格式條款進(jìn)入合同的法律規(guī)則

1、格式條款進(jìn)入合同的法律規(guī)則日期：2010-05-12中國婦女報(bào)裴瓊，出生于1988年。2006年考入中央司法警官學(xué)院法學(xué)專業(yè)學(xué)習(xí)，2008年在院年度論文中撰寫論不當(dāng)?shù)美谖覈贤ㄖ械耐晟偏@得精品論文獎(jiǎng)。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使人們的智力得到前所未有的開發(fā)，每一種新事物的出現(xiàn)都會(huì)帶動(dòng)一 系列的革新。比如通訊工具的改變伴隨著的就是人們生活方式甚至思維習(xí)慣的改變。同樣,一種新的交易方式（超市，ATM機(jī)等）的出現(xiàn)也伴隨著合同法基礎(chǔ)理論、基本原則的變革。而格式條款的盛行即為其中一例。一、格式條款的理論依據(jù)20年前，一本法學(xué)名著契約的死亡論述了由于現(xiàn)代社會(huì)大量使用格式條款而使契約自由這一原則已然消失殆盡，契約自

2、由是合同的理論基礎(chǔ)也是傳統(tǒng)民法的基本原則。契約自由作為私法自治的核心內(nèi)容，強(qiáng)調(diào)契約拘束力在于當(dāng)事人雙方意思或意愿，而才能對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)不是來自外部干涉，只有依照當(dāng)事人的自由意思締結(jié)的契約才具有合理性,生強(qiáng)制力，才能具有相當(dāng)于法律的效力；其次它強(qiáng)調(diào)合同訂立是在不受外部力量的規(guī)范、格式條款便是以此理論作預(yù)一一包括不受政府或立法機(jī)構(gòu)的干預(yù)的情況下自由選擇的結(jié)果。為基石的。但是契約自由本身也是有理論缺陷的。盡管19世紀(jì)人們對(duì)契約自由推崇備至,但其本身也具有濃厚的理想主義色彩，嚴(yán)重脫離人類生活現(xiàn)實(shí)； 在理論基礎(chǔ)上它建立在大量假定基礎(chǔ)上，他所依據(jù)的自由主義經(jīng)濟(jì)學(xué)說，個(gè)人道德倫理觀也都是一種超驗(yàn)性的預(yù)設(shè),就必然

3、造成了契約自由理想與社會(huì)之間的沖突與摩擦。首先，誕生于啟蒙時(shí)代的個(gè)人主義和忽視社會(huì)整體利益和人與社會(huì)之社會(huì)契約論片面強(qiáng)調(diào)個(gè)人自由的重要性和權(quán)利的個(gè)人屬性,間的聯(lián)系，明顯背離了現(xiàn)實(shí)生活。其次，自由主義經(jīng)濟(jì)學(xué)說的美妙設(shè)計(jì)也已經(jīng)被社會(huì)現(xiàn)實(shí)所擊破。隨著上述兩個(gè)方面的理論預(yù)設(shè)被現(xiàn)實(shí)一一擊破,契約自由的理想主義弊端已經(jīng)曝露無疑。第一，契約自由只關(guān)注當(dāng)事人在法律上的平等地位，而忽略了當(dāng)事人實(shí)際經(jīng)濟(jì)地位的 差異。 第二，契約自由尊重當(dāng)事人的自由選擇， 卻忽略了在許多情況下當(dāng)事人被迫訂約的社 會(huì)現(xiàn)實(shí)。第三， 契約自由只注重形式公平，而忽略了實(shí)質(zhì)公平。這是從理論基礎(chǔ)上分析了格 式條款有失公平之所在。二、格式條款的

4、法律性質(zhì)格式條款大量采用是世界各國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)生活中的一個(gè)重要特征，而我國經(jīng)濟(jì)體制的特 點(diǎn)決定了格式條款適用的更加廣泛。究其原因就是壟斷的大量存在。格式條款的制定上以四種模式為主：1. 是由企業(yè)或企業(yè)團(tuán)體為了在未來的經(jīng)營過程中重復(fù)使用而擬定的格式條款2. 是由企業(yè)或企業(yè)團(tuán)體與代表消費(fèi)利益的團(tuán)體共同擬定格式條款3. 對(duì)于上述兩種方式擬定的格式條款需要經(jīng)國家主管機(jī)關(guān)予以核準(zhǔn)。例如：我國保 險(xiǎn)法第 107 條規(guī)定“關(guān)系社會(huì)公眾利益的保險(xiǎn)險(xiǎn)種、 依法實(shí)行強(qiáng)制保險(xiǎn)的險(xiǎn)種和新開發(fā)的 人壽保險(xiǎn)險(xiǎn)種等的保險(xiǎn)條款和保險(xiǎn)費(fèi)率， 應(yīng)當(dāng)報(bào)保險(xiǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審批， 保險(xiǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審批的范圍和具體辦法， 由保險(xiǎn)審批時(shí)， 遵循

5、保護(hù)社會(huì)公眾利益和防止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的原則。監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)制定?！?. 由不代表任何一方利益的第三人擬定。筆者認(rèn)為這種方式比較能夠平衡企業(yè)與消費(fèi)者之間的利益，值得推廣。從格式條款的制定上能夠看出格式條款的法律性質(zhì)。一方面從格式條款仍然作為當(dāng)事它又具人間合同這一角度考察， 他仍然具有私法特性， 只有它被相對(duì)人認(rèn)可之后才能對(duì)其產(chǎn)生約束 力；另一方面從格式條款由一方片面決定， 相對(duì)人并不參與制作過程這一角度考察，有公法規(guī)范的特點(diǎn)， 盡管不能承認(rèn)它具有普遍性的法律效力， 但一定范圍內(nèi)需要接受條款制定者商品或者服務(wù)的消費(fèi)者必須受制于它。雖然我們從理論上分析， 消費(fèi)者沒有義務(wù)受其強(qiáng)制，但由于壟斷的存在， 消費(fèi)者

6、實(shí)際上必須且只能受其強(qiáng)制。 因此，我們應(yīng)當(dāng)打破嚴(yán)格區(qū)分公法與私法的思維觀念， 從當(dāng)代社會(huì)公法與私法滲透的現(xiàn)實(shí)來分析格式條款的法律性質(zhì)，不能將它認(rèn)定為一種法規(guī)或交易習(xí)慣等規(guī)范形態(tài)，也不能簡單認(rèn)定為司法上普通合同條款而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為已經(jīng)規(guī)范化制度化的合同條款。三、合同法對(duì)格式條款的規(guī)定我國合同法將格式條款定義為“格式條款是指當(dāng)事人一方為與不特定多數(shù)人訂約而預(yù)先設(shè)定的， 且不允許相對(duì)人對(duì)其內(nèi)容做變更的合同條款，我們從中可以看出格式條款是由一方制定而不是當(dāng)事人反復(fù)磋商的結(jié)果，尤其是一些壟斷行業(yè)，消費(fèi)者只能take it orleave it （接受或離開）。老百姓對(duì)此起了一個(gè)很形象的名字霸王條款。從條款制

7、定過程中可以看出企業(yè)為達(dá)到利益最大化經(jīng)常濫用這種契約自由從而導(dǎo)致消費(fèi)者利益的損失和意思自治的消失。 格式條款的另一成因是當(dāng)事人之間交涉機(jī)會(huì)和交涉能力的不平等。交涉機(jī)會(huì)是指消費(fèi)者有無時(shí)間理解合同內(nèi)容。 交涉能力是指經(jīng)濟(jì)能力。 顯然在此二者上消費(fèi)者都是處于弱勢(shì)的。合同法 第 39 條規(guī)定“采用格式條款訂立合同的提供格式條款一方應(yīng)當(dāng)遵守公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方要求予以說明。”我們以此推斷出提供格式條款一方具有提示、說明義務(wù)。條款使用人提醒相對(duì)人注意其欲將格式條款訂入格式合同這一事實(shí)時(shí)應(yīng)當(dāng)達(dá)到合理程度。在考慮合理程度時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮一下

8、五個(gè)方面：1.文件外形：應(yīng)當(dāng)是消費(fèi)者認(rèn)為它是規(guī)定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同條款。比如：印在收據(jù)背面，包裝袋等上的在沒有提示的情況下視為沒有訂入合同。2.提示方法：應(yīng)當(dāng)以明示的方法提示消費(fèi)者，如果明示卻有困難的可以采用廣播、牌示等其他顯著方式。3. 條款內(nèi)容清晰度：以小字印刷或灰色字體印刷的應(yīng)當(dāng)視為無法辨認(rèn)。4. 提示時(shí)間：應(yīng)當(dāng)在合同訂立之前或訂立時(shí)作出，如果在合同訂立之后再提示則該條 款不能成為合同內(nèi)容。5. 提示程度：必須能夠引起一般消費(fèi)者的注意，如果是殘疾人則提示的義務(wù)更重些。四、對(duì)合同法的立法建議合同法 39 條是我國迄今以來最為成功的立法但線條過粗，有諸多之處需要改進(jìn)：1. 該規(guī)定是一項(xiàng)缺乏法

9、律效果的不完整法律規(guī)范。該法律規(guī)范只有行為模式而無法律應(yīng)當(dāng)有消費(fèi)者決定該條是后果。再考慮到消費(fèi)者交涉能力因此當(dāng)提供條款一方未盡義務(wù)時(shí)， 否訂入合同中。2. 沒有必要對(duì)格式條款擬定行為提出要求。該法條要求提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵守40 條規(guī)定了格式公平原則確定當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)， 即對(duì)格式條款擬定行為提出了要求。 按此推論就是說不公平的不能被訂入合同，即訂入合同中的都是公平的。然而合同法第條款的無效情形意味著這些條款已經(jīng)訂入到合同中，否則不會(huì)進(jìn)入審查階段， 可見兩者之間存在矛盾之處。因此應(yīng)當(dāng)刪去公平原則這一句話。3. 沒有區(qū)別格式條款訂入消費(fèi)者合同和商事合同的區(qū)別?？紤]到交涉能力的不同，對(duì)待消費(fèi)

10、者合同應(yīng)當(dāng)給予更多的保護(hù)與救濟(jì)方式。4. 沒有規(guī)定明示提醒原則，而是以“采取合理方式提請(qǐng)對(duì)方注意”了事。5. 格式條款提供方提請(qǐng)對(duì)方注意并需要說明的條款范圍過窄。僅限于免除或者限制其責(zé)任的條款是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，合同中還可能存在著排除相對(duì)人權(quán)利、加重相對(duì)人負(fù)擔(dān)的情形。6.沒有規(guī)定格式條款訂入合同是否需要相對(duì)人同意。從合同法第39 條來看，只要不違反該條規(guī)定的即可以訂入合同， 不必消費(fèi)者同意。 由此而產(chǎn)生的必將是當(dāng)事人之間利益的更加不平衡。合同法將重大誤解與顯失公平兩種情況作為可撤銷合同，那么當(dāng)格式條款存在這兩種情況時(shí)是否也可以撤銷呢？法律沒有規(guī)定。 筆者認(rèn)為是可以的我們應(yīng)當(dāng)借鑒 德國民法典的處理方案，在格式條款被撤銷后， 盡量維持合同本身效力， 直接利用法律任意性規(guī)定補(bǔ)充相應(yīng)的合同內(nèi)容。對(duì)格式條款的規(guī)制方式目前世界絕大多數(shù)國家采用立法、行政、司法三種救濟(jì)方式，關(guān)于立法前面已經(jīng)論述， 行