動關系。 后者雖非針對工程承包， 但都屬于“以掛靠單位的名義對外經(jīng) 營”

30、，因此也就可以比照適用了。殊不知，前述兩規(guī)定已被最高法院所修正全國民事審判工作會議紀要（法辦【 2011 】442 號）第 59 條就明確規(guī)定： “建設單位將工程發(fā)包給承包人， 承包人又非法轉(zhuǎn)包或者違法 分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具 有用工主體資格的發(fā)包人之間存在勞動關系的， 不予支持。 ” 最高法院 2014 年 4 月 11 日發(fā)布的對最高人民法院第 59 條作出進一步釋明的答復 更是進一步指出：“承包人、 分包 人或轉(zhuǎn)包人違反了建筑法的相關規(guī)定，應當承擔相應的 行政責任或民事責任。不能為了達到制裁這種違法發(fā)包、分 包或者轉(zhuǎn)包行為的目的，就可以任意超越勞動合同法的

31、有關規(guī)定， 強行認定本來不存在的勞動關系?！弊罡叻ㄔ?關 于車輛實際所有人聘用的司機與掛靠單位之間是否形成事 實勞動關系的答復 （【2013 】民一他字第 16 號）指出：“個 人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經(jīng)營 的，根據(jù) 2008 年 1 月 1 日起實施的勞動合同法規(guī)定的 精神，其聘用的司機與掛靠單位之間不具備勞動關系的基本 特征，不宜認定其形成了事實勞動關系?！笨梢姡皠谏绮堪l(fā) 【2005 】12 號通知”第4 條和“【2006 】行他字第 17 號答復” 是不應繼續(xù)適用的。（二）可行的行政路徑：通過申請由前用工單位承擔工傷保 險責任 勞動者與前用工單位雖然不成立勞動關系

32、，但根據(jù)人社部 關于執(zhí)行若干問題的意見 （人社部發(fā)【 2013 】 34 號）第7 條和最高法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī) 定（法釋【 2014 】9 號）第 3 條第 1 款第 4 、5 項規(guī)定，前 用工單位對因工傷亡的勞動者是要承擔工傷保險責任的。前 者的規(guī)定是： “具備用工主體資格的承包單位違反法律、 法規(guī) 規(guī)定，將承包業(yè)務轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織 或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務 時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人 單位依法應承擔的工傷保險責任?！焙笳咭?guī)定：“社會保險行 政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院 應

33、予支持：（四）用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包 業(yè)務轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織 或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務時因工傷亡的，用工單 位為承擔工傷保險責任的單位； （五）個人掛靠其他單位對 外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷 保險責任的單位。 ”根據(jù)這兩個規(guī)定，因工傷亡的勞動者一方 可以向社會保險行政部門申請，要求認定前用工單位為向其 承當工傷保險責任的單位。 既然前用工單位對因工傷亡的勞動者應承擔工傷保險責任， 那么就意味著要認定勞動者因工傷亡為工傷。而根據(jù)工傷 保險條例第 2 條和第 14 條等規(guī)定，認定工傷須以存在勞 動關系為前提。這樣，不認定勞動

34、者與前用工單位成立勞動 關系行嗎？對此， 有一種比較權威的觀點認為： 這種責任“不 以是否存在真實勞動關系為前提，這是對工傷保險條例將勞 動關系作為工傷認定前提的一般規(guī)定之外的特殊情形處理。 不過，依筆者之見，與其將“法釋【 2014 】9 號規(guī)定”第3 條 第 1 款第 4、5 項規(guī)定看作是“特殊情形處理”的擬制性規(guī)定， 倒不如以勞動者與實際施工人存在勞動關系來解釋更為合 適。因為這樣解釋就不會與工傷保險條例將勞動關系作 為工傷認定前提的一般規(guī)定相背離。 工傷保險條例第 66 條就規(guī)定用工主體不適格和勞動者不適格這兩種情形的無 效勞動關系及其處理原則。因此，“法釋【 2014 】9 號規(guī)定”

35、 第 3 條第 1 款第 4、5 項規(guī)定的工傷保險責任，也可以理解 為仍然是以存在勞動關系為前提的，只不過這種勞動關系是 無效的罷了。正是基于無效勞動關系的存在，才能引發(fā)替代 性工傷保險責任；也正是勞動關系是無效的，前用工單位才 只承擔工傷保險責任而非“用工主體責任”。（三）便捷的民事路徑：直接起訴由實際施工人與前用工單 位共同賠償由前用工單位想因工傷亡的勞動者承擔工傷保險責任，是在 勞動者一方向勞動主管部門提出這一申請的情況下而作出 的。那么，勞動者一方是否可以不經(jīng)這一程序，而以人身損 害為訴因直接向人民法院起訴，要求實際施工人與前用工單 位承擔連帶賠償責任呢？這里實際上涉及如何看待勞動者 與實際施工人之間法律關系的性質(zhì)，也即究竟屬于無效勞動 關系還是民事雇傭關系？以