買賣合同擬訂、審查示例分析（下）

1、買賣合同擬訂、審查示例分析（下）    十、 其他問題很多當事人在制定合同時候往往忽略了一些條款，比如合理損耗計算方法、隨機備品、配件工具數量及供應辦法等。象本案中就對電視機配件（如遙控器等）就進行了約定，這是行業(yè)特征所決定的，但是筆者在實際工作中發(fā)現，很多企業(yè)在簽定合同中往往對合同隨附義務的規(guī)定，比如象一些機器設備、電子儀器等需要對用戶（通常是買方）進行技術指導與培訓等、一些備用零件更替等等缺乏詳細約定。作為一名企業(yè)法律工作者，我看到很多中國企業(yè)合同書最多2頁紙，而且條款充滿“彈性”很多人都認為合同是有約束力的，所以有些彈性空間比較方便。而筆

2、者在與一些外商接觸中，外商的合同書非常詳細完備，尤其是歐、美、日本公司，對每一條款約定都有詳細說明，動輒5、6頁甚至10幾頁。雖然會覺得煩瑣無比，但是卻讓我們從中增強了風險意識。金澤清 前言合同是市場經濟條件下，企業(yè)、個人之間就交易行為進行明確約定權利義務關系的證明，我國專門出臺了中華人民共和國合同法對此進行規(guī)范與約束。筆者是企業(yè)法律工作者、經營管理者。在實踐工作中發(fā)現很多企業(yè)不是非常重視合同的擬訂、審核與履行，導致了大量的合同債務糾紛頻頻發(fā)生。事實上，一份詳細完備、合法合理的合同是對當事人企業(yè)進行有效約束的，也是保護自身合法權益不受非法侵害的需要。當然，我國合同法規(guī)定了15種有名合

3、同，而筆者就最常見的貨物買賣合同通過示例，進行簡單分析。希望看者能從中受到啟發(fā)與理解。示例：北京某電視機公司銷售員張三與南京某百貨公司采購員李四在參加廣交會時候，雙方對電視機買賣達成一致，就在廣州簽定了以下合同：電視機購銷合同供方：北京藍天電視機有限公司上海分公司 簽訂地點：廣州市需方：南京白云百貨有限公司家電中心 簽訂時間：2000年4月18 日第一條 產品名稱、商標、型號、數量、金額、供貨時間及數量：電視機 藍天牌 29寸平面 100臺 1500元/臺 150000元 爭取三季度交貨第二條&

4、#160;質量要求技術標準：按有關標準執(zhí)行第三條 供方對質量負責的期限、條件：按國家有關規(guī)定執(zhí)行第四條 交（提）貨方式：供方倉庫交貨第五條 運輸方式及到達站（港）的費用負擔：需方負責第六條 合理損耗計算方法：無第七條 包裝標準、包裝物的供應與回收和費用負擔：空白第八條 驗收方式及提出異議期限：當場驗收合格后10天內第九條 隨機備品、配件工具數量及供應辦法：配件為：每臺電視機遙控器1件第十條 結算方式及期限：帶款提貨，現金結算第十一條 如需提供擔保，另立合同擔保書，作為本合同附件。第十二條 違約責

5、任：需方應當預付定金款50000元，違約金30000元。違約方負責賠償對方全部經濟損失。第十三條 解決合同糾紛的方式：按合同法規(guī)定執(zhí)行第十四條 其他約定事項：無由于當事人是在會展期間訂立的買賣合同，該合同是使用有關格式合同范本填寫制定的。表面上看符合合同法規(guī)定的內容要求。但是，從法務角度來看，該合同還是存在缺陷。筆者試從合同各條款具體進行逐一分析。一、 合同主體資格問題本合同簽定雙方是北京藍天電視機公司上海分公司與南京百貨公司家電中心。表面上看沒什么問題，因為雙方都是企業(yè)負責購銷業(yè)務的部門。但是，必須注意到，無論購銷雙方都是企業(yè)的分支機構（分公司與家電中心），按照

6、民法通則的有關規(guī)定，分支機構不具有獨立法人資格，是不能獨立承擔民事責任的其他組織。應該由北京電視機公司與南京百貨公司作為法人單位進行合同簽定。當然在實際工作中，往往是分支機構或部門工作人員來進行合同業(yè)務操作。那樣的話，就需要對合同簽訂雙方進行主體資格確定，首先不能以分支機構名義簽訂合同，應該由其上級的公司法人名義簽訂合同。如果公司法人授權分支機構簽訂合同，應當出示法人授權證明文件。也就是說先要了解對方是否具備法人或者代理人資格，有沒有簽訂合同的權利。否則該合同往往會因為缺乏主體合法資格而無效。審查合同主體資格最有效的文件是對方的營業(yè)執(zhí)照，如果有營業(yè)執(zhí)照，而且是獨立法人資格的營業(yè)執(zhí)照是可以簽訂合

7、同的；如果是分支機構的營業(yè)執(zhí)照，那么就需要對方提供上級法人單位的營業(yè)執(zhí)照和授權書。二、 合同標的約定問題1. 產品名稱過于籠統(tǒng)。電視機有彩色與黑白兩種，可能大家都認為反正現在大多是彩色電視機，推定本合同標的物就是彩色電視機。其實合同要求就是詳細，如果加上彩色電視機就比較完備，防止對方因為合同中沒有約定是“彩色”而鉆空子。2. 產品商標是否是生產者有權合法使用的商標。因為目前大家對商標保護意識增強了，尤其對某些消費品而言，是企業(yè)品牌形象的表現。那么在買賣合同中，需方就是買方需要注意：對方提供的產品其商標是否是合法持有，當然現在國家對企業(yè)商標，除了對人用藥品與煙草制品

8、有強制注冊商標要求外，對其他產品尚無注冊要求。但是從保護知識產權角度出發(fā)，買方還是要對賣方的產品其商標權進行了解。防止因為購買了侵犯他人商標的產品，而導致被追究法律責任的情況。3. 產品型號規(guī)定模糊。29寸是普通的型號標準，而“平面”則是個模糊概念，一般人都知道目前市場上主要有“純平”與“超平”兩種，其價格相差很大。也許會因此導致了對產品的重大誤解：對買受人而言支付了“純平”彩電的價格，拿到了“超平”的產品；而出賣人也可能以為是供應“純平”的產品卻接收到“超平”的價款。從而導致了爭議發(fā)生。4. 產品供應時間與數量不明確。“力爭三季度交貨”是很不規(guī)范的說法。因為沒有具體時間*

9、，那么雙方對合同履行時間就有了爭議隱患。三季度有6、7、8三個月份，究竟是哪一天呢？在市場經濟條件下產品價格隨著各種市場因素的變化而上下波動，這就使交（提）貨期限對買賣雙方利益產生很大影響，如果不明確時間期限，那么合同雙方在市場價格發(fā)生變化時候，可能因履行時間上發(fā)生糾紛。所以應該在簽訂合同中進行明確，當然可以留下一定的余地，但是絕不可以象留下季度之類過于寬泛的時間。5. 產品花色沒有規(guī)定?，F實生活中，產品是豐富多彩的。象電視機顏色一樣，可以是黑、白、紅、藍、綠、灰等等。對于買方而言，花色豐富也是其銷售利益之一。所以應該加上諸如顏色款式等等約定，這樣也避免單一花色發(fā)生爭議。三、

10、0;質量條款問題不明確。1. 合同第二條 質量要求技術標準：按有關標準執(zhí)行-該條款含糊不清。因為，技術標準是非常重要的。一旦發(fā)生質量爭議，那么就需要一個客觀標準進行衡量來確定責任。按照合同法的有關規(guī)定：質量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。所以為防止爭議發(fā)生，建議可以把該條款改為：“按國家規(guī)定的或生產廠商的技術標準*（標準號）執(zhí)行，如果有爭議將以國家技術監(jiān)督部門的檢驗結果為準?！?. 第三條 供方對質量負責的期限、條件：按國家有關規(guī)定-該條款缺乏要件。合同范本中該條款是規(guī)定賣方

11、對其產品的質量保證義務的。賣方對產品質量并不是無限期、無條件負責任的，而是要有時間與條件的*。為此合同雙方應就此對賣方承擔質量責任的時間和期限作出明確的規(guī)定。只要一個限度內發(fā)生的質量問題，買方就有權利要求賣方承擔責任；超過這一限度，賣方不再承擔質量責任。如果只是含糊說按有關規(guī)定執(zhí)行的話，那么究竟是按什么規(guī)定執(zhí)行呢？又是埋伏下爭議的焦點。應該按行業(yè)慣例和國家產品質量法的有關進行明確。另外，還需要注意的是買方是零售企業(yè)，那其采購的電視機銷售給消費者，那么無論買賣雙方都要承擔消費者權益保*中對產品質量不合格造成消費者人身、財產損失的連帶責任。如果沒有明確質量負責條件與期限的話，對于買賣雙方企業(yè)而言就

12、無從分清責任，結果是兩敗俱傷。四、 合同履行的交提貨方式、期限約定過于模糊買賣合同中交提貨方式有以下幾種：（1）由賣方自備運輸工具送貨的，以買方收貨戳記時為準；（2）由賣方代運的，以發(fā)運產品時承運部門的戳記時為準；（3）買方自提的，以賣方通知提貨的時間為準。本案中，合同規(guī)定了供方倉庫交貨作為履行合同地點，但是缺乏時間約束，那么也就造成買方何時提貨的問題？同時，沒有明確倉庫地址（究竟是北京電視機公司倉庫，還是上海分公司倉庫？）所以應該在提貨時間、提貨地點進行明確，最好具體到省市縣（區(qū)），這樣避免因重名而造成錯誤。五、 沒有規(guī)定產品的包裝產品的包裝是產品安全運輸和完好儲存的重要

13、保證，必須在合同中進行明確規(guī)定（即使是散貨，也要依據行業(yè)慣例進行約定）。特別是對化工產品、受自然條件影響大的產品和易怕碰撞的產品更要注意對包裝的規(guī)定。本案中電視機就是屬于怕碰撞與顛簸的電子產品。因此需要明確以下幾點：1. 確定包裝標準。包括外包裝的材質、內包裝或者填充物保護的說明，以及買方對防潮、防火、防撞擊顛簸的要求依照行業(yè)特色與慣例進行確定。采用國家標準或行業(yè)標準的，應該寫明標準名稱、代號或編號；2. 確定包裝標記。包括在產品外包裝明顯處表明產品有關情況的文字、圖形、記號等。3. 確定包裝費用。一般包裝費用由賣方負擔，可計入產品成本，不得向買方另外收費。如果買

14、方有特殊需要的，可以協(xié)商收取費用。六、 驗收條款（第八條）不完善合同對驗收條款只規(guī)定了驗收期限和地點，沒有規(guī)定驗收標準、驗收方法。驗收是合同履行中重要部分，因為只有驗收完成后，賣方就完成了合同義務。如果規(guī)定不完善，就可能產生了爭議。對驗收不只是數量與質量上的，還包括產品名稱、品種、規(guī)格、花色、包裝等等。因此需要進行明確：1. 驗收標準。雙方約定是按國家或行業(yè)標準驗收的（注意要與前面質量條款約定的質量標準一致或者特別規(guī)定的，從其規(guī)定），需要說明標準名稱編號等；如果是按樣品成交的，則需要雙方共同封存樣品，按樣品驗收。2. 驗收方法。驗收方法要明確是按全面驗收還是抽樣驗

15、收、是感官驗收還是理化驗收等。如果是抽樣驗收，還要明確抽樣的比例、標準與時間。3. 驗收期限。本案已經明確了是10天。所以在合同簽定時候注意確定雙方對質量和風險責任承擔的界限。4. 驗收地點。一般實踐中賣方送貨或代運的，以買方所在地為驗收地點；買方自提的，則以賣方所在地為驗收地點。當然也可以約定其他地點，本案中明確了賣方倉庫交貨，因此驗收地點就是賣方所在地的倉庫。七、 結算方式不合規(guī)范本合同第十條規(guī)定了帶款提貨，現金結算。前者意思是到賣方所在地驗收后，支付貨款（買方履行支付義務與賣方履行交貨義務同步進行），這是法律所允許的。但是，賣方為了保證貨款及時收取，要求現金

16、結算，這就與國家有關現金管理規(guī)定相違背。應該以票據形式進行，即以支票、本票、匯票或者電匯等形式進行。另外，本案中沒有規(guī)定支付貨款是否是全部貨款。雖然從交易慣例上可以推定是全部付款，但是在沒有明確約定全部支付的話，買方完全可以說是部分履行。這也就為結算上發(fā)生爭議埋下伏筆，所以加上“全部”貨款就比較合理。八、 違約責任規(guī)定明顯有錯誤合同中第十二條規(guī)定了違約責任有：需方應當預付定金款50000元，違約金30000元。違約方負責賠償對方全部經濟損失。實際這是錯誤的：1. 混淆了定金與預付款概念。定金是合同擔保的一種方式，按照合同法的規(guī)定：“債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回

17、。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。”而預付款是預先支付的貨款，屬于先部分履行，是不能要求雙倍返還的。2. 違約金與賠償損失相競合。按照合同法第一百一十四條規(guī)定：當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。也就是說只能違約金要相等同于實際損失，不能收了違約金又要賠償損失。該條款的規(guī)定與法律相抵觸無

18、效3. 如果把上面50000元理解為定金的話，那么按照合同法第一百一十六條規(guī)定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”就是說也只能在50000元定金與30000元違約金中選擇一個作為責任承擔方式。另外，定金規(guī)定是合同標的金額20%，也就是說30000元比較合適。所以，合同應該修改為：“賣方支付定金30000元作為合同擔保，合同履行后可沖抵貨款；一方違約造成對方實際經濟損失的，承擔賠償責任?！币簿褪前讯ń鹆P則的擔保責任與賠償損失的違約民事責任放在一起，起到約束雙方的作用。九、 合同爭議解決方式空洞合同第十三條對合同爭議解決方式，

19、只是約定“按合同法規(guī)定執(zhí)行”。是非?？斩礋o約束力的。我國合同法對解決爭議方式規(guī)定有四種：和解、調解、訴訟、仲裁。和解就是合同雙方自行協(xié)商處理；調解是在第三方主持下，合同雙方進行協(xié)商處理（實踐中工商等行政部門、仲裁機構、人民法院都可以主持調解。但不只有這三個部門，可以說其他公民、法人和其他組織都可以主持調解）；訴訟則是人民法院作為*的民事主管職權，對合同糾紛通過訴訟程序進行審判的司法活動，其效力是最高的也有整套司法程序進行的，雙方因此耗費的精力與財力也是最大的解決方法；仲裁也稱公斷，是由仲裁機構（通常是民間組織）主持下，對合同爭議糾紛進行裁決，其仲裁結果裁決是受到國家認可與保證的，仲裁裁決往往是

20、可以通過法院執(zhí)行的。在合同該條款實際上是分幾步驟的：先確定雙方能否協(xié)商解決，如果不能是否可以請求第三方調解？一般實踐中買賣雙方會選擇到爭議發(fā)生地的工商行政部門進行調解，因為考慮到工商部門對合同行為具有的行政權，所以一般工商部門主持的調解比較有說服力。但是必須注意：工商部門的調解并不因為行政機關職權而有強制力，雙方不服還是可以訴訟或仲裁的。其次，如果和解與調解均不能成功，那么就要約定是仲裁還是訴訟？因為，一般選定了仲裁，法院是不會受理訴訟請求的；如果選擇了訴訟，而沒有仲裁協(xié)議，仲裁機構也不會受理。同時選擇仲裁的話，需要就仲裁機構、仲裁事項、要求仲裁意思表示進行明確。比如：“買賣雙方一致同意本合同履行過程中發(fā)生爭議，由*仲裁委員會仲裁?！敝俨脵C構可以是上海、北京、南京、廣州或者其他地方（象天津、重慶、深圳等等都可以，因為仲裁是沒有地域管轄的。如果雙方怕在各自所在地進行仲裁發(fā)生地方保護傾向，完全可以找其他地方的仲裁機構進行。）最后，如果是選擇了“訴訟”解決的話。那么就需要進行“協(xié)議管轄”，按照，