淺析專利權保護的法律適用

1、淺析專利權保護的法律適用專利權，是指申請人就其發(fā)明創(chuàng)造向國家專利行政部門提出專利申請，經(jīng)依法審查合格后，被授予的在一定期限內對該發(fā)明創(chuàng)造享有的專有權利。發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明、實用新型和外觀設計三個方面的內容。在美國，有一種被稱為“專利漁翁”的行當，是指一些企業(yè)或個人，買下一些專利權項模糊不清或者可以過度濫用的專利，然后坐等這種權利被侵犯，并向侵犯者提起法律訴訟。這種游戲的最終目的就是索取賠償。長達五年的藍莓專利之戰(zhàn)就是這方面的典型案例?？梢韵胍?，專利，作為企業(yè)自主創(chuàng)新的智力成果，借助“構思”這個思維的起點和方法的種子，在企業(yè)的戰(zhàn)略發(fā)展中起到巨大的推動和促進作用。與此相反，如果企業(yè)稍不留神，作為知識

2、產(chǎn)權這一武器也會給企業(yè)帶來難以想見的法律風險。這一期的“論壇看法”，通過兩個選擇題，結合專利法的知識點-職務發(fā)明、專利實施許可介紹專利法的冰山一角。一、 職務發(fā)明創(chuàng)造（一）案列李某是甲公司的研究人員，承擔了一種冷藏機的研制任務，在研制成功前辭職開辦乙公司。辭職近1年時，李某研制成功了該冷藏機，并以乙公司的名義申請并獲得專利。丙公司在李某研制成功之前已經(jīng)研制出該冷藏機技術并開始生產(chǎn)產(chǎn)品。下列哪一選項是正確的？A.該專利權應歸甲公司享有，李某享有在專利文件中署名的權利B. 該專利權應歸甲公司享有，乙公司享有免費使用權C. 該專利權應歸乙公司享有，甲公司享有免費使用權D.在該專利授權后，丙公司應停止

3、生產(chǎn)該冷藏機你的答案是？（二）案例分析考查專利法中的職務發(fā)明創(chuàng)造1、什么是職務發(fā)明創(chuàng)造？專利法第六條第一款 執(zhí)行本單位的任務或者主要是利用本單位的物質技術條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務發(fā)明創(chuàng)造。職務發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權利屬于該單位；申請被批準后，該單位為專利權人。專利法實施細則第十二條專利法第六條所稱執(zhí)行本單位的任務所完成的職務發(fā)明創(chuàng)造，是指：（1）在本職工作中作出的發(fā)明創(chuàng)造；（2）履行本單位交付的本職工作之外的任務所作出的發(fā)明創(chuàng)造；（3）退休、調離原單位后或者勞動、人事關系終止后1年內作出的，與其在原單位承擔的本職工作或者原單位分配的任務有關的發(fā)明創(chuàng)造。專利法第六條所稱本單位，包括臨時工作單位；

4、專利法第六條所稱本單位的物質技術條件，是指本單位的資金、設備、零部件、原材料或者不對外公開的技術資料等。2、案例具體分析（1）首先排除C項 本題中李某研制的冷藏機是在從甲公司辭職近1年的時候研制成功的，顯然符合專利法實施細則第十二條第（3）項的規(guī)定，屬于職務發(fā)明創(chuàng)造，專利權屬于甲公司享有，乙公司不享有該冷藏機的專利權。（2）B項錯誤 依上分析，乙公司不享有專利權，同時也不享有專利的使用權。（3）D項錯誤 根據(jù)專利法第六十九條規(guī)定 有下列情形之一的，不視為侵犯專利權：（二）在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)做好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續(xù)制造、使用的；本條規(guī)定的

5、是先用權人的權利。依題意，丙公司在李某研制成功之前已經(jīng)研制出該冷藏機技術并開始生產(chǎn)產(chǎn)品，在甲公司獲得該項技術的專利權之后，丙公司可以有權在原有的范圍內繼續(xù)使用該技術，不構成對專利權的侵犯。（4）A項正確 職務發(fā)明有兩種：其一為執(zhí)行本單位任務所完成的發(fā)明創(chuàng)造，其二為利用本單位的技術物質條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造。冷藏機屬于李某在甲公司工作期間為完成本單位任務所完成的發(fā)明創(chuàng)造。專利歸甲公司所有，即甲公司為專利權人，而李某屬于職務發(fā)明人，職務發(fā)明人的權利有署名權、獲得獎勵權、獲得合理報酬權。顯然，A項正確。二、 專利實施許可合同、專利實施強制許可和專利侵權（一）案例下列哪一選項不屬于侵犯專利權的行為A.甲

6、公司與專利權人簽訂獨占實施許可合同后，許可其子公司實施該專利技術B.獲得強制許可實施權的甲公司許可他人實施該專利技術C.甲公司銷售不知道是遣返他人專利的產(chǎn)品并能證明該產(chǎn)品來源合法D.為提供行政審批所需要的信息，甲公司未經(jīng)專利權人的同意而制造其專利藥品你的答案是？（二）案例分析1、專利實施許可合同的種類形成專利權的技術，除了自己利用形成的優(yōu)勢而組織生產(chǎn)經(jīng)營活動外，還可以通過許可合同形成的合作中得到發(fā)展。專利實施許可合同，又稱為專利許可證貿易合同，是許可方和被許可方就實施專利的方式、期限、地域范圍等有關事項達成的協(xié)議。專利的許可實施，即指專利人通過專利實施許可合同，授權其他單位或個人實施其取得專利

7、權的發(fā)明創(chuàng)造。專利實施許可合同的種類包括：最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第25條：專利實施許可包括以下方式：（一）獨占實施許可，是指讓與人在約定許可實施專利的范圍內，將該專利僅許可一個受讓人實施，讓與人依約定不得實施該專利；（二）排他實施許可合同，是指讓與人在約定許可實施專利的范圍內，將該專利僅許可一個受讓人實施，但讓與人依約定可以自行實施該專利；（三）普通實施許可合同，是指讓與人在約定許可實施專利的范圍內許可他人實施該專利，并且可以自行實施該專利。當事人對專利實施許可方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，認定為普通實施許可。專利實施許可合同約定受讓人可以再許可他人實施專利

8、的，認定該再許可為普通實施許可，當事人另有約定的除外。2、侵犯專利權的情形專利法第六十九條 有下列情形之一的，不視為侵犯專利權：（一）專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，有專利權人或者經(jīng)其許可的單位、個人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進口該產(chǎn)品的； （二）在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)做好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續(xù)制造、使用的；（三）臨時通過中國領陸、領水、領空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國家條約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設備中使用有關專利的；（四）專為科學研究和實驗而使用有關專利的:（五）為提供

9、行政審批所需要的信息，制造、使用、進口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，以及專門為其制造、進口專利藥品或者專利器械的。3、案例具體分析（1）A項錯誤 依據(jù)專利法第12條規(guī)定：任何單位或者個人實施他人專利的，應當與專利權人訂立實施許可合同，向專利權人支付專利使用費。被許可人無權允許合同規(guī)定以外的任何單位或者個人實施該專利。由此可知，甲公司只能自己使用該技術，無權許可其子公司乙公司實施該專利技術。（2）B項錯誤 依據(jù)專利法第56條規(guī)定：取得實施強制許可的單位或者個人不享有獨占的實施權，并且無權允許他人實施。（3）C項錯誤 依據(jù)專利法第70條規(guī)定：為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權人許

10、可而制造并售出的專利侵權產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔賠償責任。故甲公司銷售不知道是侵犯他人專利的產(chǎn)品并能證明該產(chǎn)品來源合法仍然是專利侵權，應當承擔停止侵害的民事責任，但不承擔賠償責任。（4）D項正確 依據(jù)專利法第69條第5款的規(guī)定（五）為提供行政審批所需要的信息，制造、使用、進口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，以及專門為其制造、進口專利藥品或者專利器械的。三、 問題的衍生-專利權的保護目前，昆船公司有效專利共有409項，其中發(fā)明專利86項，外觀設計9項，實用新型314項。隨著知識“戰(zhàn)爭”的不斷展開，會產(chǎn)生更多的專利，這些專利可能是你認識的“昆船人”中的甲、乙、丙、丁中的任何一個人利用公司的

11、物質技術條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造。同時也會有更多的昆船公司的專利被其他公司或自然人許可使用，也會涉及昆船公司實施他人專利的情形。由此，對專利的保護在這時顯得尤為重要。我國專利法第四十二條規(guī)定：發(fā)明專利權的期限為二十年，實用新型專利權和外觀設計專利權的期限為十年，均自申請之日起計算。我國發(fā)明專利的審批流程如下：受理申請初步審查公布申請實施審查授權公告無效請求期及無效審查專利權終止而實用新型和外觀設計專利的審批流程相比發(fā)明專利來說較為簡單：受理申請初步審查授權公告那么，從專利的申請-公開-授權-權利終止的期間內，專利權是不是什么時候都有效？專利權人（或申請人）享有哪些權利？在不同階段的法律保護是否都一

12、樣？這些問題都值得我們進行探討。 （一） 從申請日到公開日的保護我們所認為的“法律保護”包括兩方面的內容：一方面是指對被保護人利益的確認，另一方面是為了被保護人的利益，對他人行為進行限制。在申請日到公開日的法律保護是指申請前相比申請人有哪些權益得到法律的確認，以及維護申請人的利益，法律限制了哪些人的行為。歸納起來有兩個方面：1. 排除相同的在后申請，明確申請人的權利我國專利法第九條第二款規(guī)定：兩個以上的申請人分別就同樣的發(fā)明創(chuàng)造申請專利的，專利權授予最先申請的人。 2. 第三方的行為受到限制我國專利法第六十九條規(guī)定,有下列情形之一的，不視為侵犯專利權：(2)在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用

13、相同方法或者已經(jīng)做好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續(xù)制造、使用的。 這是因為在申請日之前的發(fā)明創(chuàng)造不受法律保護，但是在申請日之后，第三方的行為則要受到一定的限制，及第三方實施的行為不得延續(xù)到專利權公開之后，否則就要承擔一定的責任。一旦第三人的實施的行為延續(xù)至專利公開之日后，作為專利權人可以按照專利法第十三條的規(guī)定向第三人追索合理費用；若延續(xù)到授權日之后，專利權人可以要求停止侵權，賠償損失。（二） 從公開日到授權日的保護從公開日到授權日這一階段被稱為臨時保護期。在專利申請公開之后，第三人通過閱讀說明書很容易實施該發(fā)明。在此階段，申請人的利益應該更進一步受到保護。第三人如果要實施，應該

14、支付適當費用。我國專利法十三條規(guī)定：發(fā)明專利申請公布后，申請人可以要求實施其發(fā)明的單位或者個人支付適當?shù)馁M用。專利法實施細則又規(guī)定：在授權以后，專利權人可以請求專利管理機關進行調處，也可以直接向人民法院起訴。1.申請人在專利公開日到授權日這段期間的權利如何認定？申請人在專利公開日到授權日這段期間僅僅享有實體權利（即要求支付適當費用的權利）并不享有訴權（請求專利管理機關調處或向人民法院起訴的權利。）申請人要求第三人支付使用費時，如果遭到拒絕，在此期間還不能訴諸法院。只能等到授權之后，專利權人才享有訴權，才能請求專利管理機關和人民法院追索適當費用。2.要求支付適當費用的訴訟時效如何計算？對于要求支

15、付適當費用的訴訟，其訴訟時效在專利法中未作規(guī)定，應當適用民法通則關于訴訟時效的規(guī)定。按民法通則關于訴訟時效的規(guī)定，訴訟時效是從知道或應當知道權利被侵犯之日開始計算。而申請人（或專利權人）知道或應道知道第三人實施其技術行為的時間既可能在授權日前，也可能在授權日后。這樣就出現(xiàn)一個問題：申請人在授權日的兩年前就知道或應當知道第三人實施其技術，因為當時不享有訴權而沒有提起訴訟，可是在授權日之后又因為找過訴訟時效二不能提起訴訟，專利權人就會喪失追索使用費的權利。對此，專利法第68條第二款作了規(guī)定：但是，專利權授予之日前即已得知或者應當?shù)弥?，自專利權授予之日其計算。我們作為專利權人應當靈活運用民法通則關

16、于訴訟時效的規(guī)定，使自己的利益得到真正的保護。對于“知道或應當知道”之日在授權日前的，其訴訟時效的起算應從授權日開始。（三）從授權日到權利終止日1專利申請一旦被授予專利權，申請人即取得了專利權人的資格，享受完全而充分的法律保護。我國專利法第11條規(guī)定：發(fā)明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位和個人未經(jīng)專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的、許諾銷

17、售、銷售、進口其外觀設計專利產(chǎn)品。2專利授權后，對專利權人的保護在內容上較前兩個階段豐富，在程度上更加強有力。主要體現(xiàn)在對侵權行為的制裁上。未經(jīng)專利權人許可實施專利的，構成專利侵權行為。“實施專利”包括專利產(chǎn)品的制造、使用和銷售以及專利方法的使用。對于侵權行為，行為人應當承擔民事責任。按照我國民法通則和專利法的相關規(guī)定，專利侵權的民事責任有停止侵權、賠償損失、消除影響。（1）停止侵權時一種比較有利的民事責任方式，既包括對侵權行為的停止，也包括對侵權所用設備、所生產(chǎn)的產(chǎn)品進行適當處理。停止侵權是從根本上制止侵權行為延續(xù)的方式。（2）賠償損失是適用最多的民事責任方式，是在侵權發(fā)生后采取的一種有效補救措施。它與停止侵權不同，它是對已經(jīng)發(fā)生的侵權行為的補救，是對專利人“過去”利益的保護，也是對侵權的追究和制裁；停止侵權是對侵權行為延續(xù)或擴大的防止，著眼于保護專利權人“將來”的利益。在實踐中，常常將停止侵權和賠償損失兩種責